Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht. Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.

Toezicht en onderzoek - bevoegdheden ter discussie

O.J.D.M.L. Jansen, B.M.J. van der Meulen

Oswald Jansen is senioronderzoeker (UHD) bij het Centrum voor rechtshandhaving en Europese integratie van het G.J. Wiarda Instituut Universiteit Utrecht, rechter-plaatsvervanger in de sector strafrecht rechtbank Arnhem en in de sector bestuursrecht rechtbank Den Bosch, plaatsvervangend voorzitter van de beroeps- en bezwaarschriftencommissie gemeente Maasdriel en lid van de politieklachtencommissie Amsterdam-Amstelland.

Bernd van der Meulen is in de functie expert werkzaam bij de sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep van de NMa en seniordocent/onderzoeker (UHD) Staats- en bestuursrecht bij de UU.

Dit artikel is verschenen in: A.T. Ottow en A.F Eeken, De rol van mededingingsrecht in de gereguleerde markt, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2001

Introductie

De redactie verzocht B.M.J. van der Meulen ten behoeve van de onderhavige bundel een bijdrage te verzorgen over de bestuursrechtelijke inbedding van het toezicht. Met instemming van de redactie verzekerde hij zich van de bijstand van O.J.D.M.L. Jansen.

Wij, de auteurs, verschillen op een aantal punten van mening, met name waar het de bevoegdheden tot toezicht (in enge zin) en onderzoek betreft. Wij besloten juist het verschil van inzicht centraal te stellen in deze bijdrage en in de vorm van een debat aan de lezer aan te reiken. Ten behoeve van de toegankelijkheid is het debat ingebed in enkele algemene beschouwingen over de bevoegdhedenstructuur.

1. Algemeen

De rol en het aantal van de toezichthouders in het Nederlandse economische bestuursrecht is in betrekkelijk korte tijd gegroeid. Vanuit het perspectief van de burger levert dat een versnipperd beeld op. [1] Om er enkele te noemen: de Dienst toezicht en uitvoering Energie (DTe), het College van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit (OPTA), De Nederlandsche Bank NV (DNB), de Pensioen- & verzekeringskamer [2], de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE), het College tarieven gezondheidszorg (CTG), het College zorgverzekeringen [3] (CVZ), waarin de Commissie toezicht uitvoeringsorganisatie (CTU) is ondergebracht, en het College bescherming persoonsgegevens, de voormalige Registratiekamer. [4] Deze instanties worden alle aangeduid als toezichthouders, hun activiteiten wel als toezicht.

In de ook voor ons onderwerp belangrijke Algemene wet bestuursrecht wordt een hiervan afwijkend begrippenapparaat gehanteerd. In artikel 5:11 Awb wordt als toezichthouder omschreven 'een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.' Zodra een persoon wordt aangewezen als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb beschikt deze over de bevoegdheden die in afdeling 5.2 Awb zijn geregeld. We komen hierna nog op dit systeem van bevoegdheidtoedeling terug. Colleges, of zij zich nu met toezicht in de zin van afdeling 5.2 Awb bezighouden of niet, vallen buiten haar bereik. Zij zijn geen toezichthouder in de zin van de Awb. Dat is ook uitdrukkelijk door de wetgever beoogd. Zo valt in de toelichtende stukken bij de derde tranche Awb te lezen over de toepasselijkheid van de financiële toezichtswetgeving:

'Anders dan in afdeling [5.2] van de Awb het geval is, gaan de financiële toezichtswetten niet uit van een systeem waarbij specifieke daartoe aangewezen ambtenaren of andere personen worden belast met «toezicht op de naleving» van de desbetreffende wettelijke voorschriften. (…) De bepalingen van afdeling [5.2] zijn dus niet bedoeld voor het toezicht in de hier bedoelde financiële wetgeving.' [5]
Met de aanpassing van de bijzondere wetgeving aan de derde tranche Awb werd dan ook in een aantal wetten de 'toezichtcolleges' de bevoegdheid gegeven toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb aan te wijzen. [6]

Er is dan ook een duidelijk verband tussen beide. Bij de meeste toezichthoudende instanties zijn ter ondersteuning van hun taken in de sfeer van de handhaving, toezichthouders in de zin van de Awb werkzaam.

Bij het ontwerpen van afdeling 5.2 Awb is de wetgever uitgegaan van een onderscheid tussen uitvoering en handhaving, zoals uit de toelichtende stukken bij de derde tranche kan worden opgemaakt:

'Het toezicht waarop afdeling [5.2] Awb betrekking heeft, heeft betrekking op de naleving van wettelijke voorschriften die tot burgers (waaronder ook bedrijven zijn te begrijpen) zijn gericht. Met dit toezicht zijn specifiek daartoe aangewezen toezichthouders, in de regel van diensten als de Economische Controledienst, de Algemene Inspectiedienst e.d. belast. (…) Waar in de bijzondere wetgeving gesproken wordt over «uitvoeringstoezicht» zal van geval tot geval moeten worden bezien of het hier gaat om handhavingstoezicht of iets anders. Indien het «uitvoeringstoezicht» bijvoorbeeld betreft het nalopen van de wettelijke vereisten om voor een bepaalde prestatie van de overheid in aanmerking te komen, dan heeft afdeling [5.2] daarop geen betrekking. Om in aanmerking te komen voor een vergunning of een uitkering zal een aanvrager inlichtingen moeten verstrekken en bescheiden overleggen. Voordat een bestuursorgaan de vergunning kan afgeven of een uitkering kan verlenen, zal nagegaan moeten worden of aan deze vereisten is voldaan. Bij deze controletaak gaat het niet om toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Toezicht op de naleving komt dan pas aan de orde als de vergunning is verleend of een uitkering is verstrekt. Het toezicht bestaat er dan uit dat wordt nagegaan of vergunningvoorschriften worden nageleefd of dat de wettelijke voorwaarden waaronder een uitkering wordt verstrekt, in acht worden genomen. Indien bepaalde activiteiten zonder vergunning worden verricht, is voorts uiteraard sprake van toezicht op de naleving indien wordt gecontroleerd of voor deze activiteiten inderdaad geen vergunning is vereist.' [7]
Het toezicht in afdeling 5.2 Awb kan worden aangeduid als handhavingstoezicht. Ook na de inwerkingtreding van afdeling 5.2 Awb komen in de wetgeving toezichtbegrippen voor die niet overeenkomen met het begrip dat aan deze afdeling ten grondslag ligt. Hierbij moet worden gedacht aan toezicht op de uitvoering van wet- en regelgeving zonder directe handhavingsdoelstelling (in bovenstaand citaat aangeduid als: uitvoeringstoezicht). De zojuist genoemde colleges en diensten houden zich bezig met wat wij toezicht in ruime zin zouden willen noemen. [8] Dit toezicht is ruimer in dit opzicht dat de toezichttaak mede de taak omvat tot nadere normering, bijvoorbeeld die om te vergunnen. Het lijkt ons zinvol de met deze ruime toezichttaak belaste autoriteiten toezichthouders in ruime zin te noemen. [9] We beperken ons in deze bijdrage tot het toezicht in enge zin [10] (het handhavingstoezicht) en het (boete)onderzoek dat door deze toezichthouders in de zin van de Awb (enge zin) wordt uitgeoefend, waarbij we ons - mede gelet op het debat dat we in deze bijdrage willen voeren - beperken tot de Nederlandse mededingingsautoriteit, de OPTA en de DTe.

2. Toezichtbevoegdheden

In de artikelen 5, vierde lid, Elektriciteitswet 1998, 14a, eerste lid, en 14b, eerste lid, Postwet, 15.1, eerste lid, Telecommunicatiewet en artikel 50, eerste lid, Mededingingswet wordt de bevoegdheid geattribueerd om toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb aan te wijzen. Met deze aanwijzing verkrijgen deze personen (en niet het aanwijzende bestuursorgaan [11]) de bevoegdheden uit afdeling 5.2 Awb, terwijl bovendien de daarin opgenomen verplichtingen voor hen gelden. De toezichthouders van de OPTA, de DTe en de NMa beschikken zo over de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen, om inzage in zakelijke gegevens en bescheiden te vorderen (artikelen 5:16 en 5:17 Awb), om plaatsen (met uitzondering van de woning zonder toestemming van de bewoner) te betreden (artikel 5:15 Awb) en om medewerking te vorderen, met name ter ondersteuning van de zojuist genoemde bevoegdheden (artikel 5:20, eerste lid, Awb). De toezichthouders van de DTe en de OPTA beschikken in beginsel ook over de bevoegdheden ten aanzien van zaken en vervoermiddelen (artikelen 5:18 en 5:19 Awb). Hierna zullen we debatteren over de vraag of ook de NMa-toezichthouders over deze bevoegdheden beschikken. De betrokkene is verplicht om zijn medewerking aan de taakuitoefening van de toezichthouder te verlenen (artikel 5:20, eerste lid). Deze verplichting is beperkt voor geheimhouders (artikel 5:20, tweede lid, Awb). De toezichthouder dient zich te legitimeren (artikel 5:12 Awb) en hij of zij dient het evenredigheidsbeginsel (artikel 5:13 Awb) in acht te nemen.

