Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht.
Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.
Toezicht en onderzoek - een beperkt transnationale benadering
O.J.D.M.L. Jansen
Oswald Jansen is senior-onderzoeker (UHD) bij het Centrum voor Rechtshandhaving en Europese Integratie van het G.J. Wiarda Instituut van de Universiteit Utrecht. Daarnaast is hij honorair rechter-plaatsvervanger in de sector strafrecht van de rechtbank Arnhem en in de sector bestuursrecht van de rechtbank Den Bosch, lid politieklachtencommissie Amsterdam-Amstelland en plaatsvervangend voorzitter beroeps- en bezwaarschriftencommissie gemeente Maasdriel.
Dit artikel zal worden uitgegeven in een boek, te verschijnen bij
Kluwer in de serie Memo (Mededingingsmonografieën), onder redactie van: R.J.G.M. Widdershoven, B.M.J. van der Meulen en O.J.D.M.L. Jansen.
1 Inleiding
Uit de voorgestelde uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, [1] waarin de voorstellen uit het Witboek [2] tot decentralisatie van de uitvoering van delen van het communautair mededingingsrecht zijn verwerkt, komt naar voren dat met deze decentralisatie de samenwerking tussen de mededingingsautoriteiten binnen de Europese Unie toeneemt. Na de inwerkingtreding van deze verordening kunnen de nationale mededingingsautoriteiten meer dan tot nu toe het geval was het communautair mededingingsrecht uitvoeren en handhaven. Bij de verticale taakafbakening tussen de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten, alsmede bij de horizontale van de nationale mededingingsautoriteiten onderling, neemt het belang van samenwerking, overleg en informatieuitwisseling toe. In de voorstelverordening zijn daartoe dan ook regels opgenomen. Uit de toelichting komt naar voren dat het vormen van een netwerk van mededingingsautoriteiten een van de centrale elementen is van de voorgestelde verordening.
Het net zal een infrastructuur vormen voor de onderlinge uitwisseling van B ook vertrouwelijke B informatie en voor onderlinge bijstand, hetgeen voor elk tot het net behorende orgaan aanzienlijk gemakkelijker zal maken de artikelen 81 en 82 op doeltreffende wijze te handhaven. Het net zal ook zorgen voor een efficiënte taakverdeling op grond van het beginsel dat elke zaak bij voorkeur wordt behandeld door het orgaan dat daartoe best in staat is.
[3]
Op het terrein van de handhaving van het mededingingsrecht, waartoe deze bijdrage is beperkt, is van belang dat in de voorstelverordening wordt bepaald dat de mededingingsautoriteiten van de ene lidstaat overeenkomstig zijn nationale recht onderzoekshandelingen kan verrichten op verzoek van de mededingingsautoriteit van een andere lidstaat (voorgesteld art. 21). [5] De informatie die daarmee wordt verkregen, moet aan het verzoekende mededingingsbestuursorgaan worden verstrekt. Deze informatie kan niettegenstaande hiermee strijdige bepalingen van nationaal recht als bewijsmiddel worden gebruikt ter onderbouwing van uitsluitend sancties van geldelijke aard (voorgesteld art. 12).
In de praktijk van het mededingingsrecht dienen de mededingingsbestuursorganen niet alleen binnen de Europese Unie samen te werken. De Europese Commissie en deze bestuursorganen moeten ook regelmatig samenwerken met mededingingsbestuursorganen buiten de Europese Unie. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan de mededingingsautoriteiten in de Verenigde Staten. [6] Deze samenwerking die is gegrondvest op een aantal bilaterale overeenkomsten, heeft uiteraard niet uitsluitend betrekking op de uitvoering en handhaving van het communautair mededingingsrecht.
In deze bijdrage zal ik nagaan op welke wijze in het Nederlandse recht het uitwisselen van informatie door Nederlandse autoriteiten, met name de directeur-generaal (d-g) van de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa), met de Europese Commissie en buitenlandse mededingingsbestuurs or ga nen is geregeld en welke bevoegdheden door de d-g kunnen worden ingezet om aan een verzoek om informatie van de Europese Commissie of een buitenlandse mededingingsautoriteit te voldoen. Het ligt daarbij voor de hand dat ook de nationale onderzoeksbe voegdheden worden beschreven.
