Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht.
Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.
Naar een vernieuwd mededingingsrecht in Europa
K.J.M. Mortelmans
Eerder verschenen in Ars Aequi, jg. mei 2001 (bijzonder nummer), p. 339-350, (Ars Aequi special over EG-ontwikkelingen)
1. Inleiding
Deze bijdrage geeft een schets van het huidige Europese mededingingsbeleid en wijst op enkele toekomstige ontwikkelingen. [1] Zij heeft de volgende opzet. Na een korte inleiding, wordt met enkele spraakmakende zaken als aanknopingspunt, aangegeven hoe in de loop der jaren de mededingingsautoriteiten op de Europese markt zijn opgetreden tegen ondernemingen (paragraaf 2). Aan de hand van deze praktijkvoorbeelden wordt vervolgens ingegaan op de trends die uit het huidige beleid zijn af te leiden (paragraaf 3). Ten slotte wordt ingegaan op de hoofdlijnen van een zich vernieuwend mededingingsrecht in Europa (paragraaf 4).
De harde kern
Het EG-Verdrag is sedert zijn inwerkingtreding ettelijke malen aangepast. De Amsterdamse vernummering uitgezonderd, zijn de mededingingsbepalingen, de artikelen 81-86 EG (ex 85-90 EG), ongewijzigd gebleven. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de harde kern van het beleid (een verbodsstelsel) sedert 1958 intact is gebleven. [2] Deze conclusie is niet onjuist, maar onvolledig.
De harde kern van het EG-systeem bestaat uit een verbodsstelsel voor kartelafspraken met exclusieve ontheffingsmogelijkheid, te verlenen door de Europese Commissie (artikel 81 EG), een verbod voor misbruik van machtsposities (artikel 82 EG), en een speciaal regime voor bedrijven waaraan bijzondere of exclusieve rechten zijn toegekend (artikel 86 EG). De concentratieverordening uit 1989, gewijzigd in 1997, [3] maakte de harde kern compleet.
De beleidspraktijk van de Europese Commissie en de rechtspraak van de Europese rechters laten zien dat het EG-mededingingsrecht en -mededingingsbeleid rond deze harde kern zijn uitgebouwd. Arresten zoals Grundig-Consten, [4] Continental Can [5] en Kali-Salz [6] van het Hof en Automec II [7] en Cement [8] van het Gerecht van Eerste Aanleg geven aan hoe de Europese rechter het beleid (optreden of stilzitten) van de Europese Commissie beoordeelt.
Mededingingsbeleid en marktbeleid als beginsel
Al zijn de materiële kernbepalingen niet gewijzigd, toch heeft het mededingingsbeleid in het EG-Verdrag in de loop der jaren een prominentere plaats gekregen.
In het Verdrag van Maastricht werd artikel 4 EG (ex artikel 3A EG) geïntroduceerd, dat betrekking heeft op de coördinatie van het economische en monetaire beleid van de lidstaten en van de Gemeenschap. Dit beleid wordt gevoerd "met inachtneming van het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging". En in het Verdrag van Amsterdam werd in artikel 2 EG als een van de taken van de Gemeenschap opgenomen: "een hoge graad van concurrentievermogen".
Deze verdragswijzigingen zijn de resultante van het liberaliserings- en dereguleringsbeleid, dat in de loop van de jaren zeventig in de plaats kwam van het Keynesiaanse maakbare samenlevingsstreven. Op internationaal vlak ging hierbij een sterke stimulans uit van de OESO. Deze organisatie kwam in een aantal rapporten met een sterk pleidooi voor marktbeleid en liberalisering. [9] In Nederland leidde dit tot de operatie Marktwerking, Deregulering- en Wetgevingskwaliteit (MDW), [10] de liberalisering van de netwerksectoren of nutssectoren en de nieuwe Mededingingswet. [11]
Het mededingingsbeginsel is niet het enige beleidsbeginsel. De artikelen 2-4 EG geven aan dat de EG op een aantal terreinen, zoals landbouw en milieu, ook regulerend kan optreden. Deze spanning tussen de ordenende overheid (die vooral mededingingsbeleid voert en de markt laat werken) en sturende overheid (die op de markt intervenieert) is ook in Nederland voelbaar. Naar aanleiding van enkele incidenten (treinongevallen in het Verenigd Koninkrijk en gezondheids- en milieuschandalen) werden door de Raad van State, de WRR, en een aantal leden van de Eerste en Tweede Kamer vragen gesteld over doorschietend marktbeleid. [12] De vraag welk beleid de voorkeur verdient, blijft in deze bijdrage verder buiten beschouwing.
Modernisering van het mededingingsbeleid
Het Witboek Modernisering mededingingsbeleid dat de Commissie in 1999 uitbracht heeft de discussie over de plaats en de invulling van het mededingingsbeleid in een stroomversnelling gebracht: de harde kern komt onder druk. [13]
De Commissie komt in dit Witboek met zeer vergaande plannen die betrekking hebben op het systeem van artikel 81 EG (het ontheffingsmonopolie van de Commissie verdwijnt) en op het beleid (grotere rol voor de nationale kartelautoriteiten en rechters voor gewone inbreuken; grotere rol voor Commissie voor zwaarste inbreuken). Het Witboek werd in de herfst 2000 uitgewerkt in een voorstel voor een verordening van de Raad "uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 EG", dat moet leiden tot vervanging van Vo. 17, de eerste verordening op het gebied van het EG-mededingingsrecht. [14]
Als verantwoording voor deze modernisering geeft de Commissie aan dat de Gemeenschap sedert de lente 1962 - datum van inwerkingtreding van Vo. 17 [15] - sterk geëvolueerd is: van 6 naar 15 lidstaten met een aantal staten in de wachtkamer; van een onvolledige gemeenschappelijke markt tot een economische en monetaire unie.
De Commissie denkt dat zij deze plannen kan realiseren zonder dat een verdragswijziging noodzakelijk is. Sommigen, vooral in Duitse hoek, hebben hier sterke twijfels over geuit. [16] Het is uiteindelijk het Hof van Justitie dat het laatste woord over de (on)toereikende rechtsgrondslagen kan vellen.
Europees mededingingsbeleid en mededingingsbeleid in Europa
Het EG-mededingingsbeleid heeft voor de realisering van de EG-doelstellingen (gemeenschappelijke markt en vrije mededinging) zijn waarde bewezen.
De lidstaten van deze Gemeenschap hebben de waarde van het EG-regime impliciet erkend door hun nationale stelsels zoveel mogelijk aan te sluiten op het EG-model. Het spreekt voor zich dat zij daarbij met name belang hechten aan de realisering binnen hun territoir van een regime van vrije mededinging en veel minder aan de verwezenlijking van een gemeenschappelijke markt. Op deze convergentietendens wordt later ingegaan (zie paragraaf 3.3).
2. De ontwikkeling van het mededingingsbeleid in Europa
In deze paragraaf wordt het optreden van enkele ondernemingen als aanknopingspunt genomen met als doel te laten zien hoe deze marktpartijen in de loop der jaren met het EG-mededingingsbeleid en ook met nationaal mededingingsbeleid te maken kregen en, omgekeerd, hoe de mededingingsautoriteiten dit beleid beoordeeld hebben.
Het optreden van deze ondernemingen en de reactie van de mededingingsautoriteiten zijn exemplarisch. Met deze voorbeelden wordt `vanuit de markt' zeer concreet gekeken naar de evolutie van het mededingingsbeleid. In de volgende paragraaf zal hetzelfde onderwerp op een meer systematische wijze worden bekeken en zullen enkele trends worden belicht.