Voor een uitvoerige bespreking van de verschillende bevoegdheden zij verwezen naar de losbladige commentaren op de Algemene wet bestuursrecht, [12] het proefschrift van O.J.D.M.L. Jansen, [13] de bestuursrechtelijke handboeken en overige literatuur. Op deze plaats beperken wij ons tot de bevoegdheid tot onderzoek van zaken en vervoermiddelen en de medewerkingsplicht.

3. Debat: onderzoek van zaken en vervoermiddelen

Jansen: Beste Bernd, bij een aantal gelegenheden heb ik vastgesteld dat jij van opvatting bent dat de toezichthouders van de NMa ook over de bevoegdheid beschikken om zaken te onderzoeken in artikel 5:18 Awb en de bevoegdheden ten aanzien van vervoermiddelen in artikel 5:19 Awb. Begrijp ik goed dat jij mijn opvatting [14] bestrijdt dat het in artikel 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel met zich brengt dat deze toezichthouders deze in beginsel hen toegekende bevoegdheden nimmer rechtmatig kunnen uitoefenen?

Van der Meulen: Beste Oswald, inderdaad. Het evenredigheidsbeginsel werkt mijns inziens in het concrete geval. Welke gevolgen het heeft kan alleen worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het concrete geval. Het kan er niet snel toe leiden dat een door de wetgever toegekende bevoegdheid in het geheel niet kan worden uitgeoefend. [15] Als ik het goed heb begrepen is jouw opvatting in belangrijke mate gebaseerd op de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet. [16] Ik zie in de tekst van de Mededingingswet echter niet staan dat toezichthouders van de NMa niet over deze bevoegdheden beschikken. Zou de wetgever van opvatting zijn geweest dat ze daarover niet dienen te kunnen beschikken had hij dat wel uitdrukkelijk bepaald, zoals dat regelmatig in de bijzondere wetgeving is gebeurd. [17] Daar komt bij dat ook niet op grond van artikel 5:14 Awb bij besluit deze bevoegdheden aan deze toezichthouders zijn ontnomen.

Jansen: Beste Bernd, ik ben het met je eens dat wetgever noch besluitgever de betrokken bevoegdheden uitdrukkelijk aan de toezichthouders hebben onthouden. Dat de toezichthouders daarom wel over die bevoegdheden beschikken is daarmee evenwel nog geen juiste gevolgtrekking. Ik meen dat ik behoorlijk overtuigende argumenten kan aanvoeren ter ondersteuning van het betoog dat artikel 5:13 Awb met zich brengt dat de NMa-toezichthouders de bevoegdheden van de artikelen 5:18 en 5:19 Awb nimmer rechtmatig kunnen uitoefenen. Sterker nog: deze opvatting is geheel in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever van zowel de Mededingingswet als die van de Algemene wet bestuursrecht.

Van der Meulen: Toe nou, Oswald, je wil toch niet zeggen dat een losse uitlating van de regering op een verdwaalde plaats in de toelichting tot zulke verstrekkende gevolgen kan leiden? Alleen de wetgever kan buiten toepassing verklaren, de omstandigheid dat de regering, slechts een deel van de wetgever, een bepaalde opvatting heeft gehad, kan er niet aan afdoen dat de wetgever als geheel die keuze eenvoudigweg niet heeft gemaakt.

Jansen: Bernd, het zal niet de eerste keer zijn dat de door de regering opgestelde toelichtende stukken van groot belang zijn voor de rechtspraktijk, denk maar eens aan de huidige jurisprudentie met betrekking tot zelfstandige schadebesluiten. [18] Maar goed, ik zal mijn argumenten geven. De artikelen 5:13 en 5:14 Awb vervullen in het systeem van afdeling 5.2 Awb een belangrijke rol bij de bescherming van de vrije rechtssfeer van de burger. Juist daarom moet de toelichting van de regering op deze artikelen zorgvuldig worden bekeken. Juist omdat de (bijzondere) wetgever of de nog meer betrokken besluitgever niet altijd geneigd is om bevoegdheden af te pakken, is artikel 5:13 Awb van groot belang als instrument voor de administratieve rechter - daartoe verleid door advocatuur en wetenschap - om te corrigeren. Artikel 5:13 Awb is niet alleen een handvat om bijzondere beperkingen te stellen, maar ook algemene. Zo schreef de regering in de toelichtende stukken bij afdeling 5.2 Awb:

'Het op deze wijze neergelegde evenredigheidsbeginsel houdt in ieder geval in dat de toezichthouder een bevoegdheid niet mag uitoefenen als dat voor de vervulling van zijn taak niet redelijkerwijs noodzakelijk is. Dit betekent onder meer dat een aantal bevoegdheden die krachtens de Algemene wet bestuursrecht aan toezichthouders toekomen voor sommige toezichthouders geen betekenis hebben, omdat de aard van de voorschriften op welker naleving zij toezien, zulks met zich meebrengt.' [19]
De regering schreef in de toelichtende stukken bij de Mededingingswet:

'De toezichthouder mag zijn toezichthoudende bevoegdheden slechts gebruiken voor zover dat redelijkerwijs voor de uitoefening van zijn taak nodig is. Voor het toezicht op de naleving van de mededingingswet zijn derhalve alleen de artikelen [5:15, 5:16, 5:17 en 5:20] Awb van belang. (…) Vergelijkbare bevoegdheden zijn thans vervat in de [Wet economische mededinging].' [20]
Mijn conclusie is dan ook dat artikel 5:13 Awb met zich brengt dat de artikelen 5:18 en 5:19 Awb voor de NMa-toezichthouder en in verband met artikel 52 Mw dus ook voor de NMa-onderzoeker geen betekenis hebben. Zoals ik in 1996 - dus ruim op tijd voor de wetgever - al aangaf, [21] zou ik ook liever een uitdrukkelijke buitentoepassingverklaring in de Mededingingswet zien. Juist voor onverstandige bijzondere wetgevers of besluitgevers (artikel 5:14 Awb) is artikel 5:13 Awb geschreven.

Van der Meulen: Dit bewijst nog niets, Oswald. Je zou uit de omstandigheid dat de wetgever zwijgt, zelfs nadat jij hem erop wees dat de artikelen 5:18 en 5:19 Awb uit het oogpunt van de rechtszekerheid uitdrukkelijk buiten toepassing zouden moeten worden verklaard, kunnen afleiden dat deze van mening is dat de aard van de voorschriften op grond van de Mededingingswet slechts onder bijzondere omstandigheden met zich kan brengen, dat de NMa-toezichthouder de bevoegdheden van de artikelen 5:18 en 5:19 Awb niet kan uitoefenen, maar niet dat hij er in het geheel niet over kan beschikken. De wetgever zal wel van opvatting zijn dat het onmogelijk is om in abstracto te kunnen voorzien dat deze toezichthouder nooit over deze bevoegdheid behoort te beschikken en het voor rekening van de regering hebben gelaten dat zij zo'n - voor de praktijk misschien niet verstandige - opmerking in de toelichtende stukken heeft gemaakt.