2 Nederlandse grondslagen voor informatieuitwisseling bij mededingingsaangelegenheden
In de Mededingingswet (Mw) staat bij de informatieuitwisseling, nationaal of internationaal, de geheimhoudingsplicht centraal: de gegevens die in verband met enige werkzaamheid op grond van de Mw zijn verkregen mogen uitsluitend voor de toepassing van die wet worden gebruikt (art. 90 Mw). De geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken om informatie te verstrekken aan buitenlandse autoriteiten (de Europese Commissie moet niet als zon autoriteit worden beschouwd) [7] in de gevallen omschreven in artikel 91, aanhef en onder 1°, Mw. De wettelijke regeling laat in het midden of ze betrekking heeft op het verstrekken van gegevens op verzoek of spontaan. [8] De wet eist vreemd genoeg niet dat aan het verstrekken van de gegevens een grondslag in verdrag of EG-verordening ten grondslag ligt. Tenminste zou kunnen worden verwacht dat aan de gegevensverstrekking op zo'n internationaalrechtelijke of Europeesrechtelijke grondslag minder zware eisen worden gesteld dan aan die zonder zo'n grondslag. In een situatie van intensieve samenwerking en wederzijds vertrouwen dient ervan uit te worden gegaan dat de geheimhouding voldoende is gewaarborgd en dat de gegevens niet voor een ander doel worden gebruikt dan waarvoor deze worden verstrekt (omdat dit in het verdrag of de verordening zou moeten zijn geregeld).
Afgezien van de regeling van de decentrale bevoegdheidsuitoefening in de artikelen 88 en 89 Mw, is in de Mw niet geregeld dat de d-g NMa op verzoek van een buitenlandse autoriteit bevoegdheden mag uitoefenen om de informatie te verkrijgen. Het gebruikmaken van de toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarover de d-g NMa beschikt (art. 50-55 Mw) met het uitsluitende doel om aan zo'n verzoek gevolg te kunnen geven, is in strijd met de wet en komt neer op misbruik van bevoegdheid. Het verdient aanbeveling de Mw aan te vullen met een regeling waarin dit probleem wordt opgelost. Daarbij zou kunnen worden gedacht aan een algemene regeling van het vragen en verstrekken van informatie aan de Europese Commissie en buitenlandse mededingingsautoriteiten, en het uitoefenen van bevoegdheden om aan het verzoek van de Europese Commissie of de buitenlandse mededingingsautoriteit gevolg te geven. Zoals we hierna zullen zien, dient dit gevolgen te hebben voor het voortbestaan van de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen. Het ligt voor de hand dat deze bevoegdheden tenminste zullen worden afgestemd op de onderzoeksbevoegdheden die kunnen worden toegepast bij de handhaving van het Nederlandse mededingingsrecht.
3 Nederlands toezicht en onderzoek
In de artikelen 50 tot en met 51 is het toezicht op de naleving (handhavingstoezicht) van het bepaalde bij of krachtens de Mw geregeld. De door de d-g aangewezen toezichthouders [9] beschikken in beginsel over alle bevoegdheden uit afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ze dienen daarbij de legitimatieplicht in acht nemen van artikel 5:12 Awb en de gespecificeerde codificatie van het evenredigheidsbeginsel (art. 5:13 Awb). Of de toezichthouders gelet op het evenredigheidsbeginsel gebruik mogen maken van de bevoegdheden met betrekking tot zaken en vervoermiddelen in de artikelen 5:18 en 5:19 Awb, is de vraag. [10]
In de toelichtende stukken bij de Mw schreef de regering: De toezichthouder mag zijn toezichthoudende bevoegdheden slechts gebruiken voor zover dat redelijkerwijs voor de uitoefening van zijn taak nodig is. Voor het toezicht op de naleving van de mededingingswet zijn derhalve alleen de artikelen [5:15, 5:16, 5:17 en 5:20] Awb van belang. (Y) Vergelijkbare bevoegdheden zijn thans vervat in de [Wet economische mededinging].