Grundig: verticale afspraken en absolute gebiedsafscherming
In den beginne (1964) was er de zaak Grundig/Consten.12
[17] Grundig werkte (zoals vele van zijn concurrenten) met een stelsel van absolute gebiedsafscherming. [18] In casu ging het om het gedrag een parallelimporteur UNEF die in Frankrijk door Consten, de alleenvertegenwoordiger van Grundig voor Frankrijk, voor de Franse rechter werd gedaagd. UNEF haalde zijn producten van een onbekende Duitse onderneming, die hiermee contractbreuk pleegde want hij verkocht Grundigproducten buiten het hem toegewezen gebied. UNEF voerde de schending van artikel 81 EG aan als verweer. De Franse rechter schorste de behandeling van de zaak tot de Europese Commissie een beslissing had genomen. Grundig had immers zijn overeenkomsten bij de Commissie aangemeld met het oog op het verkrijgen van een ontheffing. De Commissie kwam met een verbodsbeschikking en verleende geen ontheffing. In een voor de ontwikkeling van het Europese mededingingsrecht cruciale uitspraak werd dit Commissiebeleid door het Hof van Justitie gedekt.
De kern van deze zaak was de overweging van het Hof dat het EG-Verdrag, dat de opheffing van de handelsbelemmeringen tussen staten beoogt, niet kan worden geacht de ondernemingen toe te staan te handelen in strijd met deze doelstellingen. Anders gezegd, het wegwerken van belemmeringen aan landsgrenzen moet niet alleen door staten gebeuren, maar ook door ondernemingen. In concreto werd het stelsel van afspraken met absolute gebiedsafscherming verboden, zodat vrij verkeer van goederen en, via parallelimport, lagere prijzen mogelijk werden. Dit was goed voor de totstandkoming van de gemeenschappelijke markt en goed voor de consument.
Deze uitspraak van het Hof maakte de weg vrij voor de eerste groepsvrijstelling 67/67 inzake verticale afspraken. [19] De Europese ondernemingen wijzigden mede naar aanleiding van deze uitspraak hun beleid. [20] Zij fuseerden (Grundig werd overgenomen door Philips) en zij gingen de concurrentie aan met Japanse producten en producten van andere nieuwe industriële grootmachten die, door de werking van de GATT-regels, op deze markt konden penetreren (Sony, Daewoo...).
De Grundig-casus van exclusieve afspraken is van toepassing op een aantal goederen, zoals auto's [21] en ijs [22]. Hij blijft actueel.
ING: fusies en overnames in Nederland, Europa en Amerika
De ING Groep is in 1991 ontstaan uit een fusie tussen Nationale Nederlanden en de NMB Postbank Groep. In 1995 werd de noodlijdende Investment Bank Barings overgenomen. In 1998 volgde de Bank Brussel Lambert, in 1999 de Duitse BHF-Bank en in 2000 de Amerikaanse verzekeraar ReliaStar. Deze overnames zijn, afhankelijk van het geval, door de Europese en Amerikaanse concentratiecontroleautoriteiten beoordeeld.
Mede naar aanleiding van het door het Verdrag van Maastricht gerealiseerde vrije verkeer van kapitaal en dankzij de instelling van de EMU werd voor financiële instellingen die mee willen tellen, schaalvergroting noodzakelijk. ING heeft dit goed begrepen: van Nederlandse Middenstandsbank tot mondiale financiële gigant.
In dit voorbeeld heeft de toepassing van het mededingingsrecht andere accenten dan in de Grundig/Consten-casus. In de zaak Grundig ging het om het vrije verkeer van goederen, de degelijke motor van de interne markt. Bij ING gaat het om de diensten- en kapitaalmarkt, de snelle motor van de wereldmarkt. Bekijkt men het beleid in beide zaken, dan blijkt dat de concentratiecontrole-instanties snel beslissen en dat er in de regel geen rechters aan te pas komen. Het gaat om preventieve controle en niet om repressief beleid dat jaren kan aanslepen, zoals in de zaak Grundig.
TPG: van tante pos tot wereldkoerier
TPG is, zoals ING, een Nederlandse onderneming op de Europese en op de wereldmarkt. TPG komt voort uit het oude staatsbedrijf PTT en heeft ambitieus expanderend een belangrijke plaats ingenomen op de onlangs geliberaliseerde postmarkt [23] en telecommunicatiemarkt (KPN).
TPG/KPN heeft in de loop der jaren te maken gekregen met het Europese en Nederlandse mededingingsrecht. In 1990 was de Europese Commissie van oordeel dat de exclusief rechten van KPN voor internationale koeriersdiensten strijdig waren met de mededingingsbepalingen. [24] In 1999 kreeg de NMa te maken met klachten over de door PTT Post voorgenomen introductie van een tarief voor het houden van een postbus. [25]
Bij KPN/PTG gaat het om het goederen- en dienstenverkeer in geliberaliseerde markten. Mede naar aanleiding van liberaliseringsrichtlijnen van de Raad worden in Nederland en in de andere EG-landen deze staatsbedrijven ontmanteld en wordt een aantal bijzondere en exclusieve taken beperkt. De Commissie volgt de ontwikkelingen in de lidstaten op de voet en in Nederland treden de algemene toezichthouder (NMa) en de specifieke regulator (OPTA) op. Dit algemene en specifieke mededingingsbeleid leidt tot een aantal acties voor Europese en nationale rechters. Hierbij staat niet alleen het optreden van de ondernemingen centraal, maar ook het beleid van de lidstaten. In een aantal gevallen respecteren deze lidstaten de bepalingen inzake het vrije verkeer niet [26] en houden via een gouden aandeel een bijzondere positie. [27]
TPG is exemplarisch voor het mededingingsbeleid in de zogenaamde netwerksectoren (gas, elektriciteit, water, telefoon, vervoer enz.). Dit mededingingsbeleid vormt een onderdeel van het liberaliseringsbeleid dat door de Gemeenschap en de meeste lidstaten wordt gevoerd.
VNB: de bijklussende overheid
In de zaak Grundig gaat het om het mededingingsgedrag van een `gewone' onderneming; bij ING om de mededingingsstructuur van een `gewone' onderneming en bij TPG om het mededingingsgedrag van een oude overheidsmonopolist.
Ook het gedrag van de overheid zelf is mededingingsrelevant. Het gaat dan om instellingen en organen die, dikwijls exclusief, diensten van algemeen belang aanbieden (gas) en zich vervolgens ook op een nevenmarkt (gasfornuizen) begeven.
De particuliere ondernemingen die niet over het adressenbestand beschikten, noch andere voordelen hebben die voortvloeien uit de bevoorrechte positie (mogelijkheid van kruissubsidiëring) hekelen de ongelijke behandeling, c.q. oneerlijke concurrentie. De Rechtbank te Zutphen werd enkele jaren geleden in een geding tussen de Vereniging van Nederlandse Installatiebedrijven (VNI) [28] tegen Veluwse Nutsbedrijven (VNB) met deze oneerlijke concurrentie geconfronteerd. [29] In deze zaken komt snel de vraag aan de orde of `overheidsentiteiten' ondernemingen zijn en zo ja of zij bijzondere rechten hebben. [30]
Deze VNB/VNI-uitspraak en vergelijkbare zaken maken duidelijk dat hier een taak ligt voor de wetgever; de rechter is, bij gebrek aan concrete normen [31], onvoldoende gewapend om op de scheiding van markt en overheid te beslissen. Vandaar het rapport van de Commissie-Cohen. [32] Deze Commissie stelt voor met regels te komen die betrekking hebben op `markt' en `overheid'. Deze regels kunnen leiden tot scheiding van essentiële taken (gasvoorziening, brandweer) en nevenactiviteiten (verkoop gasfornuizen, brandpreventiecursussen).
