Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht. Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.

Europeesrechtelijke complicaties bij de afname van milieuvriendelijke elektriciteit

K.J.M. Mortelmans

Email: K.Mortelmans@law.uu.nl

Eerder verschenen in: Ars Aequi, jg. nr. 6, 2001, p. 475-493

Electriciteit. Milieuvriendelijke energiebronnen. Afnameverplichting tegen minimumprijzen. Steunmaatregel van de Staat. Vrij verkeer van goederen. Integratiebeginsel

Zaak C-379/98, PreussenElektra tegen Schleswag, in aanwezigheid van Windpark en Land Schleswig-Holstein, arrest van het Hof van Justitie van 13 maart 2001, nog niet gepubliceerd.

Arrest

1. Bij beschikking van 13 oktober 1998, ingekomen bij het Hof op 23 oktober daaraanvolgend, heeft het Landgericht Kiel krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 30 en 92 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 28 EG en 87 EG), en 93, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 3, EG).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen PreussenElektra AG (hierna: PreussenElektra) en Schleswag AG (hierna: Schleswag), over de terugbetaling van bedragen die PreussenElektra aan Schleswag heeft betaald krachtens artikel 4, lid 1, van het Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz van 7 december 1990 (wet over de levering aan het openbare net van stroom uit hernieuwbare energiebronnen, BGBl. 1990 I, blz. 2633; hierna: Stromeinspeisungsgesetz), zoals gewijzigd bij artikel 3, lid 2, van het Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts van 24 april 1988 (wet houdende de nieuwe regeling van het energierecht, BGBl. 1998 I, blz. 730; hierna: wet van 1988).

Toepasselijke bepalingen

3. Het Stromeinspeisungsgesetz is in werking getreden op 1 januari 1991. Krachtens de oorspronkelijke versie van artikel 1 van deze wet, met als opschrift Toepassingsgebied, regelde deze wet de afname door openbare elektriciteitsbedrijven van stroom die uitsluitend wordt geproduceerd uit waterkracht, windkracht, zonne-energie, afvalgas, gistingsgas, of met producten of biologische rest- en afvalstoffen van de land- en bosbouw, en de vergoeding die voor dit soort stroom moet worden betaald.

4. Vast staat, dat het begrip openbaar elektriciteitsbedrijf zowel de private ondernemingen omvat als de ondernemingen die geheel of gedeeltelijk tot de openbare sector behoren.

5. Het Gesetz zur Sicherung des Einsatzes von Steinkohle in der Verstromung und zur Änderung des Atomgesetzes und des Stromeinspeisungsgesetzes van 19 juli 1994 (wet ter verzekering van het gebruik van steenkool door de elektriciteitscentrales en tot wijziging van de wet inzake de kernenergie en het Stromeinspeisungsgesetz, BGBl. 1994 I, blz. 1618; hierna: wet van 1994) breidde het in artikel 1 bepaalde toepassingsgebied van het Stromeinspeisungsgesetz uit tot elektriciteit uit producten van de houtverwerkende industrie. De wet van 1998 verving de verwijzing naar producten of biologische rest- en afvalstoffen van de land- en bosbouw of de houtverwerkende industrie door de uitdrukking biomassa, en verklaarde het Stromeinspeisungsgesetz van toepassing op elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen die in het toepassingsgebied van deze wet zijn opgesomd.

6. Artikel 2 van het Stromeinspeisungsgesetz, met als opschrift Afnameplicht, verplicht de elektriciteitsbedrijven de elektriciteit af te nemen die in hun distributiegebied uit hernieuwbare energiebronnen wordt geproduceerd, en deze te betalen overeenkomstig de bepalingen van artikel 3. Artikel 2 luidt in de versie van de wet van 1998, die er een tweede en derde zin aan heeft toegevoegd, als volgt: De elektriciteitsbedrijven die een algemeen distributienet exploiteren, moeten de in hun distributiegebied uit hernieuwbare energiebronnen geproduceerde elektriciteit afnemen en deze overeenkomstig artikel 3 betalen. Voor elektriciteit die is geproduceerd in installaties die zich niet in het distributiegebied van een netexploitant bevinden, geldt deze verplichting voor het bedrijf waarvan het net dat voor de ontvangst van de elektriciteit geschikt is, het dichtst bij de installatie gelegen is. De uit de toepassing van de artikelen 2 en 4 voortvloeiende extra kosten mogen boekhoudkundig bij de distributie of de transmissie worden geboekt en bij de bepaling van de transitvergoeding in aanmerking worden genomen.

7. Artikel 3 van het Stromeinspeisungsgesetz, met als opschrift Bedrag van de vergoeding, luidt in de versie van 1998 als volgt:

1.	De vergoeding voor de uit waterkracht, afvalgas, gistingsgas of biomassa geproduceerde elektriciteit bedraagt ten minste 80 % van de gemiddelde ontvangst per kilowattuur van de door de elektriciteitsbedrijven aan alle eindverbruikers geleverde elektriciteit. Voor waterkrachtcentrales of installaties voor de behandeling van afval- of gistingsgas waarvan het vermogen meer dan 500 kilowatt bedraagt, geldt deze regel slechts voor het deel van de per rekenjaar ontvangen elektriciteit, dat overeenstemt met 500 gedeeld door het vermogen in kilowatt van de installatie; het vermogen wordt bepaald door het jaarlijkse gemiddelde van de maandelijks gemeten hoogste werkelijke vermogens. De prijs van de overige elektriciteit bedraagt minstens 65 % van de gemiddelde ontvangst zoals bepaald in de eerste volzin.
2.	Voor de uit zonne-energie of windkracht geproduceerde elektriciteit bedraagt de vergoeding ten minste 90 % van de gemiddelde ontvangst zoals gedefinieerd in de eerste volzin van het eerste lid.
3.	De in de zin van de leden 1 en 2 in aanmerking te nemen gemiddelde ontvangst, is de waarde in Pfennig per kilowattuur, exclusief omzetbelasting, die ieder jaar door de federale dienst voor statistiek voor het voorlaatste kalenderjaar wordt bekendgemaakt. Bij de berekening van de vergoeding in toepassing van de leden 1 en 2 wordt op twee cijfers na de komma afgerond.

8. Waar ingevolge de wijziging van het Stromeinspeisungsgesetz bij de wet van 1994 de vergoeding voor de in artikel 3, lid 1, bedoelde elektriciteit van 75 % naar 80 % van de gemiddelde ontvangst per kilowattuur voor de aan de eindverbruikers geleverde elektriciteit werd verhoogd, bleef de vergoeding voor de in artikel 3, lid 2, bedoelde elektriciteit uit zonne-energie en uit windkracht sedert de inwerkingtreding van het Stromeinspeisungsgesetz ongewijzigd.

9. De oorspronkelijke versie van artikel 4 van het Stromeinspeisungsgesetz, met als opschrift Billijkheidsregel (Härteklausel), luidde als volgt:

1.	De verplichtingen van de artikelen 2 en 3 gelden niet, wanneer de naleving ervan voor het elektriciteitsbedrijf onbillijk is, of wanneer het hierdoor onmogelijk nog zijn verplichtingen kan nakomen die voortvloeien uit de Bundestarifordnung Elektrizität van 18 december 1989 (BGBl. 1989 I, blz. 2255). In dat geval gaan de verplichtingen over op het toeleverende elektriciteitsbedrijf.
2.	Van een onbillijkheid is met name sprake, wanneer het elektriciteitsbedrijf verplicht zou zijn om zijn prijzen gevoelig te verhogen ten opzichte van deze van gelijkaardige of toeleverende elektriciteitsbedrijven.

10. De wet van 1998 wijzigde artikel 4 van het Stromeinspeisungsgesetz op verschillende punten. Enerzijds werden twee nieuwe leden toegevoegd, thans de leden 1 en 4. Anderzijds werd het oude lid 1, thans lid 2, op sommige punten aangepast. Het oude lid 2 bleef ongewijzigd en is thans lid 3. Ingevolge de wet van 1998 luidt artikel 4 van het Stromeinspeisungsgesetz dus als volgt:

1.	Voorzover het overeenkomstig deze wet te vergoeden aantal kilowattuur meer dan 5 % beloopt van het totaal aantal kilowattuur dat het elektriciteitsbedrijf in de loop van een kalenderjaar via zijn net heeft geleverd, moet de toeleverende netexploitant het afnemend elektriciteitsbedrijf de extra kosten terugbetalen die voortvloeien uit het aantal kilowattuur dat dit maximum overschrijdt. Voor de toeleverende netexploitanten maakt de last die het gevolg is van het recht op terugbetaling overeenkomstig de eerste volzin, eveneens deel uit van de extra kosten. Bij gebreke van een toeleverende netexploitant, valt de door artikel 2, eerste volzin, opgelegde verplichting weg voor de elektriciteitsbedrijven die de in de eerste en tweede volzin bedoelde voorwaarden vervullen, met ingang van het kalenderjaar dat daarop volgt, voorzover wezenlijke onderdelen van de installaties op dat ogenblik nog niet zijn afgewerkt. Voor windmolens is het relevante ogenblik de installatie van de mast en de rotor.
2.	De in de artikelen 2 en 3 bedoelde verplichtingen gelden niet, indien de naleving ervan zelfs bij toepassing van de in lid 1 bedoelde terugbetalingsregeling onbillijk zijn. In dat geval gaan de verplichtingen over op de toeleverende netexploitant.
3.	Van een onbillijkheid is met name sprake, wanneer het elektriciteitsbedrijf verplicht zou zijn om zijn prijzen gevoelig te verhogen ten opzichte van deze van gelijkaardige of toeleverende elektriciteitsbedrijven.
4.	De Bondsminister van economische zaken dient bij de Bundestag een verslag in over de gevolgen van de billijkheidsregel ten laatste in 1999 en in ieder geval vroeg genoeg om een andere compensatieregeling te kunnen vaststellen vooraleer de in lid 1, derde volzin, bedoelde gevolgen zich voordoen.

11. Uit de verwijzingsbeschikking en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen blijkt, dat de Duitse regering overeenkomstig artikel 93, lid 3, van het Verdrag bij brief van 14 augustus 1990 bij de Commissie het ontwerp van het Stromeinspeisungsgesetz als steunmaatregel aanmeldde. Bij brief van 19 december 1990 hechtte de Commissie haar goedkeuring aan het aangemelde ontwerp, enerzijds omdat het in overeenstemming was met de doelstellingen van de energiepolitiek van de Europese Gemeenschappen, en anderzijds omdat de hernieuwbare energiebronnen slechts een klein deel van de energiesector uitmaakten en de bijkomende ontvangsten en de gevolgen voor de elektriciteitsprijzen gering zouden zijn. Evenwel verzocht de Commissie de Duitse regering om haar op de hoogte te houden over de toepassing van het Stromeinspeisungsgesetz, twee jaar naar zijn inwerkingtreding opnieuw moest worden onderzocht, en beklemtoonde zij, dat elke wijziging of verlenging van deze wet voorafgaandelijk moest worden aangemeld.

12. Uit de verwijzingsbeschikking en de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt verder, dat de Commissie naar aanleiding van talrijke klachten van elektriciteitsbedrijven, bij brief van 25 oktober 1996 aan de Bondsminister van economische zaken liet weten, dattwijfels rezen over de vraag, of gelet op de verhoging van de elektriciteitsproductie met windenergie, het Stromeinspeisungsgesetz nog wel verenigbaar was met de verdragsbepalingen inzake steunmaatregelen. In deze brief deed de Commissie verschillende voorstellen tot wijziging van de regeling inzake windenergie, en deelde zij mede, dat indien de Bundestag niet bereid was om het Stromeinspeisungsgesetz op dit punt te wijzigen, zij zich verplicht zou zien de Bondsrepubliek Duitsland dienstige maatregelen voor te stellen in de zin van artikel 93, lid 1, van het Verdrag, om de wet in overeenstemming te brengen met de gemeenschapsregels inzake steunmaatregelen.