[11] In de aanvankelijk voorgestelde aanpassing van de Wet economische mededinging aan de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht werd een nieuw artikel 41 Wem voorgesteld. Het voorgestelde vierde lid daarvan luidde: De toezichthouder beschikt niet over de bevoegdheden, genoemd in de artikelen 5:18 en 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht.
[12]
In haar bijdrage besteedt Koning onder andere aandacht aan de bevoegdheid van de toezichthouders van de NMa om plaatsen te betreden. Met een beroep op de jurisprudentie op grond van artikel 8 EVRM neemt ze de positie in dat het begrip woning in artikel 5:15 Awb moet worden verstaan als home op grond van artikel 8 EVRM. Het begrip woning in artikel 5:15 Awb is gelijk aan dat van artikel 12 Grondwet en de Algemene wet op het binnentreden en dat is door de wetgever beoogd. De uitleg die het EHRM geeft aan het begrip home in artikel 8 EVRM is iets ruimer dan het begrip woning in artikel 12 Grondwet, de Algemene wet op het binnentreden en de betredingsbevoegdheden in de overige wetgeving. Koning wijst terecht op de arresten inzake Niemetz en Chapell. De Hoge Raad heeft in een strafprocesrechtelijke context de door Koning voorgestelde ruimere uitleg afgewezen. [15] Het ligt B mede gelet op het met de inwerkingtreding van de Algemene wet op het binnentreden geharmoniseerde begrip woning B niet voor de hand dat in het kader van afdeling 5.2 Awb of zelfs enkel de Mw een ander woningbegrip zal worden gehanteerd. Voorzover in bedrijfsgebouwen of op bedrijfsterreinen aspecten van de persoonlijke levenssfeer in het geding zijn, bieden artikel 8 EVRM en 10 Grondwet bescherming. Wellicht ten overvloede: uit de twee genoemde arresten van het EHRM kan niet worden afgeleid dat alle bedrijfsruimten onder het begrip home uit artikel 8, eerste lid, EVRM vallen.
Indien er sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, dan eist artikel 10 Grondwet dat deze op de wet in formele zin is gebaseerd en artikel 8, tweede lid, EVRM dat deze gebaseerd is op law (hetgeen meer omvat dan alleen de wet in formele zin, ook ongeschreven recht bijvoorbeeld). Anders dan bij de Grondwet het geval is, vloeien uit artikel 8, tweede lid, EVRM eisen voort die moeten worden gesteld aan de kenbaarheid en voorzienbaarheid van de regeling die de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer legitimeert. Eveneens in afwijking van de Grondwet, omschrijft artikel 8 EVRM de toegelaten doelen van de inbreuk. Deze moet noodzakelijk zijn in a democratic society in the interests of the national security, public safety of the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. Bij de vraag of de inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer gelegitimeerd is, heeft het criterium noodzakelijk in een democratische samenleving een grotere betekenis dan de overige toegelaten doelen. In dit criterium zit de afweging besloten tussen de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het belang dat met de inbreuk is gemoeid. Deze belangenafweging wordt genormeerd door het evenredigheidsbeginsel. [16]
Koning poneert in haar bijdrage de stelling dat met artikel 5:15 Awb niet wordt voldaan aan de in artikel 8, tweede lid, EVRM opgenomen beperkingsclausule. [17] Ik onderschrijf deze stelling niet. Het betreden van bedrijfsruimten (tot meer zijn de toezichthouders en boeteonderzoekers van de Nederlandse mededingingsautoriteiten niet bevoegd) valt al bijna nooit binnen het bereik van de persoonlijke levenssfeer. Mocht deze persoonlijke levenssfeer op enig moment in het geding zijn, dan moet worden aangenomen dat de normale uitoefening van deze bevoegdheid een doel dient dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op zichzelf rechtvaardigt, [18] en dat bij wet (de Awb en de Mw) is gelegitimeerd. Gelet op de werking van beginselen van behoorlijk bestuur, de jurisprudentie daarover alsmede de uitvoerige toelichtende stukken bij afdeling 5.2 Awb, voldoet de wettelijke grondslag ook aan de eisen van kenbaarheid en voorzienbaarheid.