Amicon: ondernemen in de nationale zorgmarkt
In Nederland wordt in de zorgmarkt meer en meer marktwerking geïntroduceerd. Ziekenfondsen worden zorgverzekeraars en ziekenhuizen en artsen worden zorgaanbieders. Dit alles nog steeds onder toezicht van een aantal overheidsorganen, zoals het College Tarieven Gezondheidszorg. Ook hier en bij andere geliberaliseerde markten, zoals de pensioenmarkt en de arbeidsmarkt, [33] is de vraag aan de orde of het hier gaat om overeenkomsten van ondernemingen. Deze vraag wordt in zeer vele gevallen positief beantwoord.
De zorgverzekeraars en zorgaanbieders fuseren en hebben daartoe preventief groen licht van de NMa nodig. [34] Ook kijkt de NMa naar de overeenkomsten die een aantal partijen op deze markt gesloten hebben en die betrekking hebben op exclusieve afname, richtprijzen, vestigingsbeleid en dergelijke. [35]
Evenals in de netwerksectoren wordt het mededingingsbeleid geleidelijk ingevoerd. In de tussenfase is een aantal overgangsbepalingen, zoals artikel 16 Mw, [36] pijnstillers tegen een te bruuske marktoperatie. [37]
In deze markt is (nog) geen rechtstreekse invloed van het EG-mededingingsrecht. Recente rechtspraak inzake het vrije verkeer van goederen en diensten [38] geeft aanzetten tot een interne markt voor brillen en tandartsen, maar het zorgstelsel zelf blijft nationaal, zodat het aan de nationale mededingingsautoriteiten is om mededingingsbeleid te ontwikkelen. [39]
Deze `nationalistische' typering geldt ook het onderwijsstelsel, ruimtelijke ordening en cultuur en gedeeltelijk voor milieu. In deze laatste sector is wel gemeenschapsbeleid. [40]
Microsoft: de echte wereldleider?
Opereren zorgverzekeraars nog bijna uitsluitend op de Nederlandse markt, dan wel een gedeelte ervan; IT-ondernemingen opereren wereldwijd. Een actueel voorbeeld is Microsoft.
Dit soort ondernemingen is onderdeel van de nieuwe economie. Zij werken per definitie grensoverschrijdend en lopen het risico dat zij te maken krijgen met het mededingingsbeleid van diverse landen en internationale organisaties. In het geval van Microsoft zijn dat de Verenigde Staten en de Europese Gemeenschap. [41]
Idealiter zou op het gedrag van deze multinationals een mondiaal mededingingsstelsel van toepassing moeten zijn. Dit is er nog niet, zodat er een aantal problemen ontstaat (zoals dubbele vervolging of tegenstrijdige toepassing).
3. Trends Europees mededingingsbeleid
Deze casussen laten zien hoe gevarieerd het mededingingsbeleid is: de mededingingsautoriteiten vechten tegen een octopus met vele tentakels. Toch zijn er algemene lijnen aan te geven. Deze lijnen zullen in de volgende paragraaf naar de toekomst worden doorgetrokken. [42]
Om de toekomst te voorspellen, moet men, uitgaande van het verleden, de daarin ontwaarde lijn projecteren naar de toekomst. Deze zin is afkomstig uit een bijdrage van Walter Van Gerven uit 1973. [43] In dit nog steeds fascinerende artikel analyseert en becommentarieert deze kenner van het mededingingsrecht van het eerste uur het EG-mededingingsbeleid 1962-1973.
Twee kernvragen komen in zijn toenmalige toekomstperspectief aan de orde: hoe ver moet mededinging gaan en wie voert het beleid. [44] Deze vragen worden ook in deze bijdrage behandeld. Een derde vraag, die in de periode dat Van Gerven zijn bijdrage publiceerde nog niet actueel was, krijgt ook de nodige aandacht: op welk niveau moet het beleid worden gevoerd: nationaal, Europees en/of mondiaal?
3.1. Hoe ver moet mededinging gaan
Binnen het mededingingsrecht is er de fundamentele vraag hoever de mededinging wel moet gaan en in welke mate coöperatie tussen en concentratie van ondernemingen moeten worden bevorderd, ook al leidt dit tot beperking van de mededinging. Boven het mededingingsrecht zijn echter nog fundamenteler vragen aan de orde, zoals de spanningen tussen mededingingsbeleid en ander overheidsbeleid, zoals de bescherming van het milieu, aldus Van Gerven in 1973. [45]
In termen van 2000 vertaald gaat het hierbij om de spanning tussen een enge juridische aanpak en een meer economische benadering, om de relatie tussen mededingingsbelangen en niet-economische belangen en om het mededingingsbeleid dat ook op onderdelen van de overheid van toepassing is.
Mededinging: waartoe?
Maar alvorens deze punten aan de orde komen, is er de voorvraag die de andere vragen beïnvloedt: wat is het doel van het mededingingsbeleid in het algemeen. [46] Streeft men naar volkomen concurrentie (perfect competition)? Gaat men uit van werkzame concurrentie (workable competition à de Harvard School)? Gaat men uit van de aanpak van de Chicago school, zodat een aantal mededingingsbelemmeringen, vooral verticale prijsafspraken, getolereerd worden? Gaat men uit van de transactiekostenbenadering of van de leer van contesteerbare markten (contestable markets). [47]
Vooral bij principiële beslissingen komt deze vraag aan de orde. Een recent voorbeeld is de leer van de essentiële faciliteiten, die in verband wordt gebracht met misbruik van machtspositie. [48] In Europese context werd deze leer toegepast op een Oostenrijkse krantenonderneming Bronner, die weigerde een concurrent tot haar distributiekanalen toe te laten. [49] In Nederland speelt deze leer een rol bij de vraag of de NOS en de HMG-groep tegen een redelijke vergoeding, programmagegevens aan De Telegraaf moeten geven, zodat deze laatste onderneming een concurrerende TV-bijlage op de markt kan brengen? [50]
In zijn conclusie in de zaak Bronner overwoog AG Jacobs dat men bij de beoordeling van dit vraagstuk niet uit het oog dient te verliezen dat het hoofddoel van artikel 82 EG (misbruik van machtspositie) erin bestaat een verstoring van de mededinging te voorkomen - en in het bijzonder de belangen van de consumenten te beschermen - en niet de positie van de afzonderlijke concurrenten te beschermen. [51]
Juridisch en economisch inzicht
Het beleid dat door de Commissie in de jaren zestig tot vijfentachtig gevoerd werd, is zowel door juristen [52] als door economen [53] bekritiseerd. De Commissie zou, bijvoorbeeld bij haar beleid inzake verticale overeenkomsten (het post-Grundigbeleid), te weinig rekening houden met de economische effecten van overeenkomsten. [54]
In het Groenboek verticale overeenkomsten heeft de Commissie met deze kritiek rekening gehouden. Verticale afspraken (enkele soorten, zoals absolute gebiedsafscherming, uitgezonderd) worden door haar niet langer als op zichzelf verdacht of concurrentiebevorderend beschouwd. [55] Het nieuwe verticale beleid werkt deze economisch getinte visie uit. [56] De Commissie zet deze lijn door in haar richtlijnen voor horizontale overeenkomsten. [57] Het Gerecht van eerste aanleg heeft deze visie die getuigt van economisch inzicht, reeds expliciet onderschreven. [58]
Marktbelangen en niet-economische belangen
Het oorspronkelijke EG-Verdrag bevatte geen bepalingen die betrekking hebben op gezondheid, cultuur, milieu, sport en andere belangen die onder de term niet-economische belangen (of facettenbeleid) [59] worden gevat.