13. Uit de schriftelijke opmerkingen van Windpark Reußenköge III GmbH (hierna: Windpark) en van de deelstaat Schleswig-Holstein, interveniënten in het hoofdgeding, en van de Commissie, blijkt bovendien dat de Duitse regering de Commissie op haar verzoek inlichtte over de vooruitgang van de werkzaamheden inzake de wet houdende de nieuwe regeling van het energierecht. Bij brief van 29 juli 1998, dus na de inwerkingtreding van de wet van 1998, deelde de Commissie de Bondsminister van Economische Zaken mede, dat zij gelet op de ontwikkelingen op gemeenschapsniveau inzake met name eventuele voorstellen tot harmonisatie van de regels inzake elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, niet voornemens was een formele beslissing te nemen over het Stromeinspeisungsgesetz in de versie van de wet van 1998, vooraleer het bij artikel 4, lid 4, voorgeschreven ministerieel verslag over de gevolgen van de billijkheidsregel was opgesteld, hoewel de Duitse wetgever in de wet van 1998 geen rekening had gehouden met de in haar brief van 25 oktober 1996 geformuleerde voorstellen.

14. Uit een voetnoot bij de wet van 1998 blijkt tenslotte, dat deze wet, waarvan artikel 1 het opschrift Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (wet inzake de gas- en elektriciteitsvoorziening) draagt, de omzetting in nationaal recht is van richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PB 1997, L 27, blz. 20).

15. In de derde overweging van de considerans van deze richtlijn is bevestigd, dat zij de volledige toepassing van het EG-Verdrag, en met name de bepalingen inzake interne markt en mededinging, onverlet laat, en verder bepaalt artikel 8, leden 3 en 4, ervan, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV, met als opschrift Transmissienetexploitatie:

3. De lidstaat kan de transmissienetbeheerder verplichten, bij het inschakelen van stroomproductie-eenheden prioriteit te geven aan productie-installaties die gebruik maken van hernieuwbare energiebronnen, afvalstoffen of warmte-krachtkoppeling.

4. Een lidstaat kan om redenen van continuïteit van de voorziening bepalen dat prioriteit wordt gegeven aan de inschakeling van stroomproductie-eenheden die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken, voor zover het hierbij gaat om hoeveelheden die per kalenderjaar niet meer bedragen dan 15 % van de totale primaire energie die nodig is voor de productie van de in de betrokken lidstaat verbruikte elektriciteit.

16. Bovendien bepaalt artikel 11, lid 3, dat deel uitmaakt van hoofdstuk V, met als opschrift: Distributienetexploitatie:

De lidstaat kan de distributienetbeheerder verplichten bij het inschakelen van stroomproductie-eenheden prioriteit te geven aan productie-installaties die gebruik maken van hernieuwbare energiebronnen, afvalstoffen of warmte-krachtkoppeling.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

17. PreussenElektra exploiteert in Duitsland meer dan twintig conventionele en nucleaire elektriciteitscentrales en een hoogspanningsdistributienet. Via dit net levert PreussenElektra elektriciteit aan regionale elektriciteitsbedrijven, gemeentelijke elektriciteitsbedrijven van een zekere omvang en industriële ondernemingen.

18. Schleswag is een regionaal elektriciteitsbedrijf, dat de elektriciteit voor haar klanten in de deelstaat Schleswig-Holstein nagenoeg uitsluitend van PreussenElektra afneemt.

19. PreussenElektra bezit 65,3 % van de aandelen van Schleswag. De overige 34,7 % zijn in handen van verschillende gemeentelijke overheden van de deelstaat Schleswig-Holstein.

20. Krachtens artikel 2 van het Stromeinspeisungsgesetz is Schleswag verplicht de elektriciteit af te nemen die in haar distributiegebied is geproduceerd uit hernieuwbare energiebronnen, waaronder windkracht. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt, dat het aandeel van elektriciteit uit windkracht in de totale omzet van elektriciteit van Schleswag voortdurend steeg, van 0,77 % in 1991 tot 15 % in 1998. Bijgevolg stegen de extra kosten voor Schleswag, die de elektriciteit moest afnemen tegen de door het Stromeinspeisungsgesetz opgelegde minimumprijs, van 5 800 000 DEM in 1991 tot ongeveer 111 500 000 DEM in 1998, waarvan ingevolge de bij de wet van 1998 in artikel 4, lid 1, van het Stromeinspeisungsgesetz opgenomen compensatieregeling slechts ongeveer 38 000 000 DEM ten laste van Schleswag zouden blijven.

21. Eind april 1998 beliep de door Schleswag afgenomen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen 5 % van de volledige hoeveelheid elektriciteit die zij het jaar voordien had verkocht. Schleswag bracht dus PreussenElektra overeenkomstig artikel 4, lid 1, van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz in de versie van 1998 (hierna: gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz) de extra kosten in rekening die door de afname van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen waren veroorzaakt, en verzocht laatstgenoemde aanvankelijk om gedeeltelijke betalingen van 10 000 000 DEM per maand.

22. PreussenElektra betaalde het voor de maand mei 1998 gevorderde bedrag, maar behield zich het recht voor dit te allen tijde terug te vorderen. Van dit voorbehoud maakte zij gebruik door bij het Landgericht Kiel de terugbetaling van een bedrag van500 000 DEM te vorderen, zijnde het gedeelte van het bedrag dat zij aan Schleswag had betaald ter compensatie van de door de afname door Schleswag van elektriciteit uit windkracht veroorzaakte extra kosten. Het Landgericht stelt in zijn verwijzingsbeschikking, dat deze extra kosten niet mogen worden afgewenteld op de klanten van Schleswag, aangezien het ministerie van energie van de deelstaat Schleswig-Holstein heeft geweigerd een wijziging van de tarieven van Schleswag goed te keuren.

23. Voor het Landgericht voerde PreussenElektra aan, dat het gevorderde bedrag aan Schleswag werd betaald zonder geldige rechtsgrondslag en moet worden terugbetaald, aangezien artikel 4 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz, waarop de betaling was gebaseerd, indruist tegen rechtstreeks werkende bepalingen van het Verdrag inzake staatssteun en derhalve niet mag worden toegepast. Volgens haar had met betrekking tot de wijziging van het toepassingsgebied van het Stromeinspeisungsgesetz en de invoering van een regeling voor verdeling van de extra kosten, die voortvloeien uit de wet van 1998, vóór de inwerkingtreding daarvan de procedure van artikel 93 van het Verdrag moeten worden gevolgd, wat de Bondsrepubliek Duitsland heeft nagelaten. PreussenElektra concludeerde dus tot veroordeling van Schleswag tot terugbetaling van het bedrag van 500 000 DEM, vermeerderd met 5 % rente vanaf 15 juli 1998.

24. Schleswag concludeerde tot afwijzing van deze vordering. Hoewel zij erkende dat het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz een gewijzigde steunregeling bevatte, betoogde zij, dat artikel 4 slechts een loutere herverdelingsregel is om de gevolgen van de artikelen 2 en 3 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz voor de elektriciteitsbedrijven te verzachten, die op zich beschouwd geen steunmaatregel in de zin van artikel 92 van het Verdrag vormt. Volgens Schleswag beïnvloeden enerzijds de artikelen 2 en 3 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz de bestaande rechtsverhouding tussen PreussenElektra en Schleswag niet, zodat het Landgericht ze in het hoofdgeding niet buiten toepassing kan laten. Anderzijds moet Schleswag ook bij niet-toepassing van artikel 4 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz nog steeds elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen tegen de vastgestelde minimumprijzenafnemen. Haars inziens kan ingevolge het sanctiekarakter van de rechtstreekse werking van artikel 93, lid 3, derde zin, van het Verdrag, niets worden ondernomen tegen de onwettige steunregeling van de artikelen 2 en 3 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz, en kan evenmin de toepassing van artikel 4 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz worden verhinderd, zodat moet worden aangenomen dat de litigieuze betaling werd gedaan op basis van een geldige rechtsgrondslag.

25. Het Landgericht stelde vast, dat de wijzigingen van het Stromeinspeisungsgesetz bij wet van 1998 niet overeenkomstig artikel 93, lid 3, van het Verdrag, ter kennis van de Commissie werden gebracht, en oordeelde dat de vraag, of de nieuwe versie van deze wet in haar geheel beschouwd, of bepaalde elementen daarvan, een steunmaatregel in de zin van artikel 92 van het Verdrag uitmaken, relevant blijft, ook al werd de oorspronkelijke regeling van het Stromeinspeisungsgesetz in het kader van de aanmelding in 1990 door de Duitse regering en de Commissie als een steunmaatregel beschouwd. Zelfs indien de wijzigingen van het Stromeinspeisungsgesetz bij wet van 1998 als een wijziging van de oorspronkelijke regeling moeten worden beschouwd, had volgens het Landgericht de procedure van artikel 93, lid 3, van het Verdrag op die gewijzigde regeling slechts mogen worden toegepast, voorzover zij zelf een steunmaatregel in de zin van artikel 92 van het Verdrag vormt.

26. Anderzijds oordeelde het Landgericht, dat de verplichting in Duitsland geproduceerde elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, tegen voorwaarden die niet op een vrije markt zouden kunnen worden verkregen, de vraag naar in andere lidstaten geproduceerde elektriciteit kan doen verminderen, zodat niet kan worden uitgesloten dat deze verplichting een bij artikel 30 van het Verdrag verboden beperking van het handelsverkeer tussen lidstaten vormt.

27. Gelet op een en ander, heeft het Landgericht Kiel geoordeeld, dat een uitlegging van de artikelen 30, 92 en 93, lid 3, van het Verdrag noodzakelijk is om in het aan hemvoorgelegde geschil een uitspraak te doen, en heeft het beslist de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de volgende vragen:

1) Vormen de regeling inzake de prijs voor elektriciteitsleveringen (.Stromeinspeisevergütung) en de desbetreffende restitutieregeling van artikel 2, of 3, of 4, of de artikelen 2 tot 4 tezamen, van het Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz (Stromeinspeisungsgesetz) van 7 december 1990 (BGBL I, blz. 26-33), in de versie van artikel 3, lid 2, van het Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechtes van 24 april 1998 [BGBL I, blz. 730 (734-736)] een steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 92 EG-Verdrag?

Moet artikel 92 EG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat het daaraan ten grondslag liggende begrip steunmaatregelen ook nationale regelingen omvat die strekken tot ondersteuning van de begunstigde, wanneer de daarvoor noodzakelijke middelen rechtstreeks noch zijdelings van de overheid afkomstig zijn, maar op grond van een wettelijke afnameverplichting tegen vastgestelde minimumprijzen worden opgebracht door ondernemingen van een bedrijfstak die deze kosten om juridische en feitelijke redenen niet op de eindverbruiker kunnen afwentelen?

Moet artikel 92 EG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat het daaraan ten grondslag liggende begrip steunmaatregelen ook nationale regelingen omvat die enkel bepalen hoe de door de afnameplicht en de minimumvergoedingen ontstane kosten worden afgewenteld over ondernemingen in verschillende productiestadia, wanneer de wettelijke regeling in feite in een permanente lastenverdeling resulteert, zonder dat de bezwaarde onderneming een tegenprestatie ontvangt?

2) Indien het tweede onderdeel van vraag 1 met betrekking tot artikel 4 van het [gewijzigde] Stromeinspeisungsgesetz ontkennend wordt beantwoord:

Moet artikel 93, lid 3, EG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat de schorsende werking van deze bepaling niet enkel geldt voor de steun als zodanig, maar ook voor uitvoeringsbepalingen als artikel 4 van het [gewijzigde] Stromeinspeisungsgesetz?