Jansen: Ik was nog niet klaar, Bernd. Ik denk dat de wetgever van de Mededingingswet of die van de aanpassingswetgeving bij de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht een fout heeft gemaakt. Je weet dat de Mededingingswet en de derde tranche Awb uiteindelijk tegelijkertijd in werking zijn getreden. Voor het geval afdeling 5.2 Awb eerder in werking zou treden dan de Mededingingswet, werd in het wetsvoorstel Aanpassingswet derde tranche Awb I een nieuw artikel 41 Wem voorgesteld. Het vierde lid daarvan luidde: 'De toezichthouder beschikt niet over de bevoegdheden, genoemd in de artikelen 5:18 en 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht.' Voor het geval de Mededingingswet eerder in werking zou treden dan de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, bepaalde artikel 108, eerste lid, Mw: 'Indien artikel 50 eerder in werking treedt (…) wordt aan het eerste lid van dat artikel een volzin toegevoegd, luidende: De artikelen 5:15, 5:16, 5:17 en 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van toepassing.' Je ziet dat in beide gevallen de artikelen 5:18 en 5:19 Awb niet van toepassing zijn verklaard. Me dunkt dat advocatuur en administratieve rechter daar wel raad mee weten!

Van der Meulen: Oswald, laten we nog eens kijken naar de bevoegdheden zelf. Artikel 5:19 Awb geeft toezichthouders de bevoegdheid voertuigen te onderzoeken voorzover zij ten aanzien van voertuig of lading een taak hebben. De Mededingingswet geeft geen taak ten aanzien van zaken als de technische staat van voertuigen of de kwaliteit van stoffen die met voertuigen kunnen worden getransporteerd. Daarom zal het zich in de praktijk niet vaak voordoen dat aan de toepassingsvoorwaarden van deze bepaling is voldaan. Daar is geen evenredigheidsbeginsel voor nodig. Een lading kan echter talloze verschillende vormen aannemen. Voorzover een administratie per - bijvoorbeeld - auto wordt vervoerd, heeft de NMa ter zake wel een taak. Wat is nu de praktische gevolgtrekking van jouw opvatting? Stel je je op het standpunt dat deze stukken niet mogen worden onderzocht omdat ze zich in een voertuig bevinden? Zou je ondernemingen willen adviseren een 'kartelbus' op hun bedrijfsterrein te parkeren om daarin alle documenten te bewaren die mogelijk mededingingsrechtelijke problemen zouden kunnen veroorzaken? Of vind je dat de bevoegdheid van artikel 5:19 Awb voor het onderzoek van documenten die zich in een voertuig bevinden niet nodig is omdat het voertuig tevens een plaats is in de zin van artikel 5:15 Awb die op basis van die bevoegdheid kan worden betreden? Zijn er dan nog voorbeelden te bedenken van handelingen die een NMa-toezichthouder op grond van jouw opvatting niet zou mogen verrichten? En dan blijft voor mij nog steeds een vraag waar jij problemen uit een oogpunt van evenredigheid ziet wanneer een toezichthouder een kijkje neemt in de auto van een manager van een onderneming in het kader van het toezicht op de naleving van normen uit de Mededingingswet. Normen waarvan de wetgever de overtreding dermate ernstig heeft gevonden dat hij daarop een boetebedreiging heeft gesteld die - afhankelijk van de omzet van de betrokken onderneming - kan oplopen tot vele tientallen miljoenen guldens.

Een soortgelijk betoog zou zijn te houden met betrekking tot de bevoegdheid zaken te onderzoeken.

Ik kan mij overigens goed voorstellen dat de regering zich op het standpunt heeft gesteld dat het uitoefenen van de bevoegdheden ex artikel 5:18 en 5:19 Awb in mededingingszaken niet vaak aan de orde zal zijn. Het gaat me echter te ver om te concluderen dat het in zaken waarin dat wel het geval is, verboden zou zijn niet tegenstaande het feit dat de wetgever dat verbod niet heeft uitgesproken.

Ik ben in de literatuur overigens nog een aardige opvatting tegengekomen die een eind in jouw richting lijkt te gaan, namelijk dat de bevoegdheden ex artikel 5:18 en 5:19 Awb niet ter beschikking staan in de toezichtfase maar wel tijdens het boete-onderzoek. [22] Helaas is deze opvatting niet nader toegelicht. [23] Ik vrees overigens dat er een misverstand aan ten grondslag ligt over de verhouding tussen Mededingingswet en Awb. De enige reden die ik voor zo'n opvatting zou kunnen bedenken is namelijk dat de artikelen 5:18 en 5:19 Awb de enige artikelen in afdeling 5.2 Awb zijn waarin het woord onderzoek wordt gebruikt. Het woordgebruik in de Mededingingswet heeft echter niet zoals andersom wel het geval is, betekenis voor de interpretatie van de Awb.

Laten we nog even stilstaan bij dat onderzoek in de zin van de Mededingingswet.

4. Het boeteonderzoek [24]

In de Mededingingswet wordt in navolging van de voorstellen van de Werkgroep bestuurlijke boeten visserij [25] en die van de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten [26] onderscheiden tussen toezicht (artikelen 50 en 51 Mw) en onderzoek (artikel 52 tot en met 54 Mw). In artikel 1, aanhef en onder k, Mw wordt onderzoek gedefinieerd als: 'handelingen die worden verricht met het oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan.' Ook de Telecommunicatiewet (artikel 15.5) en de Postwet (artikel 15c) maken dit onderscheid, maar anders dan de Mededingingswet definiëren deze wetten dit begrip niet. We nemen dan ook gemakshalve de Mededingingswet als uitgangspunt. In artikel 52, eerste lid, Mw worden de NMa-toezichthouders aangewezen als NMa-onderzoekers. Op grond van het tweede lid van deze bepaling beschikken zij over de bevoegdheden toegekend in de paragraaf over dit onderzoek en over de bevoegdheden die aan hen zijn toegekend ter uitoefening van het NMa-toezicht. Hierna zullen we debateren over de juiste interpretatie van artikel 52, tweede lid, Mw. De regeling van het onderzoek in de artikelen 52-55 Mw kan worden beschouwd als een juridisch kader van bevoegdheden en verplichtingen. In de toelichtende stukken bij de mededingingswet worden het toezicht en het onderzoek als volgt omschreven:

'Onder toezicht moet worden verstaan controle op de naleving van de wet en de daarop berustende bepalingen zonder dat sprake hoeft te zijn van concrete «naspeuringen» of al dan niet een overtreding is begaan.' [27]
'Van onderzoek is sprake als de activiteiten van de desbetreffende ambtenaren erop zijn gericht vast te stellen of al dan niet sprake is van een overtreding. Dat wil nog niet zeggen dat er reeds sprake is van een vermoeden dat er inderdaad een overtreding is gepleegd. Het onderzoek is er juist op gericht daaromtrent een oordeel te vormen.' [28]
In antwoord op de opmerking in het advies van de Raad van State dat het onderscheid tussen toezicht en onderzoek niet duidelijk is aangegeven antwoordde de regering:

'Het onderscheid tussen toezicht en onderzoek ligt - zoals de Raad van State signaleert - anders dan het onderscheid tussen toezicht en opsporing in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Van opsporing in de zin van dat artikel is sprake ingeval van een redelijk vermoeden van schuld van een verdachte aan het plegen van een strafbaar feit. Ik wijs erop dat in de sfeer van de economische delicten een ander opsporingsbegrip wordt gehanteerd. Uit een uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat de opsporingsbevoegdheden uit de Wet op de economische delicten ook kunnen worden aangewend als er nog geen redelijk vermoeden van een strafbaar feit bestaat, maar ingeval er concrete aanwijzingen zijn dat een economisch voorschrift niet worden nageleefd (HR 9-3-1993, NJ 1993, 633). Het ligt naar mijn mening meer voor de hand bij bestuursrechtelijk te handhaven economische ordeningswetgeving, zoals het voorstel voor een Mededingingswet, eveneens te kiezen voor een eigen, specifiek (onderzoeks) begrip.' [29]

5. Debat: medewerkingsplicht of niet?

Jansen: Beste Bernd. Je kent vast de bijdragen van Koning [30] waarin zij stelt dat de wetgever in artikel 52, tweede lid, Mw een fout moet hebben gemaakt nu daarin niet uitdrukkelijk de artikelen 51 Mw (legal privilege), alsmede 5:13 en 5:20 Awb van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. Indien je er vanuit gaat dat 'onderzoek' moet worden onderscheiden van 'toezicht' en daarmee aangeeft dat 'onderzoek' iets anders is dan 'toezicht', dan zou dit kunnen betekenen dat artikel 5:20 Awb niet uit eigen kracht van toepassing is tijdens de fase van het onderzoek. Artikel 5:20 Awb is ook niet van toepassing verklaard: het is met deze lijn van redeneren volgens Koning dan discutabel of in deze fase de medewerkingsplicht geldt. [31] Ze wijst er echter ook op dat de regering in de toelichtende stukken er vanuit gaat dat de medewerkingsplicht wel geldt. Artikel 53 Mw (bij een redelijk vermoeden is er geen verplichting een belastende verklaring af te leggen) heeft geen zin, indien de medewerkingsplicht so wie so niet geldt. Ze concludeert uiteindelijk:

'Zowel de tekst van de Mededingingswet als de bedoeling van de wetgever [zijn] innerlijk tegenstrijdig. Onder deze omstandigheden lijkt het in strijd met het legaliteitsbeginsel om een medewerkingsplicht als bedoeld in artikel 5:20 Awb aan te nemen in de onderzoeksfase.' [32]
Eigenlijk kan ik een heel eind met Koning meegaan, [33] zij het dat ik bij de uitlatingen van regering en wetgever van de Mededingingswet geen innerlijke tegenstrijdigheden heb aangetroffen. Geheel consequent, maar daarom niet minder onjuist, is de regering ervan uit gegaan dat de van overeenkomstige toepassingverklaring van uitsluitend de toezichtbevoegdheden toereikend was om ook de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb van toepassing te laten zijn. In de memorie van toelichting lezen we over artikel 52 Mw:

'Het tweede lid bepaalt dat de ambtenaren voor het onderzoek in beginsel in ieder geval over dezelfde bevoegdheden beschikken als die welke bij het uitoefenen van toezicht van toepassing zijn. Ook hier geldt, evenals bij artikel 50, tweede lid, dat de ondersteunende bepalingen van afdeling [5.2] van het wetsvoorstel derde tranche Awb van toepassing zijn en dat artikel 69 van dit wetsvoorstel voorziet in een sanctie bij overtreding van de medewerkingsplicht.' [34]
Een volgende aanwijzing voor dit standpunt van de wetgever treffen we aan bij de regeling van de decentrale toepassing van het EG-Mededingingsrecht. In artikel 89 Mw wordt immers wel hoofdstuk 6 (toezicht en onderzoek) Mw, maar niet hoofdstuk 8 (overtredingen medewerkingsplicht en concentratie toezicht) van overeenkomstige toepassing verklaard. [35] Met de van overeenkomstige toepassing verklaring van hoofdstuk 6 Mw wordt ook bij de gedecentraliseerde toepassing van het EG-Mededingingsrecht het probleem geïntroduceerd waarover we nu debateren. Interessant is nog de toelichting bij deze bepaling:

'In artikel 89 wordt bepaald dat de bevoegdheden waarover de door de directeur aangewezen ambtenaren beschikken die zijn belast met het toezicht en onderzoek, ook gelden voor het onderzoek naar overtredingen van artikel 85, eerste lid, en 86 van het Verdrag. Daardoor geldt hoofdstuk 8 (de medewerkingsplicht) automatisch ook voor deze gevallen.' [36]
De wetgever heeft gemeend met het enkele van overeenkomstige toepassing verklaren van de toezichtbevoegdheden die op grond van artikel 50 Mw gelden (de artikelen 5:18 en 5:19 Awb gelden volgens mij noch bij het handhavingstoezicht, noch bij het onderzoek) te kunnen volstaan om ook de legitimatieplicht (artikel 5:12 Awb), het evenredigheidsbeginsel (artikel 5:13 Awb), het legal privilege (artikel 51 Mw) en de medewerkingsplicht (artikel 5:20 Awb) te laten gelden. De wetgever heeft volgens mij een techniek gekozen die ondeugdelijk is. Deze keuze is bovendien tegenstrijdig met de techniek die door de wetgever is gekozen bij de aanpassing van allerlei onderzoeksbevoegdheden met de invoering van de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht. De laatstgenoemde wetgever heeft ervoor gekozen om de redactie van onderzoeksbevoegdheden die gelijkenis vertonen met de bevoegdheden uit afdeling 5.2 Awb zoveel mogelijk vorm te geven met de van overeenkomstige toepassing verklaring van de relevante bevoegdheden uit afdeling 5.2 Awb. Dat is gebeurd met vele opsporingsbevoegdheden en onderzoeksbevoegdheden waarbij geen handhavingsdoelstelling voorop staat, [37] zoals die in het kader van het toezicht op de uitvoering. Bij deze van overeenkomstige toepassing verklaring is steeds de bepaling genoemd waarin de benodigde bevoegdheid is vervat, naast de artikelen 5:13 en 5:20 Awb. Hier is de wetgever in talloze wetten van een ander uitgangspunt uitgegaan: wil de medewerkingsplicht voor de van overeenkomstige toepassing verklaarde artikelen gelden, dan moet deze eveneens van overeenkomstige toepassing worden verklaard.

Laten we ons in ons debat beperken tot de vraag of de medewerkingsplicht wel of niet geldt, nu de legitimatieplicht wel uit het zorgvuldigheidsbeginsel zal kunnen worden afgeleid en het evenredigheidsbeginsel wel uit artikel (3:1, tweede lid, j°) 3:4, tweede lid, Awb. Je moet me nu toch eens uitleggen, waarom je nu meent dat de medewerkingsplicht wel geldt. Zojuist kende je immers gewicht toe aan de omstandigheid dat de wetgever iets niet heeft bepaald ter onderbouwing van het betoog dat het dan ook niet geldt, nu heeft de wetgever wederom iets niet bepaald, maar verdedig je dat het wel geldt?

Van der Meulen: Oswald, ik onderschrijf de opvattingen van Koning en jou inderdaad niet. Mijns inziens geldt de medewerkingsplicht onverkort in het onderzoek (waarvoor jij elders de naam 'boeteonderzoek' [38] hebt geïntroduceerd). Het is trouwens veelzeggend dat, buiten de door jou genoemde bronnen, in de mededingingsrechtelijke literatuur tot op heden nog nimmer blijk is gegeven van twijfel over de vraag of de medewerkingsplicht in de onderzoeksfase geldt.

Jansen: Ik weet niet of je daaraan nu veel zeggenskracht kunt ontlenen, bestuursrechtelijke handhaving is in de literatuur over de Mededingingswet niet echt het meest uitgewerkte en uitgedachte onderdeel. De meeste (hand)boeken van dit moment richten zich op het materiële recht dat voor de betrokken auteurs meer vertrouwd lijkt te zijn. Een bekend auteur als Mok besteedt van de 332 pagina's hoofdtekst welgeteld 19 pagina's aan de handhaving van de Mededingingswet, waarbij een relatief groot deel is besteed aan zijn kritiek op de beslissing van de wetgever te transformeren van strafbaarstelling naar bestuurlijke beboetbaarstelling. [39]

Van der Meulen: Laat ik het er dan op houden dat de onbevangen juridisch geschoolde en in de praktijk van de mededingingsadvocatuur geverseerde lezer van de wettekst er tot op heden van uit lijkt te zijn gegaan dat de medewerkingsplicht gewoon geldt. Problemen uit een oogpunt van rechtszekerheid doen zich daarom feitelijk niet voor. Ik zal mijn verhaal vervolgen. Volgens mij moet artikel 52 Mw worden beschouwd als een erkenning van de bevoegdheid die reeds voorhanden is, niet als de toekenning van een nieuwe bevoegdheid. De functie van die erkenning is buiten twijfel te stellen dat artikel 52 Mw iets aan de bestaande bevoegdheden toevoegt en juist niet een geheel ander bevoegdhedenpakket daarvoor in de plaats stelt. Ook artikel 4 Mw bevat een erkenning van een [40] bestaande bevoegdheid [41] die vervolgens nader wordt geclausuleerd.

Jansen: Het blijft dan wel vreemd dat de bevoegdheden wel en de medewerkingsplicht niet zijn erkend. Maar daar zul je nog wel op terugkomen?