In de loop van de verdragswijzingen werden deze belangen vergemeenschappelijkt. Het milieubeleid is daarbij de koploper. Dit leidde evenwel niet tot een aanpassing van de mededingingsbepalingen in die zin dat milieu-excepties of dergelijke constructies werden opgenomen. [60] Wel bevat het EG-Verdrag een aantal zogenaamde integratieclausules, zoals artikel 6 EG inzake milieu en ander Gemeenschapsbeleid (zoals mededinging). Deze clausules hebben nog niet die integrerende rol vervuld die ze potentieel hebben. [61]
Deze relatie tussen mededinging en niet-economische belangen (facettenbeleid) was tot voor kort ook niet actueel, omdat het beleid dat door de lidstaten (en door de Gemeenschap) werd gevoerd, uitging van regulering en niet van marktwerking. Nationale maatregelen die een belemmering opleverden voor de werking van de interne markt, werden op grond van de verdragsbepalingen die betrekking hebben op tarifaire en non-tarifaire optreden van de overheid aangepakt. [62]
De marktwerking (in de zin dat de overheid als reguleerder terugtreedt) die door vele lidstaten gepropageerd wordt, leidt er de laatste jaren toe dat milieuconvenanten en afspraken in de gezondheidssector gesloten worden die dan mededingingsrechtelijk getoetst worden. De Amicon-casus is een voorbeeld van deze evolutie. In een aantal gevallen voelen deze nieuwe marktdeelnemers (zorgaanbieders enz.) zich verrast, ja soms overvallen door de werking van het mededingingsbeleid. Een frisse wind kan soms ook een tegenwind zijn.
In veel gevallen gaat het om afspraken die niet rechtstreeks betrekking hebben op de gemeenschappelijke markt. Toch worden aan het Hof van Justitie vragen voorgelegd die betrekking hebben op artikel 81 EG. De voornaamste reden hiervoor is dat in een aantal gevallen het nationale mededingingsrecht, hoewel het nauw aansluit bij het EG-stelsel, juist op dit punt aan overeenkomsten die betrekking hebben op deze facetbelangen, een (voorlopige) vrijgeleide geeft. Het gaat hier met name om de werking van artikel 16 Mw.
Het klassieke kader van artikel 81, lid 3 EG (de vier cumulatieve voorwaarden) dat in het vizier komt als er een mededingingsbeperking wordt vastgesteld, volstaat niet om de spanning tussen marktbeleid en niet-economisch beleid weg te werken of te verzachten. [63] Een aantal technieken wordt ontwikkeld door de Europese rechter en door de nationale en Europese kartelautoriteiten, zoals de Brentjensroute [64] en de inherente benadering [65] of het meeneembeleid [66].
De overheid als ondernemer
Het mededingingsrecht richt zich niet alleen op klassieke ondernemingen, zoals Grundig of Microsoft. Ook de overheid, als marktpartij, krijgt met het mededingingsrecht te maken. Twee hoger behandelde casussen illustreren dit: TPG en VNB.
TPG komt voort uit de PTT en kan als een oud-monopolist aangemerkt worden. VNB was een (semi)overheidsorgaan met de gemeenten in de regio als aandeelhouders.
Uit de Europese rechtspraak, die op dit punt doorgetrokken wordt in de Mw, [67] blijkt dat overheidsbedrijven voor hun economische activiteiten onder de werking van het mededingingsrecht vallen. [68] Ondernemingen die belast zijn met diensten van algemeen belang, kunnen voor deze mededingingsbeperking groen licht krijgen, indien de beperking noodzakelijk is voor het verrichten van de hen opgedragen taak. Aldus artikel 86, lid 2 EG en de artikelen 11 en 25 Mw. [69]
Naar Europees recht zijn er voldoende instrumenten (vrijverkeerbepalingen, nieuwe norm, steunbepalingen) om er zorg voor te dragen dat de overheid niet is toegestaan wat aan de ondernemingen is verboden (vergelijk de omgekeerde Grundig-redenering, paragraaf 2). [70]
In het Nederlandse recht is het verbieden van het bijklussen van de overheid nog niet wettelijk geregeld. [71] In enkele gevallen is de rechter opgetreden, bijvoorbeeld in de zaak VNB/VNI. Het rapport van de Commissie Cohen beoogt het verschijnsel oneerlijke concurrentie door de overheid aan te pakken, zich hierbij baserend op het Europese model. Een ontwerpwet Markt en Overheid is in voorbereiding. [72]
3.2. Wie voert het beleid
Van Gerven karakteriseerde de situatie in 1973 als volgt: "De politieke onmacht van de Raad, het ontbreken van een Parlement die naam waardig en de onwil om aan de Commissie meer dan een zuiver uitvoerende verordenende bevoegdheid te geven, waarmee gepaard gaat een steeds verdergaande belasting van diezelfde Commissie met administratieve bevoegdheden, zijn er verantwoordelijk voor dat de legifererende bevoegdheid in de Gemeenschap de neiging vertoont naar het Hof te schuiven" [73]
Dit beeld moet anno 2000 worden bijgesteld. Toch blijft actueel de algemene vraag: wie voert het beleid en wie controleert het beleid.
Beleidsbepaling
Nadat de Raad in 1962 verordening 17 had goedgekeurd en daarmee aan de Europese Commissie exclusieve ontheffingsbevoegdheden had toegekend om artikel 81, lid 3 EG toe te passen, werd het op algemeen regelgevend vlak stil.
De Raad vaardigde wel een aantal verordeningen uit, maar die codificeerden in wezen de rechtspraak van het Hof van Justitie. Verordening 67/67 is een sequeel van de Grundig-zaak (zie paragraaf 2) en Verordening 2988/74 inzake verjaring vloeit voort uit het kinine-arrest. [74]
De goedkeuring van de Europese Akte en de daarmee samenhangende mogelijkheid om in een aantal gevallen met gekwalificeerde meerderheid te stemmen en niet met unanimiteit (zie bijvoorbeeld artikel 80, lid 2 EG inzake lucht- en zeevervoer), gekoppeld aan de totstandkoming van de interne markt, bracht de omschrijving en de invulling van het mededingingsbeleid daar waar het thuishoort: bij de Gemeenschapswetgever.
In de jaren 1986 en 1987 keurde de Raad een aantal verordeningen goed die betrekking hadden op de vervoerssector. [75] In 1989 werd eindelijk de concentratieverordening goedgekeurd. In de tweede overweging gaf de Raad aan dat de goedkeuring ervan van fundamenteel belang was met het oog op de voltooiing van de interne markt.
In de jaren negentig werd door Raad en Europees Parlement een aantal richtlijnen in de telecommunicatie, energie en vervoerssectoren uitgevaardigd die het marktwerkings- en liberaliseringsbeleid van de lidstaten ondersteunden (Nederland), dan wel hiertoe een aanzet gaven (enkele latijnse landen). Hoewel het hier niet om mededingingsbeleid in de beperkte zin gaat, heeft de liberalisering voor gevolg dat de kartelautoriteiten in vele gevallen artikel 82 EG, juncto artikel 86, lid 2 EG (dan wel de nationale equivalenten) op het gedrag van de oud-overheidsmonopolisten moet loslaten: de hoger geschetste TPG-casus. [76] Op de achtergrond spelen ook de EG-steunbepalingen (kruissubsidiëring) een rol en denken sommige lidstaten erover na, soortgelijke wetgeving binnen de nationale context te introduceren (wet Cohen).