De toezichthouder beschikt niet over de bevoegdheid om plaatsen te doorzoeken. Uit de toelichtende stukken bij de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen, de enige wet die een bestuursrechtelijke doorzoekingsbevoegdheid kent (art. 7), komt naar voren dat de wetgever meent dat deze bevoegdheid in beginsel alleen in het strafprocesrecht thuis hoort. [19] Daar is men sinds het arrest van de Hoge Raad 28 mei 1985 [20] en de daarover verschenen literatuur vertrouwd met het onderscheiden van zoekend rondkijken en doorzoeken. Het in het Wetboek van Strafvordering opgenomen begrip huiszoeking is met ingang van 1 februari 2000 vervangen door doorzoeking (art. 55a, 96b, eerste lid, 96c, 97, 110, 126b, tweede lid, en 126c, eerste lid, Sv). Het lastige onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken wordt in de regeling van het handhavingstoezicht in afdeling 5.2 Awb nog wat gecompliceerd: afdeling 5.2 Awb bevat enkele verkapte doorzoekbevoegdheden. De te betreden plaats is meestal ook een zaak die met de bevoegdheid van artikel 5:18 Awb kan worden onderzocht. Volgens de regering is het onderzoeken van de hygiënische staat van de keukenkasten en het daarin aanwezige keukengerei geen doorzoekbevoegdheid, maar enkel een onderzoek van zaken in de zin van artikel 5:18 Awb. De bevoegdheden in artikel 5:19 Awb om een vervoermiddel of de lading te onderzoeken, lijkt dan ook wel heel sterk op een doorzoekingsbevoegdheid. De bevoegdheid om zaken te onderzoeken omvat die om verpakkingen te openen. Het is voor het mededingingsrecht met het oog op het onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken maar goed dat artikel 5:13 Awb met zich brengt dat de toezichthouders van de NMa geen gebruik mogen maken van de bevoegdheden uit artikel 5:18 en 5:19 Awb: geen enkele vorm van doorzoeken is hen toegestaan. De toezichthouders komen overigens in aanraking met vergelijkbare problemen bij het onderscheid tussen inzage met behulp van de sterke arm en doorzoeken bij het boeteonderzoek. [21]
Onderzoek
In artikel 52 tot en met 55 het onderzoek, dat in artikel 1, aanhef en onder k, Mw is omschreven als de handelingen die worden verricht met het oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan: het boeteonderzoek. [22] Het boeteonderzoek is een kader van bevoegdheden en waarborgen en komt eigenlijk neer op de bestuursrechtelijke kopie van opsporing. [23] Hierbij moet niet worden gedacht aan het algemene in het Wetboek van Strafvordering gehanteerde opsporingsbegrip (redelijk vermoeden), [24] maar dat in de Wet op de economische delicten (concrete aanwijzingen). [25] Het onderzoek in de Mw sluit aan bij het opsporingsbegrip van de Wet op de economische delicten. [26] Met de invoering van het boeteonderzoek naast het handhavingstoezicht zijn aan het lastige onderscheid tussen toezicht en opsporing dit tussen het boeteonderzoek en de opsporing en het handhavingstoezicht en het boeteonderzoek toegevoegd. Dat is niet alleen in de Mw, maar ook in de Postwet en de Telecommunicatiewet gebeurd.
Zoals ik al eerder heb betoogd, [27] is het introduceren van het boeteonderzoek geen verstandige keuze van de wetgever. Uit de toelichting bij het Voorontwerp vierde tranche Awb kan worden afgeleid dat de Commissie Scheltema ook niet erg gelukkig is met deze rechtsfiguur. [28] Dit zou kunnen betekenen dat de nu nog wel bestaande regelingen van het boeteonderzoek met het aanpassen van de bijzondere wetgeving aan de vierde tranche van de Awb zullen worden geschrapt. [29]
Koning vestigt in haar bijdrage terecht de aandacht op een aantal haken en ogen in de regeling van het boeteonderzoek in de Mw. [30] In artikel 52, eerste lid, worden de door de d-g NMa op grond van artikel 50, eerste lid, Mw als toezichthouder aangewezen personen belast met het boeteonderzoek. De door Koning beschreven problemen vloeien voort uit de formulering van artikel 52, tweede lid, Mw:
Ten dienste van het onderzoek beschikken zij over de bevoegdheden die hun in deze paragraaf worden toegekend, alsmede, (Y) over de bevoegdheden die hun zijn toegekend ter uitoefening van het toezicht, bedoeld in artikel 50, eerste lid.