Van der Meulen: Het begrip 'toezicht' dat in afdeling 5.2, met name - want die bepaling is cruciaal in dit verband - in artikel 5:11 Awb wordt gehanteerd, heeft zoals bij alle kernbegrippen in de Algemene wet bestuursrecht het geval is, autonome (en materiële) betekenis. Het is niet van belang welke naam de bijzondere wet-, regel- of besluitgever een bepaalde overheidsactiviteit heeft gegeven; indien de activiteit moet worden beschouwd als 'toezicht' in de zin van artikel 5:11 Awb, dan is afdeling 5.2 Awb van toepassing, de artikelen 5:12, 5:13 en 5:20 Awb incluis. Uit de omstandigheid dat de wetgever allerlei wetgeving heeft aangepast aan de terminologie van afdeling 5.2 Awb, kan mijns inziens niet worden afgeleid dat afdeling 5.2 Awb alleen dàn geldt, wanneer de term 'toezicht' wordt gebezigd. Sterker nog, met een beroep op deze aanpassingswetgeving kun je zelfs verdedigen dat 'onderzoek' een vorm van 'toezicht' is en dat de wetgever van de Mededingingswet ook daarvan uitging. [42] In de aanpassingswetgeving is immers alleen dan van overeenkomstige toepassing verklaard, wanneer deze verklaring betrekking heeft op een andere activiteit dan waarop de van overeenkomstige toepassing verklaarde norm normaal gesproken van toepassing is. Afdeling 5.2 Awb geldt bijvoorbeeld niet voor de opsporing. De bepalingen uit die afdeling kunnen alleen ten behoeve van opsporing worden gehanteerd indien ze uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing worden verklaard: en dat heeft de bijzondere wetgever dan ook veelvuldig gedaan.

Jansen: Dat is een interessant argument. Bij het experimenteren met boeteregelingen ter voorbereiding van een algemene regeling voor de bestuurlijke boete in de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht heeft men met 'onderzoek' het bestuursrechtelijke equivalent van 'opsporing' bedoeld. Zo valt in de toelichting bij de definitiebepaling van 'onderzoek' in het concept van de - overigens nimmer ingevoerde - Wet bestuurlijke boeten visserij te lezen:

'Het spreekt vanzelf, dat de constatering van overtredingen in de visserijregelgeving vooronderstelt, dat normschendingen worden waargenomen of uit waarnemingen worden afgeleid. Er moet, anders gezegd, daarnaar meer of minder uitgebreid onderzoek worden gedaan. In het strafrechtelijke begrippenkader zou bij dit onderzoek de term 'opsporing' het beste passen. Teneinde het thans voorgestelde bestuursrechtelijke handhavingsstelsel niet onnodig met strafrechtelijke termen te belasten, is ervoor gekozen deze term te vermijden door van 'onderzoek' te spreken.' [43]
Zojuist kwam al naar voren dat de regering in de toelichtende stukken bij de Mededingingswet met het begrip 'onderzoek' aansluiting zoekt bij het opsporingsbegrip van de Wet op de economische delicten. Bernd, indien afdeling 5.2 Awb volgens jou niet geldt voor opsporing, dan geldt het toch ook niet voor het bestuursrechtelijke equivalent daarvan, te weten het boeteonderzoek?

Van der Meulen: Opsporing valt niet buiten de reikwijdte van het bestuursrechtelijk toezichtsbegrip omdat niet aan de materiële inhoud (zo je wilt de - ontbrekende - wettelijke omschrijving) is voldaan, maar - integendeel - omdat de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van de Awb (dus ook afdeling 5.2) in artikel 1:6, aanhef en onder a Awb uitdrukkelijk niet van toepassing zijn verklaard op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Deze buitentoepassingverklaring is noodzakelijk juist omdat de opsporing en vervolging wèl binnen het bereik vallen van de toepassingsvoorwaarden van de Awb. Welnu voor 'onderzoek' ontbreekt een dergelijke buitentoepassingverklaring. De wetgever van de Mededingingswet heeft dan wel aangegeven dat 'toezicht' en 'onderzoek' twee te onderscheiden overheidsactiviteiten zijn, maar niet dat ze andersoortig zijn, laat staan dat ze onverenigbaar zijn. In artikel 52, tweede lid, Mw wordt dan ook niet de terminologie 'van overeenkomstige toepassing verklaren' gehanteerd, maar slechts 'beschikken over.' Dit is mijns inziens zoals ik hiervoor aangaf geen toekenning van bevoegdheid, maar erkenning.

Oswald, in jouw bijdrage aan de Utrechtse bundel 'Handhaving van de mededingingswet' schrijf je onder andere: 'Koning meent dat strafbaarheid op grond van artikel 184 Sr mogelijk is, ook al ontbreekt de medewerkingsplicht. Ofschoon bij de toezichtbevoegdheden het woord 'vorderen' steeds centraal staat, moeten we gelet op de tweeëenheid van artikel 5:20, eerste lid, Awb en de bevoegdheden waarvoor deze medewerkingsplicht geldt, aannemen dat zonder artikel 5:20, eerste lid, Awb het verplichtende karakter van de 'vorderingen' ontbreekt. Zonder medewerkingsverplichting zijn het slechts vragen. Het niet-naleven ervan is niet strafbaar op grond van artikel 184 Sr. Uiteraard is het wachten op jurisprudentie van de strafrechter.' [44] Je gaat er kennelijk van uit dat de bevoegdheden in afdeling 5.2 Awb en artikel 5:20, eerste lid, Awb twee zijden van één medaille zijn.

Ik ben dit precies met je eens. Je zegt met zoveel woorden dat toezichtsbevoegdheden zonder medewerkingsplicht een ander karakter hebben - en dus andere bevoegdheden zijn - dan met. Het is echter onmiskenbaar de bedoeling van de Mededingingswetgever geweest dat onderzoeksambtenaren beschikken over dezelfde bevoegdheden als toezichthouders. De memorie van toelichting bij artikel 52 Mw vermeldt met zoveel woorden:

'Het tweede lid bepaalt dat de ambtenaren voor het onderzoek in beginsel in ieder geval over dezelfde bevoegdheden beschikken als die welke bij het uitoefenen van toezicht van toepassing zijn.' (Curs. BvM)
Het is met andere woorden nog maar de vraag of het woord 'bevoegdheid' aldus kan worden geïnterpreteerd dat het alleen op de medaille ziet zonder de keerzijde.

Dan is er nog een volgend punt. De medewerkingsplicht maakt mijns inziens deel uit van de toezichtbevoegdheden. Er bestaan talloze bevels-, vorderings- en soortgelijke bevoegdheden waarbij zelfs in het geheel niet uitdrukkelijk wordt aangegeven dat er een verplichting tot gehoorzamen bestaat, of waarbij alleen de niet-naleving strafbaar wordt gesteld.

Jansen: Bernd, als juist zou zijn wat jij nu beweert, dan zou artikel 5:20, eerste lid, Awb geheel overbodig zijn!

Van der Meulen: Welnee, de waarde van artikel 5:20, eerste lid, Awb is allereerst dat het expliciet bevoegdheden regelt die de andere toezichtbevoegdheden ondersteunen, zoals de bevoegdheid om ter ondersteuning van de inzagebevoegdheid aan de toezichthouder een bureau en een stoel ter beschikking te stellen - waarover De Doelder in zijn bespreking van jouw proefschrift nogal smalend lijkt te doen - [45], die om toegang te verlenen tot een bepaald computerbestand, en die om een zware kist te verplaatsen wanneer de toezichthouder een zich daaronder bevindende kist wil onderzoeken, het openen van de laadruimte van een vrachtauto en van verpakkingen wanneer de toezichthouder de lading wil onderzoeken. We lezen zelfs in de toelichting:

'Onder omstandigheden kan de medewerkingsplicht voor de betrokkene ook inhouden dat hij desverlangd blijft staan. Een afzonderlijke bevoegdheid tot het staande houden van personen, bijvoorbeeld met het oog van onderzoek van zaken (..) is in dit licht overbodig.' [46]
Dat artikel 5:20, eerste lid, ook bevoegdheden regelt is, levert overigens een niet onbelangrijk argument op om aan te nemen dat in de huidige tekst van artikel 52, tweede lid, Mw van toepassing-verklaring ook van artikel 5:20, eerste lid, Awb ligt besloten. Ten tweede is artikel 5:20, eerste lid, Awb noodzakelijk als formulering van de verplichting om de bevoegdheidsuitoefening door de toezichthouder zelf te dulden.

Jansen: Uit de jurisprudentie over artikel 184 Sr komt inderdaad het beeld naar voren dat reeds weinig expliciete vorderingsbevoegdheden toereikend zijn om de weigering daaraan gevolg te geven binnen de termen van de deliktsomschrijving te laten vallen. Mijn stelling komt er eigenlijk op neer dat het in strijd met de bedoeling van de wetgever van afdeling 5.2 Awb is om de regeling van de toezichtbevoegdheden los te koppelen van de bepaling waarin de verplichting is neergelegd om eraan mee te werken. Zonder artikel 5:20, eerste lid, Awb zijn de toezichtbevoegdheden - de bedoelingen van de wetgever van afdeling 5.2 Awb precies volgend - zonder verplichting eraan gevolg te geven. Met andere woorden: de vorderingen zijn vragen. Een en ander is het gevolg van het door de wetgever gekozen systeem. In een andere situatie, waar een ander systeem geldt en een andere bedoeling van de wetgever moet worden vastgesteld, kan best worden vastgesteld dat de medewerkingsverplichting in een bevoegdheid is ingebakken.