3) Indien de vragen 1 en 2 ontkennend worden beantwoord:

Moet artikel 30 EG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat er sprake is van een kwantitatieve invoerbeperking of een maatregel van gelijke werking tussen lidstaten in de zin van artikel 30 EG-Verdrag, wanneer een nationale regeling ondernemingen verplicht om tegen minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, en bovendien de netwerkexploitanten met de financiering daarvan belast zonder dat zij daarvoor een tegenprestatie ontvangen?

De ontvankelijkheid

28. Windpark en de deelstaat Schleswig-Holstein (hierna: interveniënten in het hoofdgeding) en de Duitse regering betwisten de ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing, of althans van een deel daarvan.

29. In de eerste plaats wijzen de interveniënten in het hoofdgeding op verschillende leemten en feitelijke vergissingen in de verwijzingsbeschikking.

30. In dat verband betogen zij, dat de verwijzende rechter ten onrechte heeft overwogen, enerzijds dat de wijzigingen van het Stromeinspeisungsgesetz bij wet van 1998 niet ter kennis van de Commissie werden gebracht, en anderzijds dat de elektriciteitsbedrijvenom feitelijke en juridische redenen de extra kosten die uit de vergoedingsregeling van artikel 3 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz voortvloeiden, niet op de eindverbruikers konden afwentelen.

31. Ten tweede betogen de interveniënten in het hoofdgeding en de Duitse regering, dat het hoofdgeding niet over een werkelijk geschil gaat, maar over een schijnconstructie.

32. In dat verband stellen zij, dat verzoekster en verweerster in het hoofdgeding het erover eens zijn, dat de artikelen 2 tot en met 4 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz, in hun onderlinge samenhang beschouwd, tegen het gemeenschapsrecht indruisen. Toch heeft PreussenElektra de vergoeding als bedoeld in artikel 4 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz betaald, waarna zij onmiddellijk om gedeeltelijke terugbetaling ervan verzocht. Zij betogen verder, dat PreussenElektra de hoofdaandeelhoudster van Schleswag is en in die hoedanigheid een doorslaggevende invloed op de beslissingen en standpunten van laatstgenoemde uitoefent.

33. Ten derde betogen de interveniënten in het hoofdgeding en de Duitse regering, dat de gestelde vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het hoofdgeding.

34. Wat de vragen over de uitlegging van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag betreft, herinneren de interveniënten in het hoofdgeding eraan, dat krachtens de rechtspraak van het Hof (arrest van 11 december 1973, Lorenz, 120/73, Jurispr. blz. 1471, punt 9) volgens de nationale rechtsorde van iedere lidstaat moet worden bepaald langs welke weg de rechtstreekse werking van artikel 93, lid 3, derde zin, van het Verdrag rechtens kan worden bereikt. Volgens hen preciseert de verwijzende rechter echter niet, of en onder welke voorwaarden PreussenElektra naar Duits recht aanspraak heeft op terugbetaling van de door haar gevorderde bedragen, zodat hij niet het bewijs levert van de relevantie van de prejudiciële vragen uit het oogpunt van het nationale recht.

35. Volgens interveniënten in het hoofdgeding volgt daarenboven, uit vaste rechtspraak (zie met name arrest van 17 maart 1993, Sloman Neptun, C-72/91 en C-73/91, Jurispr.blz. I-887, punten 11 en 12), dat het Hof slechts bevoegd is om het in artikel 92 van het Verdrag bedoelde begrip steunmaatregel uit te leggen, wanneer de procedure van voorafgaande toetsing van artikel 93, lid 3, van het Verdrag niet werd nageleefd. Welnu, de oorspronkelijke versie van het Stromeinspeisungsgesetz was aangemeld bij de Commissie, die ze goedkeurde, en de wijzigingen van het Stromeinspeisungsgesetz bij wet van 1998 waren geen wijziging van een steunmaatregel in de zin van artikel 93, lid 3, van het Verdrag, waarvoor een nieuwe aanmelding vereist was. In ieder geval komt volgens hen de briefwisseling die tussen de Duitse instanties en de Commissie vóór en na de vaststelling van de wet van 1998 is gevoerd, erop neer dat de Duitse regering de wijzigingen van het Stromeinspeisungsgesetz bij deze wet heeft aangemeld, en dat de Commissie deze wijzigingen impliciet heeft goedgekeurd.

36. De Duitse regering betoogt, dat een antwoord op de vragen over artikel 92 van het Verdrag voor de verwijzende rechter niet noodzakelijk is om zijn vonnis te wijzen, aangezien de enige relevante vraag in het hoofdgeding is, of Schleswag recht heeft op een compensatievergoeding krachtens artikel 4 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz, dat volgens haar evenwel slechts de verdeling regelt van de lasten die voortvloeien uit de verplichting elektriciteit tegen de vastgestelde vergoeding af te nemen, en dus geen steunmaatregel vormt ten voordele van degenen aan wie deze vergoeding wordt betaald.

37. Wat de vraag over artikel 30 van het Verdrag betreft, beklemtonen de interveniënten in het hoofdgeding en de Duitse regering, dat het hoofdgeding geen enkel grensoverschrijdend element bevat, en dat verzoekster en verweerster in het hoofdgeding evenmin hebben aangetoond, dat het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz hen belet elektriciteit uit andere lidstaten in te voeren.

38. Volgens vaste rechtspraak staat het in het kader van de in artikel 177 van het Verdrag voorgeschreven samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die deverantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arrest van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 59).

39. Nochtans heeft het Hof ook geoordeeld, dat het in uitzonderlijke gevallen aan hem staat om, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht (zie met name arrest van 16 december 1981, Foglia, 244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 21). Het Hof kan slechts weigeren een uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 61, en de arresten van 13 juli 2000, Idéal Tourisme, C-36/99, Jurispr. blz. I-0000, punt 20, en 26 september 2000, Kachelmann, C-322/98, Jurispr. blz. I-0000, punt 17).

40. Wat in casu ten eerste de gestelde leemten en feitelijke vergissingen in de verwijzingsbeschikking betreft, kan worden volstaan met eraan te herinneren, dat het niet aan het Hof staat, doch aan de nationale rechter, om de aan het geding ten grondslag liggende feiten vast te stellen en daaruit de conclusies te trekken voor de door hem te geven beslissing (zie met name arrest van 16 september 1999, WWF e.a., C-435/97, Jurispr. blz. I-5613, punt 32).

41. Ten tweede moet worden vastgesteld, dat het beroep van PreussenElektra strekt tot terugbetaling van het bedrag dat zij aan Schleswag heeft moeten betalen om dezelaatste te vergoeden voor de extra kosten die voortvloeien uit de aankoop van elektriciteit uit windenergie, die zij ingevolge het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz moest afnemen van de in haar distributiegebied gevestigde producenten van dit soort elektriciteit.

42. Het hoofdgeding is dus niet als hypothetisch aan te merken.

43. Schleswag heeft er net als PreussenElektra zeker belang bij, dat de in de artikelen 2 en 3 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz opgelegde verplichting elektriciteit tegen een bepaalde prijs af te nemen, als een onwettige steunmaatregel wordt aangemerkt, aangezien zij dan aan de betaling daarvan kan ontsnappen. Doch het hoofdgeding gaat niet over de steun die Schleswag beweerdelijk krachtens de artikelen 2 en 3 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz aan de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen verleent, maar over het gedeelte van deze beweerde steun dat PreussenElektra aan Schleswag heeft moeten terugbetalen krachtens artikel 4 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz.

44. Aangezien deze verplichtingen van Schleswag en van PreussenElektra rechtstreeks uit het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz volgen, kan het geschil tussen verzoekster en verweerster in het hoofdgeding niet worden beschouwd als een door deze partijen opgezette procedurele constructie om het Hof een standpunt te doen innemen over bepaalde problemen van gemeenschapsrecht zonder dat zulks objectief noodzakelijk is voor de beslechting van het geding.

45. Deze conclusie wordt gestaafd door het feit dat de verwijzende rechter Windpark en de deelstaat Schleswig-Holstein in het hoofdgeding heeft toegelaten tot interventie aan de zijde van Schleswag, terwijl volgens hen de artikelen 2 en 3 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz rechtmatig zijn.

46. Gelet op een en ander, doet het feit dat PreussenElektra hoofdaandeelhoudster van Schleswag is, niet af aan het feit dat in het geding een werkelijk geschil aan de orde is.

47. Ten slotte zij vastgesteld, dat het Landgericht in zijn verwijzingsbeschikking de nationale regeling naar behoren heeft uiteengezet, en duidelijk heeft gepreciseerd waarom het meent dat de door hem gestelde vragen relevant zijn en een antwoord erop noodzakelijk is voor de oplossing van het geschil.

48. Wat enerzijds de vragen met betrekking tot de artikelen 92 en 93 van het Verdrag betreft, heeft de verwijzende rechter met name gepreciseerd, zoals blijkt uit punt 25 van het onderhavige arrest, dat de vraag of het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz een steunmaatregel vormt, noodzakelijk is om de vraag te kunnen beantwoorden of de wijzigingen van het Stromeinspeisungsgesetz bij wet van 1998 een wijziging van steunmaatregelen als bedoeld in artikel 93, lid 3, van het Verdrag vormen, zodat voor de vaststelling van die wijziging de in die bepaling bedoelde procedure had moeten worden gevolgd.

49. De verwijzende rechter heeft ook uiteengezet, dat wanneer de procedure van voorafgaande toetsing ten onrechte niet werd nageleefd, het naar nationaal recht aan hem staat om de consequenties te trekken uit de rechtstreekse werking van artikel 93, lid 3, derde zin, van het Verdrag, door de gewijzigde versie van het Stromeinspeisungsgesetz buiten toepassing te laten en de terugbetaling van de door PreussenElektra aan Schleswag betaalde bedragen te gelasten.

50. Zoals zelfs de interveniënten in het hoofdgeding erkennen, maakt het argument, dat het Hof slechts bevoegd zou zijn om het begrip steunmaatregelen van artikel 92 van het Verdrag uit te leggen wanneer de procedure van voorafgaande toetsing van artikel 93, lid 3, van het Verdrag niet werd nageleefd, een uitlegging noodzakelijk van het begrip wijziging van steunmaatregelen of van de draagwijdte van de schorsende werkingvan de derde volzin van deze bepaling; deze uitlegging nu is precies wat de verwijzende rechter met sommige van de gestelde vragen wenst te verkrijgen.

51. Hetzelfde geldt voor het argument van de Duitse regering, dat een antwoord op de vragen met betrekking tot artikel 92 van het Verdrag niet noodzakelijk zou zijn, omdat in het hoofdgeding alleen artikel 4 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz de verhouding tussen PreussenElektra en Schleswag zou regelen. De vragen met betrekking tot artikel 92 van het Verdrag strekken er precies toe te vernemen, of artikel 4 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz op zichzelf of in samenhang met de artikelen 2 en 3 een steunregeling als bedoeld in deze bepaling vormt.

52. Wat anderzijds de vraag met betrekking tot artikel 30 van het Verdrag betreft, kan worden volstaan met op te merken, dat niet kennelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging geen enkel verband houdt met de werkelijkheid of het voorwerp van het hoofdgeding.

53. Uit een en ander volgt, dat de gestelde vragen moeten worden beantwoord.

De uitlegging van artikel 92 van het Verdrag

54. Vooraf moet worden vastgesteld, dat niet wordt betwist, dat een verplichting tot afname van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen tegen minimumprijzen, zoals opgelegd bij de artikelen 2 en 3 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz, voor de producenten van dit soort elektriciteit een economisch voordeel oplevert, nu zij hen zonder enig risico hogere winsten verzekert dan het geval zou zijn zonder deze maatregel.