Het is nu duidelijk dat de bevoegdheden uit de artikelen 5:15 Awb (plaatsen betreden), 5:16 Awb (inlichtingenvordering), 5:17 Awb (inzagevordering), 5:18 en 5:19 Awb (onderzoek van zaken, bevoegdheden bij vervoermiddelen) ook gelden bij het boeteonderzoek. Het is echter de vraag of artikel 5:12 Awb (legitimatieplicht), 5:13 Awb (evenredigheidsbeginsel) en 5:20 Awb (medewerkingsplicht en ontheffing daarvan voor geheimhouders) in het boeteonderzoek gelden. Het ontbreken van artikel 5:13 Awb levert niet zulke grote problemen op, nu kan worden teruggevallen op artikel 3:4, tweede lid, Awb. [31] Het ontbreken van artikel 5:12 Awb zou voor een belangrijk deel kunnen worden opgevangen met de werking van het zorgvuldigheidsbeginsel. Dat artikel 5:20, eerste lid, Awb op basis van deze koppelbepaling niet geldt in het boeteonderzoek levert daarentegen mogelijk wel problemen op.
Het is evident dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om de medewerkingsplicht ook bij het boeteonderzoek te laten gelden. Hij is er ten onrechte van uitgegaan dat de plicht al zou gelden met de enkele toepasselijk verklaring van de toezichtbevoegdheden. Dezelfde regeling is ook van toepassing verklaard bij de bevoegdheidsuitoefening bij decentrale toepassing van EG-mededingingsrecht. De regeling van de bestuurlijke boete wegens niet medewerken en het uitsluiten van de vervolging op grond van artikel 184 Sr is niet uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Zoals we hierna zullen zien is de wetgever ervan uitgegaan dat deze zouden gelden met de van toepassing verklaring van de regeling van de toezicht- en onderzoekbevoegdheden.
Ook bij de Postwet (art. 15c, tweede lid) en de inmiddels vervallen Wet op de telecommunicatievoorzieningen (art. 43c, tweede lid) hanteerde de wetgever dit systeem. Met de aanpassingswetgeving bij de invoering van afdeling 5.2 Awb zijn deze bepalingen iets aangescherpt. De Telecommunicatiewet die de Wet op de telecommunicatievoorzieningen vervangt, gaat echter weer uit van de tekst van vóór deze aanpassing.
[32]
Uit de toelichtende stukken bij de derde tranche Awb komt naar voren dat artikel 5:20, eerste lid, Awb en artikel 184 Sr een eenheid vormen.
Artikel 184 Sr luidt, voorzover van belang: Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, (Y) wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.
In artikel 69, derde lid, Mw wordt artikel 184 Sr buiten toepassing verklaard, zodat in mededingingszaken het niet-naleven van de verplichting mee te werken aan het onderzoek door toezichthouders en boeteonderzoekers op grond van artikel 69, eerste lid, Mw uitsluitend beboetbaar zal zijn.
Moeten we nu tot de conclusie komen dat ondernemingen niet verplicht zijn om mee te werken aan het boeteonderzoek en ook niet kunnen worden beboet of bestraft indien ze niet meewerken? Het antwoord op deze vraag is niet alleen interessant voor degenen die met de d-g NMa te maken krijgen, maar ook voor die met de OPTA geconfronteerd worden. Zoals we zojuist hebben vastgesteld is in de Telecommunicatiewet en (iets anders:) de Postwet voor dezelfde techniek gekozen. [34]
Indien de rechtspraak van de rechtbank Rotterdam en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven aansluiting zoekt bij uitspraken van de rechtbank Den Haag en van de Centrale Raad van Beroep in een vergelijkbaar gevallen, dan levert de omissie van de wetgever niet al te grote problemen op.