Uit het door jou weergegeven citaat komt overigens een misvatting van de regering naar voren. Ik heb daar al eens op gewezen. [47] Uit de medewerkingsplicht in artikel 5:20, eerste lid, Awb kan inderdaad de bevoegdheid worden afgeleid om te vorderen dat iemand stil gaat staan om naar zijn identiteit te vragen (een tot bestuurders gerichte stilhoudingsvordering vergt gelet op artikel 5:19, vierde lid, Awb overigens een afzonderlijke wettelijke grondslag; indien artikel 5:19, vierde lid, Awb niet geldt, kan dezelfde bevoegdheid niet uit artikel 5:20, eerste lid, Awb worden afgeleid). De bevoegdheid iemand ook staande te houden is evenwel een andere, verder gaande bevoegdheid. Het is een geweldsbevoegdheid, een dwangmiddel, met de strekking dat iemand feitelijk tot stilstaan kan worden gedwongen. Een geweldsbevoegdheid kan niet uit artikel 5:20, eerste lid, Awb worden afgeleid: uit de toelichtende stukken van dezelfde regering komt naar voren dat daarvoor een afzonderlijke bestuursdwangbevoegdheid noodzakelijk is [48] of de hulp van de politie, de sterke arm, moet worden ingeroepen (zoals in artikel 55 Mw is geregeld).

Van der Meulen: In onze discussie tot nu toe vraag ik me tot slot nog één ding af. Het heeft te maken met de praktische consequentie van jouw opvattingen over het onderscheid tussen toezicht en boeteonderzoek. Vind je dat toezicht en onderzoek elkaar uitsluiten, dat dus geen toezichtsbevoegdheden meer mogen worden uitgeoefend zodra aan de voorwaarden voor onderzoek is voldaan? Mogen met andere woorden toezichtbevoegdheden alleen worden uitgeoefend zolang de toezichthouder geen reden heeft te veronderstellen dat er een overtreding zou kunnen zijn begaan? Wat vind je in dit verband bijvoorbeeld van de opmerking van Biesheuvel e.a. 'Ten opzichte van het Europese systeem (van Verordening 17) doet zich bij het toezicht ingevolge de Awb (en de MW) in zoverre een andere situatie voor dat toezichthouders niet van een schriftelijk mandaat zijn voorzien dat het onderzoek enigszns afbakent. Daardoor lijken, anders dan in EG-verband, zogenaamde fishing expeditions mogelijk. Vooralsnog is niet duidelijk welke beperkingen aan dergelijke zoek-exercities kunnen worden gesteld.' [49] Of vind je dat toezicht en onderzoek naast elkaar kunnen worden uitgeoefend en dat de ambtenaar die medewerking wenst zich op zijn toezichtsbevoegdheden moet beroepen in plaats van zijn onderzoeksbevoegdheden, zodat het een kwestie wordt van het uitspreken van de juiste sacrale woorden?

Jansen: Juist omdat het onderscheid tussen 'toezicht en onderzoek' een kloon is van dat tussen 'toezicht en opsporing' meen ik dat het beginsel van détournement de pouvoir op dezelfde wijze behoort te werken bij de keuze tussen toezicht en onderzoek als bij toezicht en opsporing. Daarbij dient meer in het bijzonder de werking van dit beginsel ten aanzien van toezicht en opsporing in ruime zin zoals dat in de Wet op de economische delicten gold en geldt in oog te worden genomen. Dit betekent meteen dat het enorm lastig is om dat onderscheid in concreto te maken. De kern ervan is in ieder geval dat op het juiste moment het zwijgrecht in acht wordt genomen. [50] Het uitvoerige betoog van de regering in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht over het onderscheid tussen toezicht en opsporing zou leidraad moeten zijn bij de normeringsvragen van de overgang van toezicht en onderzoek. Als kern daarvan citeer ik:

'[Er] kan worden vastgesteld, dat het verbod van détournement de pouvoir ook hier onverkort geldt. Aangezien toezicht en opsporing te onderscheiden taken zijn, mogen toezichthoudende bevoegdheden niet worden benut met het uitsluitende doel (strafbare) overtredingen vast te stellen met het oog op een strafrechtelijke afdoening. In zoverre heeft toezicht op de naleving dus geen plaats in het kader van de strafrechtelijke handhaving (…). In aanmerking nemend dat het toezicht op de naleving deel uitmaakt van de handhaving in bredere zin, vloeit uit het bovenstaande niet voort dat in geval bij de (rechtmatige) toezichtsuitoefening een (vermoedelijk) delict wordt geconstateerd geen toezichtsbevoegdheden meer mogen worden uitgeoefend of geen aansluitende opsporingsbevoegdheden mogen worden uitgeoefend. Wat het eerste betreft, is van belang dat dit volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad toelaatbaar is «mits daarbij de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.» (HR 26 april 1988, NJ 1989, 390). Bij deze waarborgen kan met name worden gedacht aan de verplichting om de verdachte te wijzen op zijn recht om te zwijgen. Mits is voldaan aan de voorwaarden waaronder de bevoegdheden zijn toegekend, zijn tijdens het toezicht vergaarde gegevens dan ook bruikbaar ten dienste van opsporing en vervolging.' [51]
Als ik dit vertaal naar de Mededingingswet, dan is het mogelijk om toezichthandelingen naast onderzoekshandelingen te verrichten en betekent de omstandigheid dat er aanwijzingen zijn dat een bepaalde onderneming een of meer voorschriften van de Mededingingswet heeft overtreden niet dat het vanaf dat moment verboden is toezichthandelingen te verrichten. Parallel toezicht is mogelijk 'mits de aan de beklaagde onderneming als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.' Indien er wel concrete aanwijzingen, maar nog geen verdenking tegen een bepaalde onderneming bestaan, dan zijn noch de toezichthouder noch de boeteonderzoeker verplicht zwijgrecht en cautieplicht (artikel 53 Mw en artikel 29 Sv [52]) in acht te nemen. Ook nadat de verdenking bestaat, is een NMa-toezichthouder bevoegd toezichthandelingen te verrichten, mits deze niet uitsluitend met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom worden verricht (want dat is détournement de pouvoir). Indien het onderzoek is gericht op een andere afdoening of sanctie (een intrekking bijvoorbeeld) dan ligt de situatie waarschijnlijk anders.

Over 'fishing expeditions' of 'Schleppnetzfahndung' kan ik kort zijn: toezichthouders, welke dan ook, mogen dat niet. [53] Het is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Ik voeg hieraan toe dat toezicht zonder concrete aanwijzingen wel wat meer omvat dan 'fishing expeditions.' Dat Verordening 17 uitgaat van een uitdrukkelijke machtiging vooraf is eigenlijk - bezien vanuit het totaal aan toezichtbevoegdheden in de wet- en regelgeving waar ondernemingen mee te maken hebben, minst genomen een curiosum. Ik vraag me zelfs af of deze figuur in andere rechtssystemen - juist gelet op het omslachtige karakter en belemmerende effect ervan - veel voorkomt. [54] Dat naar Nederlands recht het vereiste van een uitdrukkelijke machtiging ontbreekt, wil niet zeggen dat NMa-ambtenaren de administratie van een bedrijf stilzwijgend op zijn kop mogen zetten. Het zorgvuldigheidsbeginsel en het ongeschreven motiveringsbeginsel (dat mijns inziens ook voor toezichthandelingen geldt) eist dat de - gelet op de omstandigheden en het betrokken onderzoeksbelang - best mogelijke uitleg door de toezichthouder moet worden gegeven. Indien de omstandigheden daar naar zijn, dan mag die uitleg best minimaal zijn.

6. Gevolgtrekking

We hebben al te lang en te vaak met elkaar over deze thema's gediscussieerd om te kunnen verwachten dat wij het in het kader van deze bijdrage wel eens zouden worden. We hopen wel de argumenten te hebben aangedragen op basis waarvan de lezer zich een eigen standpunt kan bepalen. Het uiteindelijke gelijk of ongelijk zal uit rechtspraak of (reparatie)wetgeving moeten blijken.