De modernisering van het mededingingsrecht zal een majeure wetgevende operatie worden. De Commissie heeft haar voorstellen bekendgemaakt en de andere Europese instellingen en organen zijn nu aan zet. Het Hof van Justitie kijkt aan de zijlijn toe, maar het Hof zal, wanneer niet de koninklijke weg (wijziging van het EG-Verdrag) gevolgd wordt, geconfronteerd worden met de vraag of deze EG-verordening (secundair recht) wel in overeenstemming is met het verdrag (primair recht). In dat geval treedt het Hof dan niet op in een legifererende functie, zoals in de jaren zestig en zeventig (zie de analyse van Van Gerven), maar in de klassieke functie van Europese constitutionele rechter.
Beleidsuitvoering
De Raad verleende bij verordening 17 de Europese Commissie een exclusief ontheffingsrecht voor de toepassing van artikel 81, lid 3 EG. Het Hof van Justitie kende aan de artikelen 81, leden 1 en 2, 82 en 86 EG rechtstreekse werking toe. [77] Verder geeft artikel 9, lid 3 van verordening 17 de kartelautoriteiten van de lidstaten, zolang de Commissie geen procedure heeft ingeleid, de bevoegdheid de artikelen 81, lid 1 en 82 EG toe te passen. Het nationale recht van de betrokken lidstaat moet hen daartoe wel de bevoegdheden geven. [78]
Deze mix heeft tot een ingewikkelde situatie geleid. De Commissie krijgt veel verzoeken om ontheffing, ook van partijen die deze weg gebruiken om de procedure te rekken en strenger nationaal beleid te omzeilen. De nationale rechter wordt in de meeste gevallen waar hij artikel 81, lid 1 EG wil toepassen, geconfronteerd met een verwijzing naar de exclusieve bevoegdheden van de Commissie die ofwel niet, ofwel informeel (comfort letter), ofwel via een beschikking reageerde. De nationale kartelautoriteiten ten slotte geven er in de regel de voorkeur aan hun nationale kartelrecht, inclusief de ontheffingsbepaling, toe te passen. Zij zijn niet geneigd op deze overeenkomsten artikel 81, lid 1 EG los te laten, want dan lopen zij ook vast op het exclusieve ontheffingsrecht van de Commissie.
Deze ingewikkelde bevoegdheidsverdeling - die er per saldo toe leidde dat de Commissie formeel (via groepsvrijstellingen, individuele beschikkingen of negatieve verklaringen), dan wel informeel (comfort letters) de berg van ontheffingsverzoeken probeert af te wikkelen, is een van de redenen voor modernisering.
De Commissie wil wel de belangrijke zaken behandelen, maar door het opgeven van haar exclusieve ontheffingsrecht wil zij de nationale rechters en kartelautoriteiten bevoegd maken om zelf kartels ten volle (inclusief beoordeling van de ontheffingsaanvraag) te beoordelen.
Deze stap, waarbij artikel 81, lid 3 EG rechtstreekse werking krijgt, leidt er toe dat de Gemeenschap in wezen van systeem verandert: geen ontheffingsregime meer, maar wettelijke uitzonderingen (exceptions légales, Legalausnahme). [79] De partij (parallelimporteur, onderneming die contract verbreekt) die een beroep doet op het verbod, zal moeten bewijzen dat er een inbreuk op artikel 81, lid 1 EG is gepleegd. De tegenpartij zal voor de nationale rechter moeten aantonen dat aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3 EG is voldaan, aldus artikel 2 van de concept-verordening.
In feite gaat de Gemeenschap, wat betreft de toepassing van artikel 81 EG, in zekere zin over van een verbodsstelsel naar een misbruikstelsel. [80]
De rol van de rechter wordt in deze moderniseringsoperatie groter. Het gaat hier evenwel niet om de legifererende Europese rechter (zie analyse Van Gerven), maar om de handhavende nationale rechter. Of deze rechter voldoende geëquipeerd is om deze taak te vervullen, zeker nu meer aandacht wordt gegeven aan de economische context, moet worden afgewacht. [81]
3.3. Convergentie van concurrentiestelsels
Onderling afgestemd feitelijk gedrag doet zich niet alleen voor tussen ondernemingen, maar ook tussen mededingingswetgevers en mededingingsautoriteiten; dan gaat het eerder om onderling afgestemd juridisch gedrag. In casu wordt de term convergentie gebruikt of, zoals de considerans bij de Mw aangeeft, `aansluiting' met het EG-recht. Die aansluiting en parallel gedrag van andere mededingingsautoriteiten leiden dan tot convergentie tussen mededingingsstelsels. Anders gezegd, er vindt spontane (zachte) harmonisatie plaats. De Commissie vindt het dan ook niet nodig om met een voorstel voor harde harmonisatie te komen. [82]
Abstract en concreet
Deze convergentie doet zich voor op twee niveau's: het abstracte niveau (wetgeving) en het concrete niveau (beleid). Het feit dat de stelsels van de lidstaten zich in de loop der jaren aangesloten hebben (alignment) op het EG-systeem, is een noodzakelijke randvoorwaarde voor deze trend. [83]
Onderzoek heeft uitgewezen dat er - op het niveau van de wetgeving - een duidelijke convergentietendens bestaat, maar dat er aan de andere kant tegenwerking bestaat omdat nationale factoren, zoals het poldermodel in Nederland (zie artikel 16 Mw), voor bepaalde beleidsterreinen of onderwerpen een overwegende invloed hebben. [84]
Onderzoek op het concrete niveau - individuele besluiten en rechterlijke uitspraken - staat nog in de kinderschoenen. Indien men de uitspraken van de NMa legt naast uitspraken van collega-mededingingsautoriteiten van andere lidstaten, dan valt hieruit af te leiden dat de NMa in veel zaken een trouwe volger is van EG-recht en EG-beleid. [85] Ook de bestuursrechter is geneigd het EG-recht in zijn overwegingen te betrekken. [86]
De ontwerp-procedureverordening van de EG geeft aan deze convergentietendensen een belangrijke impuls, onder meer door het voorstel om netwerken op te zetten tussen de nationale mededingingsautoriteiten onderling en met de Europese Commissie. Gelet op de beoogde decentralisatie van het mededingingsrecht is deze netwerkstrategie ook nodig. Zo niet, dan loopt men het risico dat, nu de Europese Commissie niet meer uniformerend optreedt, de nationale mededingingsautoriteiten een diffuus beleid gaan voeren dat reden kan zijn voor forum-shopping. Werkt deze convergentie niet, dan zijn mogelijk toch harde (EG-wetgevende) maatregelen nodig. [87]
Horizontaal en verticaal
Deze convergentie vindt horizontaal (tussen de verschillende nationale mededingingsautoriteiten) en verticaal (tussen de EG-Commissie en nationale mededingingsautoriteiten) plaats.
De meest voorkomende verticale variant bestaat er in dat nationale mededingingsinstanties te rade gaan bij bestaand (meer dan 40 jaar) EG-beleid. Omgekeerd kan de Europese Commissie, op die terreinen waar de nationale mededingingsautoriteiten meer praktijk hebben, zoals gezondheidszorg, leren van het beleid van sommige nationale mededingingsautoriteiten.