Op grond van artikel 71a, tweede lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering handelde de werkgever beboetbaar die niet gelijktijdig met de aangifte van de arbeidsongeschiktheid van zijn werknemer een adequaat reïntegratieplan overlegt. Dat kost f 1000,-. Ingevolge artikel 38 van de Ziektewet moet de aangifte uiterlijk op de eerste dag gebeuren nadat de arbeidsongeschiktheid 13 weken heeft geduurd. De formulering van het beboetbare feit klopte niet: strikt genomen was de werkgever die niet gelijktijdig met de aangifte van de arbeidsongeschiktheid van zijn werknemer maar wel binnen 13 weken een adequaat reïntegratieplan aanbiedt, in strijd met de bedoeling van de wetgever beboetbaar. De werkgever die gelijktijdig met deze ziekteaangifte maar te laat een reïntegratieplan aanbiedt, was in strijd met de bedoeling van de wetgever niet beboetbaar. Met de Veegwet 1998 is dit probleem hersteld. Het heeft echter voor ons geval tot interessante jurisprudentie geleid.
In een uitspraak van 23 december 1998 oordeelde de rechtbank Den Haag over het verweer dat het legaliteitsbeginsel in artikel 7 EVRM met zich brengt dat een boete slechts mag worden opgelegd, indien er geen twijfel mogelijk is aan de betekenis van de strafbepaling (lex certa). In dit geval was daarvan volgens het verweer sprake. De rechtbank vernietigde het bestreden besluit en overwoog:
Hoewel de rechtbank op zichzelf niet betwijfelt dat met artikel 71a, eerste lid, WAO is beoogd de werkgever te verplichten uiterlijk op de eerste dag dat de betrokken werknemer dertien weken arbeidsongeschikt was, een reïntegratieplan in te dienen, is zij toch van oordeel dat deze bedoeling onvoldoende duidelijk en ondubbelzinnig in deze bepaling is verwoord. (Y) Ook aan de bestraffing van een minor offence dient derhalve een duidelijke en ondubbelzinnige wettelijke bepaling ten grondslag te liggen, hetgeen in casus niet het geval is. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en zal het bestreden besluit worden vernietigd wegens strijd met het EVRM.
[35]
In overeenstemming met hetgeen de rechtbank Zwolle bij haar aangevallen uitspraak daaromtrent heeft overwogen is de Raad van oordeel dat aan de verwijzing in artikel 71a, eerste lid, van de WAO naar artikel 38, eerste lid, van de ZW geen andere betekenis kan worden toegekend dan dat van een te late indiening sprake is indien de in artikel 38, eerste lid, van de ZW genoemde termijn is verstreken. Mede gelet daarop is de Raad tevens van oordeel dat artikel 71a, eerste lid, van de WAO, op welks overtreding het tweede lid van dit artikel ten tijde van deze gedingen een boete van f 1.000,- stelde, aan het vereiste voldoet dat sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verplichting.
Ook in de WAO had de wetgever een B inmiddels herstelde B fout gemaakt. De wetgever van de Mw zou de hier gesignaleerde omissie moeten herstellen. De rechter zou kunnen vaststellen dat er inderdaad een fout is gemaakt, maar dat het toch duidelijk is dat de medewerkingsplicht geldt en dat het gevolg geven aan vorderingen van boeteonderzoekers een duidelijke en ondubbelzinnige verplichting is.
Koning meent dat strafbaarheid op grond van artikel 184 Sr mogelijk is, ook al ontbreekt de medewerkingsplicht. Ofschoon bij de toezichtbevoegdheden het woord vorderen steeds centraal staat, moeten we gelet op de tweeëenheid van artikel 5:20, eerste lid, Awb en de bevoegdheden waarvoor deze medewerkingsplicht geldt, aannemen dat zonder 5:20, eerste lid, Awb het verplichtende karakter van de vorderingen ontbreekt. Zonder medewerkingsverplichting zijn het slechts vragen. Het niet-naleven ervan is niet strafbaar op grond van artikel 184 Sr. Uiteraard is het wachten op jurisprudentie van de strafrechter.