Zoveel is wel duidelijk. De Awb-wetgever heeft een zeer compacte structuur voor toekenning en normering van bevoegdheden gekozen. Binnen de Awb is gekozen voor een gelaagde structuur. De verhouding tussen Awb enerzijds en bijzondere wetgeving anderzijds is soortgelijk. De werking van het Awb-stelsel in relatie tot de bijzondere wetgeving, zoals die op het terrein van liberalisering en mededinging, luistert uiterst precies.
Noten
[1] Zie recent P.J.M. Koning, Toezichthouders en het publiek. Zoektocht naar eenheid onder de verscheidenheid, in: H.J. de Ru en J.A.F. Peters (red.), Toezicht en regulering van nieuwe markten. Opstellen over de juridische aspecten van regulering, Sdu Den Haag 2000 (uitgave Tijdschrift Privatisering), p. 93 - 106 (hierna: Koning 2000).
[2] Met de inwerkingtreding van de wet van 13 december 2000 (Stb. 2001, 21) op 17 januari 2001 is de naam van de Verzekeringskamer gewijzigd in Pensioen- & verzekeringskamer.
[3] Zie Instellingswet College van toezicht op de zorgverzekeringen (Stb. 2001, 23) en de Wet van 27 maart 1999 (Stb. 1999, 185).
[4] Zie hierover recent U. van der Pol, Toekomstig toezicht op bescherming van persoonsgegevens: van registratiekamer naar college bescherming persoonsgegevens, NJCM-Bulletin 2001, p. 1141-1157.
[5] Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 137. Zie ook O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek, proefschrift UvA, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1999 (hierna: Jansen 1999), p. 12, waar in noot 11 abusievelijk naar pagina 107 van de genoemde kamerstukken wordt verwezen. Een vergelijkbare opmerking maakte de regering in verband met de vraag of de controle op grond van de Ziektewet en een aantal andere wetten binnen het bereik van afdeling 5.2 Awb valt: kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 76.
[6] Zie bijvoorbeeld artikel 34, derde lid, Wet op de kansspelen (bevoegdheid van het College van toezicht op de kansspelen) en artikel 37, derde lid, Wet persoonsregistraties (bevoegdheid Registratiekamer) dat in artikel 27 Wet politieregisters nog van overeenkomstige toepassing is verklaard. Zie voorts kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, p. 31.
[7] Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 74 en PG Awb III p. 335. Zie ook kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, p. 33 en Jansen 1999, p. 10-11.
[8] Zie O.J.D.M.L. Jansen, Handhavingstoezicht, in: A.J. Bok e.a. (red.), Nieuw bestuursrecht. Derde tranche Algemene wet bestuursrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1997, p. 139-140.
[9] Koning 2000, p. 95.
[10] In het kader van deze bijdrage wordt niet nader ingegaan op de positie van de met stadswachten vergelijkbare toezichthouders, die weliswaar met het handhavingstoezicht in de zin van afdeling 5.2 Awb zijn belast, maar normaal gesproken niet als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb moeten worden beschouwd (ook al worden ze zelfs door de regering veelal 'toezichthouders' genoemd, omdat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat ze over bevoegdheden beschikken: ze mogen meestal alleen (zoekend) rondkijken, surveilleren. Zie hierover nader Jansen 1999, p, 42 en iets anders kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 65.
[11] ABRvS 30 maart 1999, AB 1999, 284 m.nt. FM; RAwb 168 nt. O.J.D.M.L. Jansen.; Gst. 7101.5 ma. C. Goorden.
[12] J.B.J.M. ten Berge (e.a.) Algemene wet bestuursrecht, Elsevier losbladig (cdrom: CD Awb, Elsevier/Sdu) en N.S.J. Koeman e.a. (red.), Handboek Algemene wet bestuursrecht, Samsom, Alphen aan den Rijn losbladig (cdrom: De informatiebank Bestuursrecht, Samsom).
[13] O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1999.
[14] Zie O.J.D.M.L. Jansen, Toezicht en onderzoek - een beperkt transnationale benadering, te verschijnen in: O.J.D.M.L. Jansen, B.M.J. van der Meulen en R.J.G.M. Widdershoven, Handhaving van de Mededingingswet, Kluwer, Deventer 2001 (hierna: Jansen 2001); Jansen 1999 p. 173.
[15] Terzijde: dit zou impliceren dat de wetgever zelf door zijn bevoegdheidstoekenning heeft gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Aan een dergelijk standpunt zou echter geen enkele praktische betekenis toekomen nu het aan de rechter verboden is een dergelijk oordeel aan een uitspraak ten grondslag te leggen. Zie artikel 120 van de Grondwet zoals geïnterpreteerd in HR 14 april 1989, AB 1989, 207 (Harmonisatiewet-arrest).
[16] Zie de voorbeelden genoemd in Jansen 1999, p. 15-16. Ik voel mij in deze interpretatie nog gesterkt doordat je - voor zover ik weet - alleen voor NMa-toezichthouders deze consequentie uit het evenredigheidsbeginsel trekt, en niet voor andere toezichthouders zoals die van de DTe en de OPTA.
[17] Jansen 1999, p. 17 noemt als voorbeelden de artikelen 66 Kernenergiewet, 9a Mijnwet 1903 en 35 Mijnwet Continentaal Plat.
[18] In de memorie van toelichting bij artikel 8:1 Awb merkt de regering op: "Ten slotte willen wij ter zake van de afbakening tussen het besluit en de rechtshandeling naar burgerlijk recht nog ingaan op een wat meer specifiek probleem. Ingevolge de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep in ambtenarenzaken is het voor de ambtenaar mogelijk om een zogenoemd zuiver schadebesluit uit te lokken. (...) De beslissing op een dergelijk verzoek wordt aangemerkt als een besluit waartegen de rechtsgang (...) openstaat. Hetzelfde geldt voor het College van Beroep voor het bedrijfsleven. (...) Bij de Afdeling rechtspraak ligt dat anders. Deze administratieve rechter merkt een beslissing van een bestuursorgaan inzake een verzoek om schadevergoeding in beginsel aan als een rechtshandeling naar burgerlijk recht. (...) Er is dus enige divergentie tussen de jurisprudentie van deze rechters (...). Wij menen, dat in abstracto moeilijk is aan te geven waar in dit opzicht precies de grens moet lopen tussen het besluit en de rechtshandeling naar burgerlijk recht; dit dient aan de rechtspraak te worden overgelaten." (PG Awb, p. 380). De rest is geschiedenis en al vele male beschreven, onder andere door jouzelf: B.M.J. van der Meulen, Van Vlodrop De novemberrevolutie gesmoord, in Rechtspraak Bestuursrecht 1996-1997, de Annotaties, VUGA Den Haag 1998.
[19] Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 141; PG Awb III p. 338. De laatstgenoemde bron is ook per cdrom te raadplegen: De informatiebank Bestuursrecht, Samsom).
[20] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 81; PG Mw p. 673.
[21] O.J.D.M.L. Jansen, De bestuurlijke boete in het wetsvoorstel Mededingingswet, NJB 1996 (hierna: Jansen 1996), p. 1252.
[22] A.T. Ottow en I.W. VerLoren van Themaat (red.), Mededingingswet in kort bestek, VUGA Den Haag 1998 (hierna: Ottow/VerLoren van Themaat), p. 87: 'de bevoegdheid zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen (artikel 5:18 Awb) en de bevoegdheid voertuigen te onderzoeken (artikel 5:19 Awb) zijn voorbehouden aan de onderzoeksfase.' L.E.J. Korsten en W.A. Sinninghe Damsté, Memo mededinging 1999/2000, Kluwer Deventer 1999, p. 129: 'De in de artikelen 5:18 en 5:19 Awb opgenomen bevoegdheden (tot het onderzoeken van zaken en vervoermiddelen) komen ambtenaren bij het houden van toezicht niet toe.' Vervolgens worden deze bevoegdheden vermeld bij de onderzoeksbevoegdheden (p. 130).
[23] Of de cursivering van het woord 'onderzoek' in het tweede citaat in de vorige noot zou als zodanig moeten zijn bedoeld.
[24] Zie hierover P.J.M. Koning, Toezicht en onderzoek in mededingingszaken, te in: O.J.D.M.L. Jansen, B.M.J. van der Meulen en R.J.G.M. Widdershoven, Handhaving van de Mededingingswet, Kluwer, Deventer 2001 (hierna: Koning 2001); Jansen 2001 ; P.J.M. Koning en N.U.N. van den Heuvel-Kien, Formeel mededingingsrecht, Elsevier Den Haag 2000, p. 133-136 en 145-153 (hierna: Formeel mededingingsrecht); Jansen 2000, p. 97-109 en 224-232, Jansen 1999, p. 97-109 en 224-232 en Jansen 1996, p. 1252.
[25] Werkgroep bestuurlijke handhaving visserijwetgeving, Wet bestuurlijke boeten visserij (wetsvoorstel), Memorie van Toelichting, Ministeries van Justitie en Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, 's-Gravenhage 24 december. 1993 (derde versie, p. 20).
[26] Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten, Handhaving door bestuurlijke boeten, Ministerie van Justitie, 's-Gravenhage 12 januari 1994, p. 88.
[27] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 81.
[28] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 83.
[29] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, A, p. 20.
[30] Koning, 2001 en Formeel mededingingsrecht, p. 134, 146, 148-150.
[31] Formeel mededingingsrecht, p. 149-150.
[32] Formeel mededingingsrecht, p. 150.
[33] Zie Jansen 2001 en Jansen 1999 p. 104.
[34] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 83.
[35] Van der Meulen: Beste Oswald. Laat ik mijn reactie op dit punt tot een voetnootje beperken. Ik neem aan dat je niet zou willen betogen dat hoofdstuk 8 Mw niet van toepassing is bij decentrale uitvoering van EG-mededingingsrecht omdat dit hoofdstuk niet van overeenkomstige toepassing is verklaard, maar uitsluitend omdat in jouw visie artikel 5:20 Awb niet geldt. Toepassingsvoorwaarde voor artikel 89 Mw (de bepaling uit hoofdstuk 8 die ons nu bezighoudt) is immers dat artikel 5:20 niet wordt nageleefd (jegens een toezichthouder of een onderzoeker). Indien de van overeenkomstige toepassingverklaring van hoofdstuk 6 Mw, conform mijn opvatting meebrengt dat artikel 5:20 geldt, kan daarmee worden voldaan aan de toepassingsvoorden van artikel 89 Mw en is van overeenkomstige toepassingverklaring zinloos. Over de werking van de (al dan niet) van overeenkomstige toepassingverklaring wordt uiteenlopende gedacht. In Ottow/VerLoren van Themaat (p. 64) wordt bijvoorbeeld het standpunt ingenomen dat § 1 van hoofdstuk 6 Mw (toezicht) in dit verband niet van toepassing is, en § 2 (onderzoek) wel.
[36] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 99.
[37] De Mededingingswet verklaart in artikel 50, tweede lid, de toezichtsbevoegdheden - maar weer volgens dezelfde ondeugdelijke techniek - mede van toepassing op de voorbereiding van besluiten die strekken tot uitbreiding van het toepassingsbereik van het kartelverbod (volgens M.R. Mok, Kartelrecht I, W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 274 en 275 , is dit eveneens toezicht, maar dat lijkt mij een misverstand.).
[38] Jansen 1999 p. 4 en 97-109.