De horizontale convergentie vindt meestal indirect plaats, onder invloed van het EG-recht. Indien twee nationale mededingingswetten expliciet naar het EG-recht verwijzen voor de definitie van het begrip onderneming, dan wordt de beleidspraktijk van de ene relevant voor de tweede. Het is ook mogelijk dat twee nationale mededingingsautoriteiten zonder inbreng van EG-beleid bij elkaar te rade gaat. Dit zal zich vooral voordoen op die terreinen waar nog geen of geen duidelijk EG-beleid aanwezig is, zoals sport, cultuur en gezondheid.
4. Conclusie: naar een vernieuwd mededingingsrecht in Europa en de wereld
Het doel van deze bijdrage was een beschrijving te geven van het mededingingsbeleid in Europa, gericht op de toekomst. Het uitgangspunt van EG-beleid is de harde kern: de artikelen 81-86 EG en de concentratiecontroleverordening, evenals de centrale rol van de EG-Commissie. Maar de harde kern voldoet niet meer.
Ten eerste, artikel 81 EG. De Commissie wil, met haar moderniseringsstreven, het systeem van artikel 81 EG wijzigen. Hier zijn, zoals hoger aangegeven, de voorstellen reeds omgezet in conceptbeleid. De wetgever is aan zet.
Ten tweede, misbruik van machtspositie. Hier zit de angel vooral in de positie van de oud-monopolisten en de relatie met de liberalisering van de netwerksectoren. De wetgevende randvoorwaarden (EG-liberaliseringsrichtlijnen) zijn in nationaal recht omgezet, en op de mededingingsautoriteiten, de nationale zowel als de Europese, rust de moeilijke taak een goede verbinding aan te brengen tussen liberalisering en mededinging, daarbij ook lettend op de bescherming van algemene economische belangen. De beleidsinstanties zijn aan zet.
Ten derde, de werking van de concentratiecontroleverordening. Tijdens een conferentie ter gelegenheid van 10 jaar Europese fusiecontrole kwam aan de orde dat ook hier revisie nodig is. [88] Aanpassing van de drempels voor toepassing van de concentratiecontroleverordening, een betere afstemming tussen nationale en Europese fusiecontrole-autoriteiten, een flexibeler remediesbeleid [89] en aangepaste rechtsbescherming (versnelde procedures) [90] zijn onderwerpen die ter discussie staan. De Europese Commissie is aan zet. Zij zal op korte termijn met initiatieven komen. [91]
Hervormingen op drie niveau's
De Commissie wil op het middenniveau, bij de toepassing van artikel 81 EG, een aantal bevoegdheden afstoten, dan wel delen met nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechters. Nu de mededingingswetgeving van de meeste lidstaten in grote lijnen aansluit bij het huidige EG-systeem, is hiervoor de basis aanwezig.
Deze ombuiging zal onvermijdelijk gevolgen hebben voor de huidige nationale systemen, het laagste niveau. Binnen hun territoriale werkingssfeer zal de systeembreuk (wettelijke uitzondering) overgenomen moeten worden. Zo niet, dan komt de bereikte convergentie op losse schroeven te staan. [92] Een bijzonder punt van aandacht, maar vooral van zorg, is de toetreding van de nieuwe lidstaten. Zij zullen het EG-mededingingsstelsel moeten overnemen en laten aansluiten bij hun nationale mededingingsbeleid. Hoewel de mededingingswetgeving van veel van deze staten nauw aansluit bij het EG-systeem, moet gevreesd worden dat de praktische toepassing ervan door kartelautoriteiten en rechters de nodige problemen zal geven. [93]
De ontwikkeling van het sociaal-economisch leven (mondialisering) en de nieuwe economie vragen op het hoogste niveau dringend om een concrete aanzet voor een mondiaal mededingingsbeleid. In vele gremia [94] wordt over dit onderwerp nagedacht en gediscussieerd. [95]
Moeten bilaterale (bijvoorbeeld overeenkomsten tussen VS en EG), dan wel multilaterale oplossingen nagestreefd worden? In het laatste geval: welke internationale organisatie moet het voortouw nemen: WTO, UNCTAD, [96] OECD of een nieuwe organisatie? Welke (bindende of niet-bindende) regels worden vastgelegd: supranationale (zoals in de EG) of werkt men met convergentie? Beperkt men zich tot regels inzake fusies of worden ook de andere terreinen (kartels en machtsposities) meegenomen. Komt er een soort `mondiale mededingingsautoriteit'?
Ten slotte. Is het - überhaupt - mogelijk om staten met verschillende sociaal-economische ontwikkeling op ééen lijn te krijgen? In de jaren zeventig werd onder de noemer `de nieuwe economische orde' een poging gedaan om mondiaal sturend beleid (investeringen, milieu, grondstoffen, energie enz.) van de grond te krijgen. Dit mislukte. Nu, 25 jaar later, is de vraag naar ordenend mondiaal mededingingsbeleid aan de orde.
Dit zijn veel vragen en uitdagingen. Antwoorden worden - hopelijk - gegeven wanneer over enkele jaren een vergelijkbare bijdrage als deze in Ars Aequi gepubliceerd wordt.
Noten
[1] Goede recente overzichten geven L. Ritter, W.D. Braun en F. Rawlinson, European Competition Law: a Practitioner's Guide, second edition, Den Haag, 2000. J. Faull en A. Nikpay, The EC Law of Competition, Oxford, 1999. Enigszins verouderd, maar nog steeds nuttig, W. Van Gerven, L. Gyselen, M. Maresceau en J. Stuyck, Kartelrecht, De Europese Gemeenschap, Zwolle, 1997. De materie is op de voet te volgen via de webside van de Europese Commissie, europa.eu.int.comm/competition. Relevante tijdschriften zijn Markt & Mededinging, European Competition Law Review, Wirtschaft und Wettbewerb, en Sociaal-Economische Wetgeving.
[2] Men mag niet uit het oog verliezen dat vóór de tweede wereldoorlog en tot in het begin van de jaren vijftig, het mededingingsbeleid in Europa pro-kartel was. Zie H. Schröter, Cartelization and Decartelization in Europe, 1870-1995: Rise and Fall of an Economic Institution, Journal of European Economic History, 1996, p. 137. In Nederland kwam dit rond de tweede wereldoorlog tot uiting in het vooral algemeenverbindend verklaren (a.v.v.) en niet onverbindend verklaren (o.v.v.) van overeenkomsten. Later was het misbruikstelsel van de oude mededingingswet een goede voedingsbodem voor wat het `kartelparadijs Nederland' werd genoemd. Zie M.R. Mok, Kartelrecht, Nederland, Deventer, 1998, p. 18 en volgende.
[3] Vo. 4064/89, gerectificeerde versie, Pb. 1990, L 257/13, gewijzigd bij Vo. 1310/97, Pb. 1997, L 180/1.
[4] Gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig/Consten, Jur. 1996, 449. Zie
AAe 1967, p. 70, m.nt. Kapteyn.
[5] Zaak 6/72, Continental Can, Jur. 1973, 215.
[6] Gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, Kali und Salz, Jur. 1998, I-1385. Zie
SEW 2000, p. 66 m.nt. Mok.
[7] Zaak T-24/90, Automec II, Jur 1992, II-2223.
[8] Gevoegde Zaken T-25/95 e.v., Cement, Jur. 2000 II-... Dit is het meest uitvoerige Europeesrechtelijke arrest. Het telt 5115 overwegingen en het bevat voor de mededingingsrechtspecialisten zeer veel informatie en een aantal nieuwe ontwikkelingen.
[9] Zie OECD Report on Regulatory Reform, 1997. Voor de Nederlandse reactie, zie Kamerstuk 24036, nr. 141.
[10] Hierover Kamerstukken 24036.