55. Bovendien volgt uit het antwoord van de Duitse regering op een schriftelijke vraag van het Hof, dat de overheid in slechts twee van de acht grootste Duitse stroomproducenten en exploitanten van hoogspanningsnetten, waaronder PreussenElektra, een meerderheidsparticipatie heeft. Ook blijkt uit dit antwoord, dat PreussenElektra een 100 % dochteronderneming is van een andere vennootschap die 100 % particulier eigendom is. Daarenboven blijkt uit punt 19 van het onderhavige arrest, dat Schleswag voor 65,3 % in handen van PreussenElektra is, en slechts voor 34,7 % in handen van een aantal gemeentelijke overheden van de deelstaat Schleswig-Holstein.

56. Gelet op een en ander, moet de eerste prejudiciële vraag aldus worden begrepen, dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen, of een regeling van een lidstaat, waardoor enerzijds particuliere elektriciteitsbedrijven verplicht worden om elektriciteit af te nemen die in hun distributiegebied uit hernieuwbare energiebronnen is geproduceerd, tegen minimumprijzen die hoger zijn dan de werkelijke economische waarde van dit soort elektriciteit, en waardoor anderzijds de uit deze verplichting voortvloeiende financiële last wordt verdeeld tussen deze elektriciteitsbedrijven en de toeleverende particuliere netexploitanten, een steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag vormt.

57. In dit verband zij eraan herinnerd, dat artikel 92, lid 1, van het Verdrag bepaalt, dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

58. Welnu, uit de rechtspraak van het Hof volgt, dat enkel de voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd, te beschouwen zijn als steunmaatregelen in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag. Het in deze bepaling gemaakte onderscheid tussen steunmaatregelen van de staten en steunmaatregelen in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd betekent namelijk niet, dat alle door een staat verleende voordelen steunmaatregelen zijn, ongeacht of zij al dan niet met staatsmiddelen worden gefinancierd, doch wil alleen zeggen, dat het begrip steunmaatregel zowel de voordelen betreft die rechtstreeks door de staat worden toegekend, als die welke worden toegekend door een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam (zie arresten van 24 januari 1978,Van Tiggele, 82/77, Jurispr. blz. 25, punten 24 en 25; Sloman Neptun, reeds aangehaald, punt 19; 30 november 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, Jurispr. blz. I-6185, punt 16; 7 mei 1998, Viscido e.a., C-52/97 tot C-54/97, Jurispr. blz. I-2629, punt 13; 1 december 1998, Ecotrade, C-200/97, Jurispr. blz. I-7907, punt 35, en 17 juni 1999, Piaggio, C-295/97, Jurispr. blz. I-3735, punt 35).

59. In casu moet worden vastgesteld, dat de aan de particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting tegen minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit met zich meebrengt.

60. Bijgevolg kan de verdeling van de voor de particuliere elektriciteitsbedrijven uit deze afnameverplichting voortvloeiende financiële last tussen deze bedrijven en andere particuliere ondernemingen, evenmin een rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen vormen.

61. In die omstandigheden is het feit dat de afnameverplichting bij wet is opgelegd en aan bepaalde ondernemingen een onbetwistbaar voordeel verleent, geen grond om die verplichting te kwalificeren als een steunmaatregel in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

62. Aan deze conclusie doet niet af, dat zoals de verwijzende rechter heeft vastgesteld, de financiële last die uit de afnameverplichting tegen minimumprijzen voortvloeit, negatieve gevolgen kan hebben voor de economische resultaten van de aan die verplichting onderworpen ondernemingen, en bijgevolg tot een daling van de belastingontvangsten van de Staat kan leiden. Dit gevolg is immers inherent aan een dergelijke regeling en zou niet kunnen worden beschouwd als een middel om de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen een bepaald voordeel ten laste van de Staat te verlenen (zie in die zin de reeds aangehaalde arresten Sloman Neptun, punt 21, en Ecotrade, punt 36).

63. Subsidiair betoogt de Commissie, dat ter verzekering van het nuttig effect van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag, gelezen in samenhang met artikel 5 van het Verdrag (thans artikel 10 EG), vereist is dat het begrip steunmaatregelen van de staat aldus wordt uitgelegd, dat het eveneens ondersteuningsmaatregelen omvat, die zoals het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz door de staat worden opgelegd, maar door particuliere ondernemingen gefinancierd. Zij baseert haar zienswijze bij analogie op de rechtspraak van het Hof, volgens welke uit de samenhang van artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) met artikel 5 van dit Verdrag volgt, dat de lidstaten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen, die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels kunnen tenietdoen (zie met name arrest van 17 november 1993, Meng, C2/91, Jurispr. blz. 5751, punt 14).

64. In dat verband kan worden volstaan met erop te wijzen, dat artikel 92 van het Verdrag, anders dan artikel 85 van het Verdrag dat uitsluitend gedragingen van ondernemingen betreft, rechtstreeks slaat op maatregelen die van de lidstaten uitgaan.

65. In die omstandigheden volstaat artikel 92 van het Verdrag op zich om de daarin bedoelde gedragingen van de staten te verbieden, en artikel 5, tweede alinea, van het Verdrag, bepalende dat de lidstaten zich onthouden van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen, kan niet worden aangevoerd om het toepassingsgebied van bedoeld artikel 92 uit te breiden tot gedragingen van de staten die er niet onder vallen.

66. Op de eerste prejudiciële vraag dient derhalve te worden geantwoord, dat een regeling van een lidstaat, waarbij particuliere elektriciteitsbedrijven verplicht worden om in hun distributiegebied uit hernieuwbare energiebronnen geproduceerde elektriciteit af te nemen tegen minimumprijzen die hoger zijn dan de werkelijke economische waarde van dit soort elektriciteit, en waarbij de uit deze verplichting voortvloeiende financiële last wordt verdeeld tussen deze elektriciteitsbedrijven en de toeleverende particulierenetexploitanten, geen steunmaatregel van de staat is in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

67. Gelet op dit antwoord, behoeft niet te worden geantwoord op de tweede prejudiciële vraag, die slechts werd gesteld voor het geval dat de verplichting tot afname tegen vastgestelde minimumprijzen een steunmaatregel zou vormen en de verdeling van de daaruit voortvloeiende financiële last niet.

De uitlegging van artikel 30 van het Verdrag

68. Met zijn derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of deze regeling al dan niet onverenigbaar is met artikel 30 van het Verdrag.

69. In dit verband zij er in de eerste plaats aan herinnerd, dat volgens de rechtspraak van het Hof artikel 30 van het Verdrag, dat tussen de lidstaten maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen verbiedt, op alle nationale maatregelen doelt die rechtstreeks of onrechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel het intracommunautaire handelsverkeer kunnen belemmeren (arrest van 11 juli 1974, Dassonville, 8/74, Jurispr. blz. 837, punt 5).

70. In de tweede plaats zij erop gewezen, dat eveneens volgens de rechtspraak van het Hof de verplichting voor economische subjecten van een lidstaat om een bepaald product tot een vastgesteld percentage van een nationale leverancier te betrekken, in zoverre de mogelijkheden om dit product in te voeren beperkt, doordat zij deze subjecten verhindert een deel van hun behoeften te dekken bij subjecten in andere lidstaten (zie in die zin arresten van 10 juli 1984, Campus Oil e.a., 72/83, Jurispr. blz. 2727, punt 16, en 20 maart 1990, Du Pont de Nemours Italiana, C-21/88, Jurispr. blz. I-889, punt 11).

71. Uit de artikelen 1 en 2 van het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz volgt uitdrukkelijk, dat de aan de elektriciteitsbedrijven opgelegde afnameverplichting slechts geldt voor elektriciteit die is geproduceerd uit hernieuwbare energiebronnen binnen de werkingssfeer van deze wet, en in het respectieve distributiegebied van elke betrokken onderneming, en om die reden het intracommunautaire handelsverkeer minstens potentieel belemmert.

72. Bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een dergelijke afnameverplichting met artikel 30 van het Verdrag, moet evenwel rekening worden gehouden met enerzijds het doel van de betrokken regeling, en anderzijds de bijzonderheden van de elektriciteitsmarkt.

73. In dit verband zij erop gewezen, dat het gebruik van hernieuwbare energiebronnen voor de elektriciteitsproductie, die door een regeling als het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz wordt aangemoedigd, de milieubescherming ten goede komt, omdat aldus wordt bijgedragen tot een vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, die één van de belangrijkste oorzaken van klimaatverandering is, en waartegen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten besloten hebben maatregelen te nemen.

74. De ontwikkeling van dit gebruik maakt immers deel uit van de hoofddoelstellingen van de Gemeenschap en haar lidstaten bij de uitvoering van de verbintenissen die zij zijn aangegaan in het Raamverdrag van de Verenigde Natiesinzake klimaatverandering, namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit nr. 94/69/EG van de Raad van 15 december 1993 (PB 1994, L 33, blz. 11), en in het Protocol van de Derde conferentie van de partijen bij dit verdrag, opgesteld te Kyoto op 11 december 1997, ondertekend door de Europese Gemeenschap en haar lidstaten op 29 april 1988 [zie in dit verband met name de resolutie nr. 98/C 198/01 van de Raad van 8 juni 1998 betreffende duurzame energiebronnen (PB C 198, blz. 1), en beschikking 646/2000/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 februari 2000 tot vaststelling van eenmeerjarenprogramma ter bevordering van duurzame energiebronnen in de Gemeenschap (Altener) (1998-2002) (PB L 79, blz. 1)].

75. Opgemerkt moet worden, dat dit beleid ook de bescherming van de gezondheid en van het leven van personen en dieren beoogt, evenals het behoud van de plantensoorten.

76. Bovendien blijkt uit artikel 130 R, lid 2, eerste alinea, derde zin, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 174, lid 2, eerste alinea, EG), dat de eisen ter zake van milieubescherming in het bepalen en uitvoeren van gemeenschapsbeleid op andere gebieden moeten worden geïntegreerd. Het Verdrag van Amsterdam heeft deze bepaling in een licht gewijzigde vorm opgenomen in artikel 6 EG, in het eerste deel, De beginselen.

77. Daarenboven volgt uit de achtentwintigste overweging van de considerans van richtlijn nr. 96/92, dat krachtens de artikelen 8, lid 3, en 11, lid 3, ervan, de lidstaten uit milieubeschermingsoverwegingen voorrang mogen geven aan de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen.

78. Van belang is ook, dat deze richtlijn blijkens de negenendertigste overweging van de considerans ervan, slechts een nieuwe fase van de liberalisatie van de elektriciteitsmarkt vormt, en dat er na haar inwerkingtreding toch nog bepaalde belemmeringen met betrekking tot de handel in elektriciteit tussen de lidstaten zullen blijven bestaan.

79. Bovendien moet worden vastgesteld, dat het, wegens de kenmerken van elektriciteit, zodra zij in het transmissie- of distributienetwerk is opgenomen, moeilijk is om de oorsprong ervan en met name de energiebron waaruit zij is geproduceerd, vast te stellen.

80. In haar op 31 mei 2000 ingediende voorstel voor een richtlijn (2000/C 311 E/22) van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevordering van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen op de interne elektriciteitsmarkt (PB 2000, C 311 E, blz. 320), achtte de Commissie in dit verband de invoering in elke lidstaat van een systeem voor certificatie van de oorsprong van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, waarbij de certificaten wederzijds kunnen worden erkend, noodzakelijk om de handel in dit soort elektriciteit in de praktijk mogelijk en betrouwbaar te maken.

81. Gelet op een en ander, moet op de derde prejudiciële vraag worden geantwoord, dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht inzake de elektriciteitsmarkt een regeling als het gewijzigde Stromeinspeisungsgesetz niet onverenigbaar is met artikel 30 van het Verdrag.