Nemo tenetur
De bijdrage van Slotboom is gewijd aan het nemo tenetur-beginsel, op de bescherming tegen zelfbeschuldiging in het Nederlandse mededingingsrecht. Het thema neemt uiteraard een centrale plaats in bij discussies over de bestuurlijke boete en punitieve sancties in het algemeen. Hierbij speelt de wijze waarop dit wordt gehanteerd door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens vanzelfsprekend een belangrijke rol. De wetgever heeft in talloze boeteregelingen B vaak enigszins uiteenlopende B interpretaties van die jurisprudentie neergelegd. De uitleg van het nemo tenetur-beginsel in artikel 6, eerste lid, EVRM heeft vanzelfsprekend ook betekenis voor het strafprocesrecht. Voordat het EHRM dit beginsel inlas, was het niet eenvoudig om de stelling te bestrijden dat in het Nederlandse recht de verdachte altijd verplicht was om mee te werken aan zijn eigen veroordeling, tenzij de wet anders bepaalde. [37]
Voor wat betreft het zwijgrecht in het Nederlandse Mededingingsrecht is artikel 53 Mw de kernbepaling. Ze luidt:
Indien de in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming of ondernemers-vereniging een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging ter zake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd.
Artikel 53 Mededingingswet staat niet op zichzelf, de bepaling dient te worden geïnterpreteerd tegen de achtergrond van de jurisprudentie over het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht in artikel 6 van het EVRM, artikel 29 Sv en de inmiddels bestaande redelijke hoeveelheid codificaties van het zwijgrecht en het cautiegebod in bijzondere boeteregelingen. Met andere woorden: niet alleen de jurisprudentie van de sector bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven over artikel 53 Mw, maar ook de jurisprudentie van deze rechterlijke colleges over bijvoorbeeld de artikelen 15d Postwet, 15.6 Telecommunicatiewet, 32d Warenwet, 33e Wet toezicht beleggingsinstellingen en de daarmee vergelijkbare bepalingen in de financiële toezichtswetgeving, die van de Centrale Raad van Beroep over de artikelen 12a, eerste lid, Coördinatiewet Sociale Verzekering en de vergelijkbare bepalingen in de socialezekerheidswetgeving, die van de Hoge Raad over artikel 29 Sv en 67j Algemene wet inzake rijksbelastingen en de afdeling bestuursrechtspraak bij de interpretatie van artikel 33 Infectieziektenwet. De mogelijke voorbeeldrol van artikel 5.0.11 Voorontwerp vierde tranche Awb mag hier niet worden vergeten.
Met de Mw is zo nauw mogelijk aansluiting gezocht met het Europees mededingingsrecht. Dat betekent dat ook de wijze waarop het Hof van Justitie het nemo tenetur-beginsel interpreteert van belang is. Het zou prettig zijn indien artikel 6, tweede lid, van het EU-Verdrag als gevolg zou hebben dat er geen licht zit tussen de interpretaties van dit beginsel door de twee gerechtshoven. Ook is dat prettig gelet op de mogelijk noodzakelijke afbakening tussen gedecentraliseerde toepassing van Mededingingsrecht, bevoegdheidsuitoefening op verzoek van de Europese Commissie of een buitenlandse mededingingsautoriteit.
Bij de vergelijking van artikel 53 Mw met artikel 29, eerste en tweede lid, Sv valt een aantal zaken op:
| · | Artikel 29 Sv verbiedt de verhorende ambtenaar of rechter ongeoorloofde pressie op de verdachte uit te oefenen, artikel 53 Mw niet.
|
| · | Artikel 29 Sv geldt ook voor de rechter, [38] artikel 53 Mw niet.
|
| · | Zowel artikel 29 Sv als artikel 53 Mw knopen het zwijgrecht aan bij het reguliere verdenkingsbegrip (redelijk vermoeden). [39]
|
| · | De normadressaat van artikel 29 Sv is de verdachte natuurlijke persoon, rechtspersoon of daaraan gelijkgestelde persoon, die van artikel 53 Mw de verdachte onderneming of ondernemersvereniging. [40]
|
| · | Het cautiegebod geldt op grond van artikel 29, tweede lid, Sv voor het verhoor (alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit), [41] op grond van artikel 53 Mw voorafgaand aan informatieverzoeken ter zake. Het valt aan te nemen dat met ter zake hetzelfde wordt uitgedrukt als betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd beboetbaar feit.