[11] Voor een, economisch getint, algemeen overzicht van deze drie pijlers van het Nederlandse marktwerkingsbeleid, R.C.G. Haffner en N. van Hulst, De ladder van het concurrentiebeleid,
ESB 1998, p. 812.
[12] Hierover K.J.M. Mortelmans, Kroniek Economisch Publiekrecht,
NJB 2000, p. 1578.
[13] Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag, Pb. 1999, C 132/1.
[14] Doc COM (2000), 582 definitief.
[16] Voor goede overzichten C. Ehlermann, The Modernization of EC Antitrust Law: a Legal and Cultural Revolution,
CMLRev. 2000, p. 537; W.P.J. Wils, The Modernisation of the Enforcement of Articles 81 and 82 EC: A Legal and Economic Analysis of the Commission's Proposal for a new Council Regulation Replacing Regulation No. 17, Paper presented at the Fordham Corporate Law Institute 27th Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, New York, 2000.
[17] Gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig/Consten, Jur. 1966, 449.
[18] Voor een kritische analyse van deze zaak en de achtergronden, V. Korah, Invalidity of Exclusive Provisions in Distribution Contracts Under EC Competition Law, in: Current and Future Perspectives on EC Competition Law, Londen, 1997, p. 2.
[20] Exemplarisch was het nieuwe Europese beleid van Philips, met als exponent het plan Dekker over de interne markt (1985).
[21] Zie C.R.A. Swaak, European Community Law and the Automobile Industry, Den Haag, 1999.
[22] Zie de uitspraken over de ijsmarkt, zoals zaak T-7/93, Langnese/Iglo, Jur. 1995, II-1533 en de Beschikking van de Europese Commissie van 11 maart 1998, Pb. 1998, L 246/1. Hierover R. Wezenbeek-Geuke,
NTER 1998, p. 284.
[23] H.H.G. Lugard en F. Rijnsbergen, Over fanmail en strafport: marktwerking in de postsector,
SEW 1999, p. 96.
[24] Op formele punten werd de beschikking van de Commissie vernietigd. gev. zaken C-48/90 en C_66/90, Nederland/Commissie, Jur. 1992, I-561.
[25] Zaak 450, Bookbridge.
[26] Gevoegde zaken C-147/97 en C-148/97, Deutsche Post, Jur. 2000, I-825. Zie
SEW 2000, p. 340.
[27] D.J.M. de Grave en I.A.M. Kroft, Kroniek van het Europese Recht,
NJB 2000, p. 1560.
[28] Bij de NMa ligt het VNI-zelfreguleringsbeleid onder vuur, zie zaak 530.
[29] Arr. Rb Zutphen, 19 mei 1994,
NJ kort 1995, 20 mei, aflevering 2, nr. 8.
[30] M. Nijhof, De overheid als onderneming,
Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2000, p. 60; J. Schwartze, Der Staat als Adressat des Europäischen Wettbewerbsrecht,
Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2000, p. 613.
[31] Die normen zijn er op EG-vlak wel (bijvoorbeeld verbod steunmaatregelen), maar niet alle Nederlandse concurrentievervalsingen hebben invloed op de tussenstaatse handel.
[32] K. Hellingman, De overheid op de markt: ontvlechting van taken en een gelijk speelveld,
TVVS 1997, p. 334.
[33] Gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens, Jur. 1999, I-6025, en gevoegde zaken C-180/98 tot C-184/98, Pavlov, arrest van het Hof van Justitie van 12 september 2000, n.n.g. Hierover Loozen,
NTER 1999, p. 274 en
NTER 2000, p. ...
[34] Zaak 165, Sophia Ziekenhuis/Verpleeghuis de Weezenlanden.
[35] Zaak 882, Amicon; zaak 181, Zorgkantoren. Hierover D.J.M. de Grave,
M&M 2000, p. 185.
[36] Deze bepaling laat toe dat convenanten en avv's die zijn goedgekeurd door de betrokken departementen, tot 2003 buiten de werking van het kartelverbod van artikel 6 Mw vallen.
[37] Hierover O.W. Brouwer, De overheid en de mededingingswet, in; De mededingingswet in perspectief, MeMo 1, Deventer, 2000, p. 239.
[38] Zaak C-120/95, Decker, Jur. 1998, I-1831; zaak C-158/96, Kohll, Jur. 1998, I-1931, Zie
Tijdschrift voor Consumentenrecht 1998, p. 265, m.nt. Temmink.
[39] Zie SER-advies 00/2000, Naar een gezond stelsel van ziektekostenverzekeringen. Zie ook zaak Peerbooms, zaak C-157/99, hangende bij het Hof van Justitie.
[40] J.W. van de Gronden, Milieu en mededingingsbeleid, in: Mededingingsbeleid en niet-economische belangen, MeMo nr. 3, Deventer, 2001, p. ...
[41] 7th of June 2000, U.S. District Court for the District of Columbia, www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/f4909.htm. Hierover H. Fleischer en N. Doege, Der Fall United States v. Microsoft. Zwischenbilanz eines kartellrechtlichen Jahthundertverfahrens,
Wirtschaft und Wettbewerb 2000, p. 705 en de daar vermelde literatuur.
[42] Voor een uitgebreid overzicht, zie D. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe, Oxford, 1999, en de bespreking daarvan door Cl.D. Ehlermann,
Europarecht 2000, p. 297.
[43] W. Van Gerven, Verleden en toekomst van het Europese kartelrecht in een waarden-georiënteerd perspectief, in: Europees Kartelrecht anno 1973, Europese Monografieën nr. 16, Deventer 1973, p. 175.
[44] Van Gerven, p. 213 en volgende.
[46] Het specifieke doel van het EG-mededingingsbeleid (instelling gemeenschappelijke markt) blijft hier buiten beschouwing.
[47] Hierover R. van den Bergh, Economische analyse van het mededingingsrecht. Een terreinverkenning, Arnhem, 1993. Voor een algemeen economische achtergrond, C.A. Hazeu, Institutionele economie, Bussum, 2000.
[48] Zie L. Hancher en H.H.P. Lugard, De essential facilities doctrine,
SEW 1999, p. 323.
[49] Zaak C-7/97, Bronner, Jur. 1998, I-7791. Hierover Loozen en Mortelmans,
Mediaforum 1999, p. 56.
[50] Zaak 1 NMa, nog steeds in behandeling.
[51] Zaak C-7/97. Bronner, conclusie AG Jacobs, Jur, 1998, I-7811, nr. 58.
[52] Bijvoorbeeld B.E. Hawk, System failure: vertical restraints and EC Competition policy,
CMLRev. 1995, p. 973; R. Van den Bergh, Modern Industrial Organisation versus Old-Fashioned European Competition Law,
European Competition Law Review 1996, p. 79.
[53] E.E.C Van Damme, Economisch inzicht gevraagd, Markt en mededinging, 2000, p. 87; E. Van Damme, Verticale mededingingsafspraken, SEW, 1998, p. 8.
[54] P.P.J.van Ginneken, Recente ontwikkelingen inzake de economische analyse van mededingingsafspraken,
M&M 1999, p. 131.
[55] Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, Doc COM (96) 721 def., nr. 10.
[56] Vo 2790/99 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 EG op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. 1999, L 336/21.
[57] Concept-richtsnoeren Pb. 2000, C 118/3. Hierover R. Wezenbeek-Geuke,
NTER 2000, p. 196, en E.J. Poelman,
M&M 2000, p. 161. De richtsnoeren zelf zijn gepubliceerd in Pb. 2000 C.....