[39] In E.J. Dommering e.a. Handboek Telecommunicatierecht, Sdu 1999 wordt een hoofdstuk aan handhaving besteed. Ook hier is de ruimte die - gelet op de totale omvang van het handboek - voor handhaving wordt gereserveerd betrekkelijk bescheiden. Daar komt bij dat ik niet de indruk heb dat de betrokken auteurs in dat handboek erin geslaagd zijn de structuur van het recht inzake toezicht en handhaving te doorgronden. Zo wordt op p. 695 van het handboek artikel 15.1 Tw geciteerd, waarvan het eerste lid opent met: 'Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:' (en dan volgt een opsomming van zaken als het gebruik van frequentieruimte, omroepzendernetwerken, etc.). Als (onjuiste) uitleg valt te lezen: 'Artikel 15.1 Tw somt op welke bevoegdheden de Minister heeft (behouden). Het gaat om het toekennen van frequentieruimte, hoofdstuk 3 van de wet dus. Deze beleidskeuze is al gemaakt bij de parlementaire behandeling van de Wet OPTA.' Een pagina verder volgt de verzuchting: 'Wat het verschil is tussen toezicht en het uitoefenen van 'toezicht' en van 'taken' is niet helemaal duidelijk.' Me dunkt dat je tegen de achtergrond van een sector waar de meest gezaghebbende handboeken de structuur van het bestuurlijke handhavingsrecht (nog) niet doorgronden in redelijkheid niet aan het ontbreken van detailkritiek uit die sector de conclusie kunt verbinden dat er geen problemen zijn.
[40] Krachtens ongeschreven staatsrecht, te codificeren in art. 10.1.3.1 Awb-IV.
[41] Van de minister van EZ om aanwijzingen te geven.
[42] De in de vorige paragraaf geciteerde omschrijvingen van het begrip onderzoek passen geheel binnen de eveneens geciteerde omschrijving van toezicht, zoals je zelf al had geschreven in Jansen 1996.
[43] Conceptwet bestuurlijke boeten visserij, memorie van toelichting, p. 21. Zie Jansen 1999, p. 98 en Jansen 1996.
[44] Jansen 2001.
[45] H. de Doelder, DD 2000, p. 520-527, met name p. 522: 'Of de vorderingen zover kunnen gaan dat ook koffie verordonneerd kan worden, vermeldt de auteur niet.'
[46] PG Awb III, p. 351.
[47] No 29 oktober 1999, RAwb 2000, 71 m.a. O.J.D.M.L. Jansen en Jansen 1999, p. 72.
[48] Jansen 1999, p. 17 noemt als voorbeelden de artikelen 66 Kernenergiewet, 91 Mijnwet 1903 en 35 Mijnwet continentaal plat.
[49] In het Nederlandse recht is minder omstreden dan in het Europese recht dat fishing expeditions toelaatbaar zijn (vgl. Biesheuvel c.s. in hun inleiding in de PG Mw - p. VI), maar voert het niet wat ver te betogen dat zij het enige zijn dat een toezichthouder mag doen?
[50] Hendriks schreef bijvoorbeeld terecht als conclusie van zijn betoog: 'Er wordt over het schemergebied tussen opsporing en toezicht - met name waar het gaat om de overgang tussen de spreek- en/of informatieplicht uit bijzondere wetten en het zwijgrecht van art. 29 Sv - nogal huiverig gedaan als zou deze leiden tot vastlopen van zaken en dergelijke. Mijn stelling luidt dat deze problematiek in de praktijk nauwelijks tot problemen leidt of in elk geval hoeft te leiden, omdat de strafrechter niet snel geneigd is om verklaringen van een verdachte aan wie de cautie van art. 29 lid 2 Sv niet is gegeven, bij de bewijsvoering buiten beschouwing te laten' L.E.M. Hendriks, Het procedurele snijvlak van bestuursrechtelijk en strafrechtelijk milieurecht, in: M.V.C. Aalders en D. van Grieken (red.), Bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving van milieurecht, W.E.J. Trjeenk Willink, Zwolle 1996, p. 20 - 32, met name p. 31.
[51] Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 64.
[52] Ik noem het artikel bewust, omdat het nog steeds mogelijk is dat er strafbare feiten worden gepleegd in een mededingingscontext en ik van mening ben dat niet alleen de opsporingsambtenaren, maar iedere ambtenaar verplicht is zwijgrecht en cautieplicht in acht te nemen.
[53] Bij mijn weten is buiten het mededingingsrecht vooral op het terrein van het belastingrecht over dit thema gediscussieerd, één voorbeeld: J. Wortel, Fishy business? Geen vangstbeperkingen voor fiscale rechercheurs, DD 1989, p. 120 e.v.. De jurisprudentie over de controlebevoegdheden uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft overigens bij de totstandkoming van afdeling 5.2 Awb een grote rol gespeeld. Afdeling 5.2 Awb is overigens niet van toepassing op deze bevoegdheden (artikel 1, vierde lid, Awr).
[54] Ik kwam enigszins vergelijkbare figuren tegen in § 59, eerste lid, j° zevende lid, Kartellgesetz en §§ 196 en 197 Abgabenordnung: in het Duitse belastingrecht moet een Außenprüfung vooraf worden gegaan door een Anordnung.