Dictum

Een regeling van een lidstaat, waarbij particuliere elektriciteitsbedrijven verplicht worden om in hun distributiegebied uit hernieuwbare energiebronnen geproduceerde elektriciteit af te nemen tegen minimumprijzen die hoger zijn dan de werkelijke economische waarde van dit soort elektriciteit, en waarbij de uit deze verplichting voortvloeiende financiële last wordt verdeeld tussen deze elektriciteitsbedrijven en de toeleverende particuliere netexploitanten, is geen steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 92, lid 1, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87, lid 1, EG).

Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht inzake de elektriciteitsmarkt is een dergelijke regeling niet onverenigbaar met artikel 30 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 28 EG).

Noot

1. Inhoudelijk is deze zaak typerend voor de huidige stand van de Europese economische integratie. De liberalisering van het electriciteitsbeleid, op basis van richtlijn 96/92, staat op gespannen voet met het milieubeleid van de Gemeenschap dat in de elektriciteitssector nog niet helemaal van de grond is gekomen. In deze situatie valt het EG-stelsel terug op de basisbepalingen van het verdrag: de vrijverkeersregels en de mededingingsregels, in casu de steunbepalingen.

Procedureel bekeken worden door de betrokkenen voor het Hof van Justitie vele argumenten in stelling gebracht. Er worden opmerkingen gemaakt over de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen, over de interventiemogelijkheden en over de heropening van de debatten.

Kortom, een vette kluif voor hen die aan het EG-recht willen knabbelen.

Wat het Hof geserveerd heeft, is redelijk. De argumentatie over de vraag die betrekking heeft op staatssteun, is af en toe slordig en de redenering over artikel 28 EG is kort door de bocht en discutabel. De conclusie van AG Jacobs is van hoog niveau. Deze conclusie laat toe de achtergronden van deze zaak goed te begrijpen en zij geeft tevens juridische analyses die het mogelijk maken het soms te bondig formuleren van het Hof beter te begrijpen. Een aantal passages van de conclusie is dan ook in extenso opgenomen. [1]

2. Voor het Landgericht Kiel was een geschil aanhangig tussen PreussenElektra en Schleswag in de aanwezigheid van Windpark en het Land Schleswig-Holstein.

PreussenElektra exploiteert en distribueert landelijk elektriciteit. Schleswag is een regionaal elektriciteitsbedrijf in Schleswig-Holstein dat voor haar klanten nagenoeg uitsluitend elektriciteit afneemt van PreussenElektra. PreussenElektra is hoofdaandeelhouder (65.3%) van Schleswag; het Land Schleswig-Holstein heeft een minderheidsbelang (34.7%).

Volgens het Stromeinspeisungsgesetz is Schleswag verplicht de elektriciteit af te nemen die in haar distributiegebied is geproduceerd uit hernieuwbare energiebronnen, waaronder windkracht, tegen een minimumprijs. De extrakosten hiervoor zijn zeer hoog en werden door Schleswag in rekening gebracht bij PreussenElektra. PreussenElektra is van oordeel dat deze milieuvriendelijke regeling in strijd is met het EG-recht en brengt dit argument voor de Duitse rechter in stelling.

Windpark is een producent van elektriciteit afkomstig uit windturbines en heeft aldus belang bij een milieuvriendelijk energiebeleid.

3. Dit conglomeraat van vennootschapsrechtelijke en privaat-publiekverhoudingen nodigt uit tot procedureel gekrakeel.

Duitsland, Windpark en het Land Schleswig-Holstein zijn van oordeel dat er geen werkelijk geschil is in de zin van de arresten Foglia, [2] maar dat het om een schijnconstructie (een een/tweetje) gaat tussen de moeder (PreussenElektra) en de dochter (Schleswag).

Het Hof volgt deze stelling niet. Het is van oordeel (ov.43-44) dat de verplichtingen van beide ondernemingen rechtstreeks uit het Stromeinspeisungsgesetz volgen, zodat het geschil tussen beide niet kan worden beschouwd als een door partijen opgezette procedurele constructie.

Het Hof gaat hierbij niet in op het moeder-dochterargument (ov. 46). AG Jacobs (nr. 80) doet dit wel en hij verwijst hierbij naar het arrest Union Laitière Normande [3] waar het Hof dezelfde verhouding geen hinderpaal vond om de prejudiciële vraag te beantwoorden.

4. Van hun kant zijn PreussenElektra en Schleswag van oordeel dat Windpark en het Land Schleswig-Holstein geen schriftelijke opmerkingen bij het Hof van Justitie mogen indienen, omdat Windpark en het Land geen partijen in het hoofdgeding zouden zijn in de zin van artikel 20 van het Statuut van het Hof.

Het Hof gaat in het arrest niet op dit punt is. AG Jacobs wel (nr. 68-72). Op grond van de rechtspraak van het Hof is hij - terecht - van mening dat beide voldoen aan de in de rechtspraak ontwikkelde criteria. Impliciet volgt het Hof zijn AG. Het Hof gebruikt immers de toelating van Windpark en het Land tot interventie in het hoofgeding als argument ter staving van zijn conclusie dat het om een `werkelijk geding' gaat (ov. 45).

Andere procedurele argumenten hebben betrekking op de materieelrechtelijke bepalingen, namelijk artikel 28 EG en 87-88 EG. Zoals het Hof terecht aangeeft, is een antwoord op deze procedurele argumenten afhankelijk van het inhoudelijk antwoord. [4]

Procedurele argumenten en debatten zijn nuttig en soms noodzakelijk, maar de juridische adviseurs van een aantal procespartijen in deze zaak chicaneren af en toe.

5. Zoals in de inleidende opmerkingen aangegeven, gaat het in deze zaak om een sector waar Gemeenschapsbeleid aanwezig is, maar nog niet volledig is uitgewerkt. Er is wel een gemeenschappelijke regeling over de productie en distributie van elektriciteit: richtlijn 96/92. Er is nog geen gemeenschappelijke regeling voor de bevordering van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen: het voorstel van de Commissie (Pb. 2000, C 311 E, blz. 320) is nog niet goedgekeurd.

De lidstaten (en hun Länder, zoals in Duitsland) kunnen in deze onvoltooide Europese integratie nog een eigen nationaal beleid voeren. Dit beleid kan evenwel op gespannen voet komen te staan met het primaire EG-recht, met name het vrije verkeer en steunmaatregelen. Hier gaan dan ook de vragen van de Duitse rechter over.

6. De vragen hebben betrekking op de verenigbaarheid met het Gemeenschapsrecht van bepalingen van het Stromeinspeisungsgesetz 1990, zoals gewijzigd in 1998. Deze wijziging in 1998 was onder andere nodig ter omzetting van richtlijn 96/92.

Uit de conclusie van AG Jacobs (nr 42) blijkt dat op 1 april 2000 een nieuwe wet, namelijk het Gezetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien, in de plaats kwam van het Stromeinspeisungsgesetz. Deze nieuwe wet behandelt gedeeltelijk dezelfde materie als de ontwerprichtlijn van de Commissie betreffende de bevordering van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen. De goedkeuring van deze richtlijn zal vermoedelijk tot een aanpassing van deze nieuwe Duitse wet leiden.

Dit is geen a-typische wetgevingshordenloop van onze Oosterburen. In de nutssectoren van alle EG-landen doet zich een dergelijke wetgevingsvloed voor, inclusief de complicaties, zoals de zogenaamde bakstenenproblematiek. [5]

7. Het vertrekpunt van de overwegingen van het Hof is het door alle partijen erkende economische voordeel dat uit het Stromeinspeisungsgesetz 1998 voortvloeit. Een verplichting tot afname van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen tegen minimumprijzen levert voor de producenten van dit soort elektriciteit een economisch voordeel op, nu deze verplichting hen zonder enig risico hogere winsten verzekert dan het geval zou zijn zonder deze maatregel (ov. 54).

De vraag die dan in het vizier komt, is 1) of dit voordeel als een steunmaatregel van de staat ex artikel 87 EG moet worden gekwalificeerd, zodat de procedures van artikel 88 EG moeten worden nageleefd, en 2) of dit voordeel kan worden gekwalificeerd als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking in de zin van artikel 28 EG. Op beide vragen gaan het Hof, zijn AG en deze annotatie nader in.

8. Het belangrijkste materieelrechtelijke punt dat in deze zaak aan de orde komt, betreft de vraag hoe breed het begrip staatssteun moet worden geïnterpreteerd. Een antwoord op deze vraag is van belang om te weten of Duitsland deze steun - en met name de bepaling die betrekking heeft op de afnameverplichting met minimumprijsregeling - bij de Europese Commissie had moeten aanmelden.

De toepasselijkheid van de artikelen 87 en 88 EG had er vervolgens toe geleid dat de interpretatie van artikel 28 EG over maatregelen van gelijke werking naar de achtergrond werd gedrukt, dan wel niet meer nodig was. Zoals het Hof reeds vaststelde in het arrest Iannelli, is de draagwijdte van artikel 28 EG zeer breed, maar kan het de werking van het EG-steunregime niet verhinderen. [6] Het antwoord van het Hof over de niet-toepasselijkheid in casu van de artikelen 87 en 88 EG brengt met zich mee dat de zaak ten slotte op artikel 28 EG en de daarbij horende excepties wordt afgehandeld (zie verder nr. 19).

9. Er zijn twee interpretaties mogelijk van de termen `steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd' (any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever). Volgens AG Jacobs komt het onderscheid op het volgende neer:

115. On the one hand, it might be argued that the second alternative aid granted 'through State resources' covers measures financed through public funds, whilst the first alternative 'aid granted by a Member State' covers all remaining measures which are not financed through State resources. Under that extensive interpretation of Article 92(1) any measure which confers economic advantages on specific undertakings, and which is the result of conduct attributable to the State, constitutes State aid independently of whether it involves any financial burden for the State.

116. On the other hand, Article 92(1) may be read as stating that aid must necessarily be financed through State resources and that the distinction between aid granted by a State and aid granted through State resources serves to bring within the definition of aid not only aid granted directly by the State, but also aid granted by public or private bodies designated or established by the State. Under that second narrower interpretation the measure at issue must necessarily cost the State money and financing through public resources as a constitutive element of the definition of State aid.

10. De brede interpretatie brengt zeer veel steunmaatregelen onder de werkingssfeer van de artikelen 87 en 88 EG. Toch is er een ondergrens. Ik geef twee Nederlandse praktijkvoorbeelden die dit aangeven.

Ten eerste de Pearle-zaak. [7] Pearle weigerde de bestemmingsheffing in de optiekbranche te betalen omdat deze onderneming van oordeel was dat de PBO-regeling per saldo op verboden steun in de zin van artikel 87 EG neerkwam. Het doel van deze regeling was uit de opbrengst ervan een collectieve reclamecampagne te organiseren. Pearle baseerde zich hierbij op het arrest Steinike. [8] In dit arrest werd een Duitse reclamecampagne mede door de overheid gefinancieerd. Het gerechtshof Den Haag was, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het - letterlijk - om een sigaar uit eigen doos ging, zodat de Steinike-rechtspraak niet van toepassing was. De cruciale passage die het gerechtshof als toets gebruikte, was: "een wezenlijk element van het begrip steunmaatregel in voormelde zin (van artikel 87 EG, KM) is dat de staat kunstmatige voordelen verschaft die de staat geld kosten, terwijl deze voordelen de kosten van investeringen, producties of afzet verlagen en daardoor de concurrentie vervalsen." [9] Het gerechtshof overwoog dat dit in de Pearle-zaak niet het geval was. Impliciet geeft het gerechtshof met zijn sigaar-uit-eigen-doos-argument aan dat het PBO-schap in casu geen overheidsinstantie was. [10] Deze conclusie staat haaks op de uitspraak van de Commissie in de zaak Weyl, zoals onlangs bevestigd door het Gerecht van eerste aanleg. [11] In deze zaak was de Commissie van oordeel dat het bij de optreden van het Produktschap voor Vee en Vlees om overheidshandelen ging.