[58] Gevoegde zaken T-374/98, T-375/98 en T-388/98, ENS, Jur. 1998, II-3141. Zie
AAe 1999, p. 177, m.nt. Loozen en Mortelmans.
[59] P.J.G. Kapteyn en P. VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen na Maastricht, Deventer 1995, p. 639.
[60] In artikel 87, lid 3, sub d EG werd in het Verdrag van Maastricht wel een cultuurexceptie bij steunmaatregelen ingevoerd.
[61] Zie Van der Gronden en Mortelmans, op. cit.
[62] Hierover J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (ed.), Mededinging en niet-economische belangen, MeMo nr. 3, Deventer, 2001.
[63] J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Het mededingingsrecht en niet-economische belangen: 2003 het cruciale jaar?, in: Mededinging en niet-economische belangen, MeMo nr. 3, Deventer, 2001, p. ...
[64] Zie noot 31. In dit arrest werden cao's buiten de werking van het mededingingsrecht geplaatst wegens hun aard (overeenkomst sociale partners) en hun doel (loon en arbeidsvoorwaarden).
[65] Gevoegde zaken C-51/96 en C-191/96, Deliège, Jur. 2000, I-2549. Zie
SEW 2000, p. 425, m.nt. Mortelmans en Wezenbeek-Geuke. In dit arrest was het Hof van oordeel dat selectieregels tot beperkingen in het vrije verkeer leiden, maar dat dergelijke beperkingen inherent zijn aan het verloop van internationale sportwedstrijden. Dergelijke regels kunnen op zich niet worden aangemerkt als verboden beperkingen in de zin van artikel 49 EG. Het Hof sprak zich niet uit over de toepasselijkheid van artikel 81 EG, maar AG Alber was, met verwijzing naar het arrest C-250/92, Deense coöperatie, Jur. 1994, I-5641, van oordeel dat deze inherent-redenering per analogiam ook van toepassing is op de mededingingsbepalingen.
[66] NNa Zaak 51, Stibat. Hierover en over vergelijkbare zaken H.H. Vedder, De onvermijdelijke confrontatie - maar ook integratie? Over wasmachines, groene punten en auto's,
NTER 2000, p. 236.
[67] Zie artikel 1, sub f Mw.
[68] Zaak C-41/90, Höfner, Jur. 1991, I-1979. Zie zaak 181, zorgkantoren (NMa).
[69] Zie de recente mededeling van de Europese Commissie over diensten van algemeen belang in Europa, doc COM (2000) 580 def. Zie ook Brouwer, op cit., noot....
[70] E.E.C. van Damme, Concurrentievervalsing door de overheid, Openbare Uitgaven, 1998, nr. 4, p. 194.
[71] E.P.H. Pijnacker Hordijk en T.M. Snoep, De overheid als ondernemer,
NJB 1996, p. 923.
[72] Hierover K.J.M. Mortelmans, Kroniek Economisch Publiekrecht,
NJB 2000, p. 1578.
[74] Gev.zaken 41, 44 en 45/69, Kinine, Jur. 1970, p. 696, 757 en 803.
[75] Zie hierover de visie van de toenmalige EG-commissaris voor vervoer, K. Van Miert, Mijn jaren in Europa, Tielt, 2000, p. 39.
[76] Van Miert, p. 51 en volgende.
[77] Zie hierover Bekendmaking Commissie inzake samenwerking Commissie en nationale rechterlijke instanties, Pb. 1993, C 39/5.
[78] Bekendmaking Commissie inzake samenwerking Commissie en nationale mededingingsautoriteiten, Pb. 1997, C 313/3.
[79] Over deze begrippen M.R. Mok, Kartelrecht, Nederland, Deventer 1998, p. 16.
[80] Aldus Ehlermann,
CMLRev. 2000, p. 561.
[81] Hierover de hoger genoemde bijdragen van Ehlermann en Wils. Voor Nederland R. Wezenbeek-Geuke,
NTER 1999, p. 169, en M.R. Mok,
SEW 1999, p. 314.
[82] Aldus expliciet de Commissie in het Algemeen Verslag Mededinging over 1994, nr. 55.
[83] I. Maher, Alignment of Competition Laws in the European Community, Yearbook of European Law, 1996, p. 223; M. Drahos, Convergence of Competition Law and Policy between the European Community, Germany, Austria and the Netherlands, Den Haag, 2001.
[84] Zie hierover uitvoerig M. Drahos.
[85] Dit onderzoek is zelf te verrichten door via de webside van de Europese Commissie (zie noot 1) door te klikken naar de beleidspraktijk van nationale mededingingsautoriteiten.
[86] Zaak Wegener vs. NMa, Rechtbank Rotterdam, 20 september 2000. Zie
Mediaforum 2000, p. ..., m.nt. Leeflang en Mortelmans.
[87] Hierover Ehlermann,
CMLRev. 2000, p. 552 en 571-572.
[88] Zie het verslag van Y. de Muynck,
Nieuwsbrief mededingingsrecht 2000, nr. 8, p. 152.
[89] Met remedies wordt hier bedoeld het aangaan door de betrokken ondernemingen van verbintenissen (anders gezegd, het formuleren van voorwaarden), zodat de concentratie een vergunning krijgt.
[90] Zeer weinig zaken worden door de Europese rechter behandeld. Er bestaat een duidelijke procesvrees. Het duurt immers jaren voordat een uitspraak van de Europese rechter definitief wordt en wat moet/kan er dan op de markt gebeuren: ontbinden van de gerealiseerde fusie? terugdraaien van de remedies?
[91] Aldus A. Schaub, directeur-generaal van DG Mededinging,
Competition Policy Newsletter 2000, October, p. 4. Zie ook
Competition Policy Newsletter 2000, October, p. 61.
[92] In antwoord op vragen van de leden Hessing en Voûte-Droste, Aanh. Handelingen, 1998-1999, p. 3979, nr. 1976, merkte de minister van Economische Zaken in augustus 1999 op dat het Witboek uiteraard consequenties zal hebben voor de toepassingspraktijk in Nederland. Nog bezien dient te worden welke beleidsconsequenties daaraan moeten worden verbonden voor de nationale regels voor afspraken die de interstatelijke handel niet raken.
[93] De Europa-akkoorden verplichten de Oost-Europese en Centraal-Europese landen hun mededingingsregime te modelleren naar het beeld van de EG-mededingingsrechtbapalingen, zie bijvoorbeeld artikel 63 en 69 van de overeenkomst met Polen, Pb. 1993, L 348/1. Deze verdragsrechtelijke garantie neemt niet weg dat het mededingingsbeleid in de praktijk (onafhankelijke mededingingsautoriteiten en bekwame rechters) niet zo makkelijk te realiseren zal zijn.
[94] Bijvoorbeeld, het Amerikaanse Competition Policy Advisory Committee, zie www.usdoj.gov/atr/icpac/execsummary.htm. Verder werd dit onderwerp behandeld tijdens de Europese conferentie, gewijd aan 10 jaar fusiecontrole. De stukken worden gepubliceerd op de website van de International Bar Association, www.ibanet.org. Zie ook
Competition Policy Newsletter 2000, oktobernummer.
[95] Zeer uitvoerig en diepgaand, A.-M. Van den Bossche, Liberalization, Globalization and Competition Law and Policy, in:
Yearbook of European Law 1998, p, 67. Voor recente ontwikkelingen K.M. Meessen, Das Für und Wider eines Weltkartellrechts,
Wirtschaft und Wettbewerb 2000, p. 5.
[96] Zie Model Law on Competition, UNCTAD Series on Issues in Competition Law and Policy, Genève, 2000, TD/RBP/CONF.5/7.