Ten tweede de Vendex-KBB casus. De NMa stond, onder bepaalde voorwaarden, de fusie tussen Vendex en KBB toe. [12] Het MKB was het met dit besluit van de NMa niet eens en ging in beroep bij de Rechtbank Rotterdam. Het MKB trok zijn beroep in nadat Vendex-KBB een respectabel bedrag [13] had gestort in het garantiefonds van het MKB. [14] Deze operatie levert het MKB een merkbaar economisch voordeel op, maar deze middelen zijn direct of indirect niet afkomstig van de staat. Zelfs bij het aanvaarden van de brede omschrijving valt deze private steun niet onder de werkingssfeer van de artikelen 87-88 EG (zie evenwel nr. 17).

11. AG Jacobs gaat uitvoerig op de beide interpretaties van het begrip staatssteun in. Hij citeert de rechtspraak van het Hof (nrs. 117-133). Uit deze rechtspraak valt af te leiden dat, beginnende bij het arrest Van Tiggele, [15] het Hof in vele arresten aan het begrip staatssteun een beperkte interpretatie heeft gegeven.

Zoals uit de conclusie van AG Jacobs (nr. 146) blijkt, vroeg de Commissie het Hof `om' te gaan en met een bredere interpratie te werken dan tot nog toe het geval was. De Commissie gebruikte hierbij de volgende argumentatie:

146. The Commission expressly invites the Court to reconsider its existing case-law in view of recent developments in the Community legal order and in the light of the mechanism established by the StrEG 1998. After the completion of the internal market and with the beginning of Monetary Union, selectively applied aid measures are the last remaining instrument which the Member States can use to confer competitive advantages on their domestic undertakings. On examination by the Commission those aid measures may well be found compatible with the common market. It is however of paramount importance to subject them to the control mechanisms contained in Article 93 of the Treaty which guarantee the necessary discipline and transparency. In defining the concept of State aid the Court should thus give more weight to the objective of the State aid rules and their overall effectiveness.

12. Gelegd naast de decentraliserende aanpak die de Commissie in haar Witboek over de modernisering van het mededingingsbeleid ex artikel 81 EG wil volgen, [16] komt deze centraliserende aanpak bij de aanmelding van steunmaatmaatregelen op het eerste gezicht vreemd over.

Er is evenwel een wezenlijk verschil tussen beide beleidsonderdelen. Bij de toepassing van het mededingingsrecht zijn de lidstaten en de Gemeenschappen in wezen bondgenoten. Treedt de Commissie niet op, dan is het aan de nationale autoriteiten dit te doen op basis van convergerend mededingingsbeleid. [17] Bij steunbeleid zijn de Commissie en de lidstaten dikwijls tegenstanders. In casu zijn Duitsland en de Commissie dit.

Andere dossiers leren evenwel dat lidstaten soms blij zijn met het bondgenootschap van de Europese Commissie. Een voorbeeld uit de mottenballenkast van het Nederlandse economisch publiekrecht illustreert dit. Eind jaren zeventig werd door het kabinet-Den Uyl een Keynesiaans economisch beleid gevoerd, onder het motto: de maakbare samenleving. In dit beleid speelde de Wet Investeringsrekening (WIR) een belangrijke rol. [18] Op basis van deze wet was Nederland voornemens steun te verlenen aan Philip Morris. Toen de Commissie overwoog dat deze beoogde steunverlening onrechtmatig was, ging Nederland niet in beroep bij het Hof van Justitie; het liet Philip Morris de kastanjes uit het EG-vuur halen. [19] De voornaamste reden voor het stilzitten van Nederland was dat het Nederlandse economische beleid `om' was: geen Keynes, maar aanbodeconomie; geen maakbare samenleving, maar no nonsense wegwerken van het begrotingstekort. Dit Philip-Morris-voorbeeld illustreert ook de veranderde steunoperaties van de lidstaten: vroeger tabakssteun, [20] nu milieusteun!

13. De verwijzende rechter, de Commissie, PreussenElektra en de Finse regering (die schriftelijke opmerkingen indiende), verdedigen de brede visie. Zij gebruiken, zoals samengevat door de AG, daartoe de volgende argumenten:

137. In the first place, Article 92(1) applies to aid granted 'in any form whatsoever'. That phrase suggests an extensive interpretation of the concept of aid.

138. Secondly, it follows from Article 3(g) of the EC Treaty (now Article 3(g) EC) that the State aid rules are one of the cornerstones of a system designed to ensure that 'competition in the internal market is not distorted. The objective of Article 92 et seq. is thus to maintain equal conditions of competition between traders. A broad interpretation of the concept of aid is necessary for Article 92 to make a meaningful contribution towards the achievement of that objective. [21] That is probably the reason why the Court has held that in applying Article 92 regard must primarily be had to the effects of the aid on the undertakings or producers favoured. [22]

139. From that teleological viewpoint a State measure conferring specific advantages on certain undertakings does not become less anticompetitive where it is financed through private and not through public resources. On the contrary, the distortion of competition might be greater where the cost of the measure is borne by competitors of the aided undertakings and not by the general public.

140. The present case is a perfect illustration of such a potentially harmful situation. The StrEG 1998 affects producers of electricity from conventional sources in two ways.

141. As competitors they must live with the fact that the StrEG 1998 guarantees the producers of electricity from renewable sources a considerable amount of operating aid (the most harmful form of aid). Moreover the amount of that operating aid is determined on the basis of the amount of electricity produced and of average sales prices of the previous year (not on the basis of production costs). Producers of electricity from renewable sources can thus unilaterally increase the aid to which they are entitled by increasing production and by reducing production costs. And owing to the purchase obligation the producers of electricity from renewable sources do not run the usual risks of overcapacity or price fluctuations.

142. Moreover, it is not the general taxpayer but the producers of electricity from conventional sources themselves which have to pay the bill for the aid measure in question. Consequently they also lose valuable resources which they could otherwise use in order to compete. The mechanism established by the StrEG therefore affects competition between the different categories of electricity producers to a greater extent than would a simple State subsidy financed from the general budget.

143. Thirdly, it has also to be kept in mind that all State revenue is ultimately provided by private individuals through taxes. Whatever the nature and the number of intermediate entities, the financial burden of an economic advantage conferred by the State on specific undertakings is thus in any event always borne by individuals and traders. [23]

144. It is therefore formalistic to apply the State aid rules in cases where certain undertakings are required to pay money into a State fund whence it is redistributed to competitors, [24] and not to apply those rules in cases such as the present where affected undertakings have to make direct payments to their competitors.

145. Finally, it is argued that there is a danger of circumvention of the State aid rules. If financing through State resources were a necessary element of the definition of aid, Member States might be tempted to devise schemes which confer important economic advantages on certain domestic undertakings, entail grave consequences for competition and cross-border trade in Europe, do not cost the Member State concerned any money, and, on top of all that, escape the Commission's control under Article 93 of the Treaty.

146. (zie nr 11 van deze annotatie)

147. PreussenElektra and the Commission also argue that the StrEG 1998 cannot be compared with the measures under scrutiny in the cases where the Court held that State aid has to be financed through State resources. The rule established in those cases should therefore not be of general application and should in particular not be applied in the present case.

148. In Van Tiggele [25] the measure in issue, fixing a minimum retail price for gin, had different effects because consumers were free to buy or not to buy gin and could also choose between different brands. The financial burden was on final consumers. The intention was to protect domestic producers against lower cost imports. Therefore the measure infringed Article 30 of the Treaty. By contrast, under the regime established by the StrEG 1998 the advantage for producers of electricity from renewable sources is financed by competitors and not by the general public. The undertakings affected are obliged to purchase all the electricity produced from renewable sources within their area and cannot take a free purchase decision. Upstream suppliers are also automatically obliged to pay compensation. They pay even without receiving anything in return. The purpose of the StrEG 1998 is primarily not to impede imports but to improve the competitive position of the producers of electricity from renewable sources.

149. Furthermore, in contrast to the measures in issue in Sloman Neptun, Kirsammer-Hack and Viscido, [26] the StrEG obliges competitors to transfer money directly to the aided undertakings. The economic advantages for the producers of electricity from renewable sources and the costs for the affected undertakings are obvious and can be easily quantified.

14. AG Jacobs erkent dat deze argumenten een zeker gewicht hebben, maar hij gaat niet `om'. Hij verdedigt op basis van de volgende argumenten toch de beperkte invulling.

151. That is, first, because, even if the phrase 'granted by a Member State or through State resources can be interpreted in different ways, the reading suggested by the Court in Sloman Neptun, Kirsammer-Hack and Viscido is more natural and raises fewer consequential problems.

152. According to the Court's understanding, the first alternative, 'aid granted by a Member State', covers normal aid measures financed from public funds and granted directly by the State. The second alternative (aid granted through State resources) covers the rarer and residual category of aid financed through State resources which is granted not directly by the State but by public or private bodies designated or established by the State. If one adheres to that interpretation, the presence of the second alternative in Article 92(1) can be easily explained by the fact that the authors of the Treaty wanted to preclude circumvention of the State aid rules through decentralised and/or privatised distribution of aid.

153. Under the alternative reading suggested by the supporters of an extensive interpretation of Article 92(1), the second alternative (aid granted through State resources) covers measures financed through public funds, whilst the first alternative (aid granted by a Member State) covers all remaining measures which are not financed through State resources. Such an understanding of Article 92(1) presupposes that the authors of the Treaty put a concept covering a residual category of cases (aid not financed through State resources) before the concept covering the normal category of cases. That is neither the natural nor the usual way to proceed when drafting legislation.

154. Moreover, in a systematic interpretation of the Treaty, the heading of the section 'Aids granted by States must be intended to cover both alternatives in Article 92(1) namely 'aid granted by a Member State' and aid granted 'through State resources'. Since the wording of the first alternative is almost identical (87) with the wording of that heading, it seems difficult to argue (as the supporters of an extensive interpretation must do) that the first alternative 'aid granted by a Member State' covers only the residual category of State measures which are financed through private resources.

155. Secondly, there is a fundamental problem with the teleological argument developed by the supporters of an extensive reading of Article 92(1). When defining the objective of the State aid rules they run the risk of assuming what has to be proved, namely that the rules are intended to apply to all State measures. In the light of the heading of the relevant section and the wording of Article 92(1) it could equally be argued that the State aid rules are intended to protect competition only from State measures which are financed through public funds and not from all types of State measures. If that is the objective of Article 92 et seq., 'aid granted by a Member State or through State resources' cannot be interpreted as extensively as suggested.

156. Thirdly, a systematic argument in favour of the Court's interpretation can be made in connection with the procedural rules contained in Article 93. That provision protects the interests of the competitors of the aided undertaking and the Member States in which those competitors are established, (Article 93 (2)) the interests of the Member State granting the aid and of the aided undertaking who both want the aid to be implemented as rapidly as possible, [27] and the interests of the Member States in their entirety. [28] By contrast, no rule in the system established by Article 93 addresses the specific problems of undertakings which have to finance the aid granted to other undertakings. If however Article 92(1) systematically covered measures financed from private resources, one would expect to find in Article 93 rules dealing with their procedural rights and obligations. Furthermore, it is difficult to see how a decision by the Commission ordering the recovery of unlawful State aid could be implemented where that aid has been paid by one group of undertakings to another group of undertakings.

157. A fourth argument in favour of the Court's solution is that it provides more legal certainty. I do not agree with the interveners and the German Government who claim that the more extensive interpretation of Article 92(1) would bring practically all national legislation regulating the relationship between enterprises within the scope of the State aid rules. Most national legislation of that type would in any event not constitute State aid because it does not satisfy the requirement of selectivity which means that it does not favour certain undertakings or the production of certain goods within the meaning of Article 92(1). It follows however that the more extensive interpretation would oblige the Member States, affected undertakings, the Commission, the national courts and ultimately the Community Courts to decide in respect of all legislation regulating the relationship between enterprises whether it does confer selective advantages on certain undertakings within the meaning of Article 92(1). Since such an assessment is a difficult exercise with an uncertain outcome, it seems preferable that legislation regulating the relationship between private actors is as a matter of principle excluded from the scope of the State aid rules.

158. Finally, the danger of the Member States adopting on a large scale support measures for certain domestic undertakings which are financed through private resources, have the same anticompetitive effects as normal State aid and escape the Commission's control, should not be exaggerated. The undertakings required to finance such measures will use all legal and political means at their disposal to combat the measures in question. In the present case PreussenElektra and Schleswag have challenged the StrEG 1998 in a number of proceedings before the German constitutional court. Moreover a measure which has the same negative effects on competition and intra-Community trade as aid financed through State resources is likely to infringe other rules of the Community legal order. [29] The Commission can then act under Article 169 of the EC Treaty (now Article 226 EC).

159. I therefore conclude that financing through State resources is a constitutive element of the concept of State aid under Article 92(1) of the Treaty and that the Court should not depart from its case-law.

15. Persoonlijk vind ik met name de twee laatste argumenten van de AG overtuigend. Gebrek aan rechtszekerheid zal leiden tot Securitel-verweren en veel advocaten zullen, zoals de Securitel-affaire leert, [30] met losse flodders schieten. Verder - en dit illustreert de zaak PreussenElektra, maar ook de hoger genoemde zaken Steinike, Iannelli en Van Tiggele - zijn er vermoedelijk andere verdragsbepalingen inzetbaar met een voor de belanghebbenden directer resultaat. Immers artikel 28 EG (aan de orde in PreussenElektra, Van Tiggele en Iannelli) en de artikelen 25 en 90 (aan de orde in Steinike) hebben directe werking en kunnen onmiddellijk door de nationale rechter worden gesanctioneerd.

Ik voeg daar aan toe - en maak hier opnieuw een vergelijking met de plannen tot modernisering van het mededingingsbeleid - dat de Commissie, mede gelet op de toetreding van nieuwe lidstaten waar steunoperaties vermoedelijk nog veel voorkomen, geen menskracht heeft om al deze `voorgenomen' (maar ook bestaande) maatregelen binnen een redelijke termijn te onderzoeken.

16. Het Hof volgt zijn AG en het bevestigt aldus zijn beperkte interpretatie uit eerdere rechtspraak. De argumentatie van het Hof doet evenwel weinig recht aan de principiële draagwijdte van deze zaak.

Het Hof citeert zijn constante rechtspraak (ov. 58) en het betoogt (ov. 59-61) dat de wettelijke verplichting geen rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan producenten van `groene' electriciteit meebrengt. Bijgevolg kan de verdeling van de uit deze afnameplicht voortvloeiende financiële last evenmin een rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen vormen.

Het Hof gaat wel in op de redenering dat de afnameverplichting per saldo tot een daling van de belastingontvangsten van de staat kan leiden (ov. 62). Hier citeert het Hof, evenals zijn AG (nr. 162), zijn rechtspraak die aangeeft dat dit gevolg `inherent' is aan een dergelijke regeling.

Een vergelijkbare `inherent'-redenering heeft onlangs ook geleid tot het niet toepasselijk verklaren van de vrijverkeersregels. [31] In de zaak Deliège waren selectieregels voor internationale sportwedstrijden aan de orde. Het Hof oordeelde dat deze regels onvermijdelijk tot een beperking van het aantal deelnemers leiden, maar dat `een dergelijke beperking inherent is aan het verloop van een internationale sportwedstrijd op topniveau. Dergelijke regels kunnen op zich dan ook niet worden aangemerkt als een bij artikel 49 verboden beperking van de vrijheid van dienstverlening'. [32]

17. Ten slotte bracht de Commissie in deze zaak een variant van de zogenaamde nieuwe norm in stelling. Bij deze `nieuwe norm' gaat het om de gecombineerde toepassing van artikel 3, lid 1, sub g, artikel 10 en artikel 81 of 82 EG. Deze cocktail - die in de zaken Meng/Ohra voor de lidstaten minder dodelijk bleek dan verwacht [33] - wordt in stelling gebracht tegen lidstaten die met hun optreden het mededingingsbeleid van de gemeenschap frustreren en aldus het nuttig effect ervan verminderen of uitschakelen.

De Commissie extrapoleert de nieuwe norm van het mededingingsbeleid (artikelen 81 en 82 EG), maar het steunmaatregelenbeleid (artikelen 87 en 88 EG). Zij betoogt dat, ter verzekering van het nuttig effect van de artikelen 87-88 EG, gelezen in samenhang met artikel 10 EG, vereist is dat het begrip steunmaatregelen van de staat aldus wordt uitgelegd, dat het eveneens ondersteuningsmaatregelen omvat, die zoals het Stromeinspeisungsgesetz 1998 door de staat worden opgelegd, maar door particuliere ondernemingen worden gefinancierd.

Essentieel zijn hier de woorden `door particuliere ondernemingen gefinancierd'. Als het Hof deze extrapolatie zou volgen, dan zou steun, verleend door Vendex/KBB aan het MKB, (zie nr. 10) mogelijk alsnog onder de werking van de EG-steunbepalingen kunnen worden gebracht. Wel zou dan nog een link met de staat gelegd moeten worden, en het gaat te ver in casu te beweren dat de NMa door de toepassing van de Mededingingswet deze ontbrekende schakel aanlevert. Toch laat deze MKB-casus zien dat er tussenstaatse `concurrentievervalsingen' kunnen optreden door private steun. Immers, kunnen niet-leden van het MKB (buitenlandse ondernemingen) gebruik maken van het MKB-fonds?

Hoe het ook zij, het Hof volgt de Commissie in haar extrapolatie van de nieuwe norm niet, dus de weg van artikel 87 EG is in gevallen van particuliere steun afgesloten. Of de mededingingsbepalingen (bijvoorbeeld artikel 24 Mw of artikel 82 EG) gerespecteerd zijn, is een interessante vraag, maar die blijft hier onbeantwoord.

Het Hof merkt, bij zijn afwijzen van de extrapolatie van de nieuwe norm, op dat artikel 87 EG rechtstreeks betrekking heeft op maatregelen die van de staat uitgaan, terwijl artikel 81 uitsluitend gedragingen van ondernemingen betreft. In die omstandigheden volstaat artikel 87 EG en kan artikel 10 EG niet gebruikt worden om het toepassingsgebied van artikel 87 EG uit te breiden.

18. De Commissie had zich, zoals blijkt uit de conclusie van de AG (nr. 181), bij haar argumentatie gebaseerd op de uitspraak van het Hof in de zogenaamde Spaanse aardbeienzaak. [34] In deze laatste zaak ging het om de gecombineerde toepassing van artikel 28 EG, juncto artikel 10 EG. Het niet-optreden van Frankrijk tegen blokkades van boeren leidde tot een belemmering van het vrij verkeer: Spaanse aardbeien bereikten de Nederlandse consument niet.

AG Jacobs redeneert als volgt:

184. In the present case the Commission suggests, if I understand its arguments correctly, something slightly different, namely that the StrEG 1998 as a 'measure equivalent to aid infringes Article 5(2) of the Treaty and that it should be sanctioned under Article 93 by virtue of an extensive interpretation of the concept of aid under Article 92(1).

185. In my view that argument is flawed. There are several conceivable sanctions for an infringement of a prohibition such as Article 5(2). But I cannot see how the infringement of that general prohibition can trigger an extension of the scope of application of another set of special rules prohibiting a particular kind of State measures. One has also to keep in mind that the assumption underlying the Commission's argument is that measures financed through private resources do not constitute State aid. If the Commission's argument were to be accepted, Article 5 of the Treaty could be used to extend the reach of the Treaty. In reality the Commission suggests an extensive teleological interpretation of Article 92(1) which includes measures financed through private resources. For the reasons indicated above I am not in favour of such an extensive interpretation.

Met deze conclusie van de AG kan worden ingestemd.

19. Nu het Hof in casu de artikelen 87-88 EG niet toepasselijk acht, komt artikel 28 EG in het vizier en de interpretatie van deze bepaling kan beslissend zijn voor de geldigheid, naar Gemeenschapsrecht, van de litigieuze bepalingen van het Stromeinspeisungsgesetz 1998.

Zoals AG Jacobs opmerkt, lag de nadruk in de discussie bij de nationale rechter en voor het Hof op de interpretatie van de steunbepalingen. De discussie over artikel 28 EG was zowel voor de nationale rechter als voor het Hof van secundaire aard. Het gevolg hiervan was dat de aangedragen feiten niet direct betrekking hebben op artikel 28 EG en er zelfs geen vraag gesteld werd over de eventuele excepties indien artikel 28 EG van toepassing zou zijn.

Dit alles was voor de AG de aanleiding om het Hof - zij het sotto voce - te vragen over te gaan tot een heropening van de debatten (zie nr. 196). Het Hof is de AG niet gevolgd. De conclusie van het Hof inzake artikel 28 EG, namelijk de verenigbaarheid van de Duitse wet met dit artikel via de toepasselijkheid van een exceptie, is hieraan vermoedelijk niet vreemd.

20. De behandeling van artikel 28 EG door het Hof volgt het klassieke patroon. Eerst komt de toepasselijkheid van de verbodsbepaling aan de orde.

De Duitse regering had in limine litis betoogd dat de vraag over artikel 28 EG niet relevant was voor de oplossing van het geschil, omdat het hoofdgeding geen enkel grensoverschrijdend element bevat (ov. 37). Het Hof wijst dit met een vage argumentatie af (ov. 52). AG Jacobs wijst er op dat Schleswag een concreet aanbod uit Zweden kreeg en dat de Duitse wetgeving een onderscheid maakt tussen in Duitsland en elders geproduceerde elektriciteit (nrs. 99-100). Ik voeg daar het volgende aan toe. Als er geen enkel grensoverschrijdend element zou zijn, waarom heeft Duitsland dan het Stromeinspeisungsgesetz 1990 aangemeld en was er al die commotie over de versie 1998? Artikel 87 EG inzake steun bevat toch ook een voorwaarde over ongunstig beïnvloeding van het handelsverkeer?

Het Hof (ov. 70) en zijn AG (nr. 201) achten, gelet op constante rechtspraak, de litigieuze Duitse regeling een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking. De verplichting voor ondernemingen om producten bij een bepaalde leverancier te betrekken, beperkt de invoer. Het Hof noemt in dit verband enkele arresten, namelijk Campus Oil en Du Pont de Nemours (zie ov. 70), Het Hof noemt de Nederlandse Mediawetzaak uit 1991 niet, maar de verplichte winkelnering ten voordele van de NOB leidt ook tot bevoordeling van één productiebedrijf en werd daarom ook strijdig geacht met artikel 49 EG, het dienstenpendant van artikel 28 EG. [35] Op het belang van deze zaak bij de invulling van de evenredigheidstest wordt nader ingegaan (zie nr. 21).

21. De verbodsbepaling is van toepassing. Is een exceptie inroepbaar? De nationale rechter heeft hierover geen vraag gesteld en het Hof had, zoals in andere zaken, [36] een niet-gestelde vraag, onbeantwoord te laten. Dit had in deze zaak een zeer onbevredigde uitkomst gegeven: het laatste bedrijf van een spannend stuk zou niet gespeeld worden.

Hoewel de toepasselijkheid van excepties niet diepgaand besproken werd, levert, zoals AG Jacobs aangaf, de stellingname van de diverse betrokkenen het Hof - dat zelf overigens creatief te werk gaat - voldoende elementen op voor een voor Duitsland gunstig plot.

PreussenElektra (zie AG nr. 220) stelt de vraag aan de orde of het in casu gaat om een onderscheidmaatregel of een zonderonderscheidmaatregel. Het Hof gaat op dit punt niet in. Volgens de klassieke leer zijn algemene belangen die niet genoemd worden in artikel 30 EG, zoals de bescherming van het milieu, alleen inroepbaar bij zonderonderscheidbepalingen. [37] AG Jacobs wijst expliciet op deze leer en de vervelende consequenties die de stricte toepassing heeft voor het milieubeleid van de lidstaten. Milieubelangen zouden immers alleen bij zonderonderscheidmaatregelen ingeroepen kunnen worden en dit is met de Duitse regeling niet het geval.

In een aantal arresten heeft het Hof een minder strikt standpunt gevolgd en enkele rule-of- reason-excepties gehonoreerd in situaties waar sprake is van onderscheidmaatregelen. Een voorbeeld hiervan is de zaak Waalse Afvalstoffen. [38]

Gelet op deze onduidelijkheid vraagt de AG het Hof `to clarify its position in order to provide the necessary legal certainty' (nr. 229). Zelf is hij van oordeel dat het milieubeleid in alle gevallen (met of zonder onderscheid) kan worden ingeroepen. [39]

Het Hof neemt geen principieel standpunt in. Het volgt, zonder er zelf naar te verwijzen, zijn Waalse Afvalstoffenrechtspraak. Deze komt er in wezen op neer dat een beroep wordt gedaan op alle relevante milieubeginselen en -regels om de verboden beperking te rechtvaardigen, zonder dat het onderscheidkarakter of nietonderscheidkarakter in de overweging betrokken wordt. In casu zijn dit VN-verdragen, EG-regelingen, het integratiebeginsel, [40] de elektriteitsrichtlijn en de conceptrichtlijn hernieuwbare energiebronnen. Het Hof doet terloops (zie ov. 75) nog een beroep op de exceptie van de bescherming van personen en dieren die wel in artikel 30 EG is opgenomen en die in de klassieke leer ook inroepbaar is bij onderscheidmaatregelen. Deze exceptie was - op zich - vermoedelijk geen voldoende rechtvaardiging om de Duitse regeling te sauveren.

Kenmerk van deze Waalse Afvalstoffenrechtspraak is verder - en dat blijkt ook uit het arrest Schindler [41] - dat het Hof geen oog heeft voor de proportionaliteitseis. [42] Dit was overigens wel het geval in de hoger vermelde Mediawet-zaak, die betrekking had op verplichte winkelnering bij het Nederlands Omroepbedrijf (NOB). Hier sneuvelde de bepaling uit de Mediawet op het veld der evenredigheid.

Per saldo volgt het Hof voor Duitsland een coulantere route dan voor Finland [43] in de zaak Outokumpu Oy. [44] In deze zaak werd er gewerkt met een gedifferentieerd accijnsregime voor milieuvriendelijke accijns. Het Hof achtte artikel 90 EG geschonden, omdat in een aantal gevallen de ingevoerde elektriciteit zwaarder werd belast dan de nationale elektriciteit en de importeur de mogelijkheid werd onthouden het tegendeel te bewijzen.

22. De Duitse regeling wordt verschoond door een meegaand Hof: een kortetermijnoplossing. Dit oordeel van het Hof geeft de Gemeenschapswetgever hopelijk een impuls om snel het Commissievoorstel goed te keuren. [45] Dit soort spanningen tussen milieu en energie en fricties met het vrije verkeer en steunbepalingen moeten structureel door de regelgever en niet door de rechter weggewerkt worden.

Noten

[1]. Geciteerd wordt uit de originele versie; de Nederlandse vertaling is nog niet beschikbaar. Zoals in het arrest wordt in deze conclusie gewerkt met de oude nummering van het EG-verdrag. De annotatie werkt met de nieuwe nummering.

[2]. Zaak 104/79, Foglia I, Jur. 1080, 745; zaak 244/80, Foglia II, Jur. 1981, 3045.

[3]. Zaak 244/78, Union Laitière Normande, Jur. 1979, 2663.

[4]. Zoals later zal blijken, beantwoordt het Hof deze vraag ontkennend en geeft dan ook geen antwoord op de tweede vraag (zie ov. 67).

[5]. Zie hierover de NJB-overzichten Economisch publiekrecht, laatstelijk NJB 2000, p. 1580.

[6]. Zaak 74/76, Iannelli, Jur. 1977, 557. Zie SEW 1977, p. 730, m.nt. Barents.

[7]. Hierover J.W. van de Gronden, NTER, 1998, p. 290; K.J.M. Mortelmans, SEW 1998, p. 436.

[8]. Zaak 78/76, Steinike, Jur. 1977, 595. Zie SEW 1977, p. 730, m.nt. Barents.

[9]. Hoofdbedrijfschap Ambachten tegen Pearle, Gerechtshof Den Haag, 13 juli 2000, rolnummer C98.984.

[10]. Vgl. de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, 7 oktober 1998, zaak Stolp. Hierover J.W. van de Gronden, NTER, 1998. p. 292. In deze zaak wordt de vraag of het bedrijfslichaam al dan niet een onderneming is uitdrukkelijk in het midden gelaten. Zie ook de annotatie van T. Koopmans bij HR 19 juni 1998, PVV vs. Nederlandse Staat, NJ 1999, 219.

[11]. Gev. zaken T-197/97 en T-198/97, Weyl Beef Products, arrest van 31 januari 2001, n.n.g.

[12]. Zaak 166. Zie M&M 1998, p. 152.

[13]. Volgens De Telegraaf, 31 januari 2001: `enkele miljoenen guldens'.

[14]. Het Financieel Dagblad, 1 februari 2001.

[15]. Zaak 82/77, Van Tiggele, Jur. 1878, 25. Zie SEW 1978, p. 400,m.nt. Mok.

[16]. Hierover M.R. Mok, SEW 1999, p. 314; R. Wezenbeek-Geuke, NTER 1999, p. 169.

[17]. Hierover K.J.M. Mortelmans, naar een vernieuwd mededingingsbeleid in Europa, AAe 2001, p. .... (meinummer).

[18]. F. Bruinsma en K. Hellingman, Opkomst en ondergang van de Wet Investeringsrekening - A boulevard of broken dreams, in: R. van den Berg, O.E. Tellegen, W.J. Witteveen, Tussen recht en geschiedenis. Bijdragen tot de rechtsgeschiedenis van de negentiende en twintigste eeuw, Tilburg, 1996, p. 157.

[19]. Zaak 730/79, Jur. 1980, 2671. Zie SEW 1981, p. 513. Philip Morris verloor dit beroep.

[20]. Hoewel de EG zelf in het kader van het landbouwbeleid de tabakstelers steunt. Zie R.H. van Ooik en K.J.M. Mortelmans, Het Europese verbod op tabaksreclame of de bescherming van de volksgezondheid? AAe 2001, p. 129, punt 16.

[21]. Advocate General Lenz in his Opinion in Case 234/84, Belgium v Commission (1986) ECR 2263, at p. 2269.

[22]. Case 78/76, Steinike und Weinlig v Germany (1977) ECR 595.

[23]. Advocate General Darmon, in his Opinion in Joined Cases C-72/91 and C-73/91, Sloman Neptun, (1993) I-887, at paragraph 40.

[24]. See, for example, Case 78/76, Steinike und Weinlig; Case 290/83, Commission v France, (1985) ECR 439.

[25]. Zaak 82/77, Jur. 1978, 25.

[26]. Gev. zaken C-72/91 en C-73/91, Sloman Neptun, Jur. 1993, I-887; zaak C-189/91, Kirsammer-Hack, Jur. 1993, I-6185; gev. zaken, Viscido, Jur. 1998, I-2629.

[27]. See, for example, `without delay in Article 93 (3)'.

[28]. Third subparagraph of Article 93 (2).

[29]. For example Article 30 of the Treaty; see Case 82/77, Van Tiggele.

[30]. K.J.M. Mortelmans, De Securitel-test verduidelijkt of niet?, AAe 1998, p. 905 en de daar vermelde literatuur.

[31]. Het Gerecht volgde deze weg in een mededingingszaak niet, zie zaak T-144/99, EPI, arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 28 maart 2001, nog niet gepubliceerd, ov. 56 en 66.

[32]. Gevoegde zaken C-51-96 en C-191/97, Deliège, Jur. 2000, I-2549, ov. 64. Zie SEW 2000, p. 425, m.nt. Mortelmans en Wezenbeek-Geuke.

[33]. Zaak C-2/91, Meng, Jur. 1993, I-5751. Zie SEW 1994, p. 693 m.nt. Du Pré en Hancher.

[34]. Zaak C-265/95, Commissie/Frankrijk (Spaanse aardbeien), Jur. 1997, I-6959. Zie AAe 1998, p. 204, m.nt. Mortelmans.

[35]. Zaak C-353/89, Commissie/Nederland (Mediawet), Jur. 1991, I-4069, ov. 23. Zie AAe 1992, p. 45, m.nt. Mortelmans.

[36]. Bijvoorbeeld zaak 181/82, Jur. 1983, 3849. Zie SEW 1984, p. 450, m.nt. Akyürek-Kievits. In deze zaak was het Hof van oordeel dat de Nederlandse wetgeving inzake geneesmiddelenprijzen niet in overeenstemming was met artikel 28 EG. Er was geen vraag gesteld over artikel 30 EG, maar AG Rozes was van oordeel dat deze bepaling van toepassing was. Het Hof ging hier niet op in.

[37]. Aldus bijvoorbeeld gev. zaken C-267/91 en C-268/91, Keck, Jur. 1993, I-6097. Zie SEW 1994, p. 236, m.nt. Mortelmans; gev. zaken C-1/90 en C-176/90, Aragonesa de Publicidad, Jur. 1991, I-4151. Zie SEW 1993, p. 486, m.nt. Pisuisse.

[38]. Zaak C-2/90, Waalse afvalstoffen, Jur. 1992, I-4431. Zie SEW 1994, p. 98, m.nt. Sevenster. De Commissie had wel naar deze uitspraak verwezen, zie AG nr. 222.

[39]. De AG verwijst hierbij onder andere naar J.H. Jans, European Environmental Law, 2nd ed., Groningen, 2000, p. 251. In dezelfde zin, K.J.M. Mortelmans, Excepties bij non-tarifaire intracommunautaire belemmeringen: assimilatie in het nieuwe EG-Verdrag, SEW 1997, p. 182.

[40]. Het is voor het eerst dat het Hof zoveel aandacht schenkt aan dit beginsel. Zie S. de Vries ...

[41]. Zaak C-275/92, Schindler, Jur. 1994, I-1039. Zie Tijdschrift voor Consumentenrecht 1994, m.nt. Mortelmans.

[42]. De Commissie (zie AG nr. 235) is van oordeel dat hieraan in casu is voldaan. AG Jacobs is niet overtuigd en laat het antwoord over aan de nationale rechter (zie nr. 238).

[43]. Dit verklaart misschien de positie van Finland (aan de zijde van de Commissie) in de zaak PreussenElektra. Finland verdedigde in feite dat de milieubelangen door het Hof op dezelfde wijze gewaardeerd zouden worden in de zaak PreussenElektra als in de zaak Outokumpu Oy.

[44]. Zaak C-213/96, Outokumpu Oy, Jur. 1998, I-1777. Zie SEW 1999, p. 111, m.nt. Barents.

[45]. Hangende de zaak PreussenElektra heeft de Commissie een nieuwe kaderregeling inzake staatsteun ten behoeve van het milieu uitgevaardigd, Pb 2001, C 37/3. Deze regeling bevat specifieke bepalingen die gewijd zijn aan exploitatiesteun ten behoeve van hernieuwbare energiebronnen (nr. 54 en volgende).