|
| · | Het zwijgrecht geldt niet alleen voor mondelinge, maar ook voor schriftelijke verklaringen. [42] De huidige boeteregelingen beperken de verplichting de betrokkene vooraf op dit recht te wijzen (het cautieverbod) tot mondelinge verklaringen. [43] Uit het zorgvuldigheidsbeginsel kan worden afgeleid dat de betrokken bestuursorganen of toezichthouders verplicht zijn om de beklaagde ook bij schriftelijk verhoor op zijn zwijgrecht te wijzen, ook al is dit niet uitdrukkelijk wettelijk geregeld. We moeten overigens afwachten of de rechter bereid is de wettelijk regeling op deze manier aan te vullen. Ook moeten we afwachten op welke wijze de rechter om zal gaan met het verzuim om dit gebod in acht te nemen. [44]
|
Artikel 53 Mw is beperkt tot het zwijgrecht. Het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht liggen besloten in artikel 6 EVRM. Om de vraag te kunnen beantwoorden of dit grondrecht ook waarborgen biedt tegen andere vormen van belastende medewerking dan het afleggen van verklaringen, is het Saunders-arrest [45] van groot belang. Bij de interpretatie van dit arrest dient te worden beseft dat het EHRM de reikwijdte van het arrest beperkt tot het gebruik dat wordt gemaakt van de verklaringen in een strafproces naar Engels recht. [46] Het EHRM verklaarde in deze zaak het gebruik van op zichzelf nauwelijks belastende met een medewerkingsplicht verkregen verklaringen in strijd met het nemo tenetur-beginsel, omdat gedurende drie dagen deze verklaringen steeds weer werden voorgehouden met de kennelijke bedoeling de ongeloofwaardigheid van de verdachte aan te tonen en hem onder druk te zetten ter zitting belastend bewijs te verschaffen. Saunders was onder die druk bezweken.
Uit dit arrest kan niet worden afgeleid dat elk gebruik van met een medewerkingsplicht verkregen materiaal in een straf- of boeteprocedure in strijd komt met het nemo tenetur-beginsel. Het is dus niet nodig het materiaal dat met de (rechtmatige) uitoefening van toezichtbevoegdheden is verkregen te scheiden van het boetedossier dat in een boeteprocedure wordt opgebouwd. Sterker nog: uit het oogpunt van de controleerbaarheid van de samenstelling van het boetedossier is het bestuursorgaan verplicht dergelijke informatie beschikbaar te houden. [47]
De omschrijving van het materiaal en de bevoegdheden daaromtrent die onder de bescherming van het in artikel 6 EVRM neergelegde nemo tenetur-beginsel vallen, is van groot belang. Het is alleen uitermate lastig te bepalen welke vormen van medewerking buiten het zwijgrecht nog onder dit beginsel vallen. We moeten het doen met de uitleg van de volgende bekende passage uit rechtsoverweging 69:
The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect, such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.
Uit de uitleg van de strafkamer van de Hoge Raad van dit arrest komt al naar voren dat inzagevorderingen niet kunnen gepareerd met een beroep op het nemo tenetur-beginsel in artikel 6 EVRM. [48] Volgens de Hoge Raad verzet artikel 6 EVRM zich niet tegen het gebruik als bewijsmateriaal in een strafzaak van onder dwang verkregen materiaal, zoals documenten, dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Vergis ik mij niet, dan heeft de Hoge Raad nog niet de vraag beantwoord of het gebruik voor bewijs van de antwoorden van een persoon op een rechtmatige inlichtingenvordering in een strafprocedure (of een boeteprocedure) onder omstandigheden in strijd met artikel 6 EVRM komt.
Al met al moet de conclusie zijn dat ook in het nationale mededingingsrecht de beklaagde onderneming over niet veel meer beschikt dan een zwijgrecht.
4 Gedecentraliseerd toezicht en onderzoek
In verband met artikel 9, derde lid, Verordening 17 wordt de d-g NMa bevoegd verklaard de artikelen 85, eerste lid en 86 van het EG-Verdrag (oud) toe te passen (art. 88 Mw). [49] Voor de gedecentraliseerde bestuursrechtelijke handhaving gelden de regeling van het toezicht en het boeteonderzoek, de boete- en dwangsomregeling van de artikelen 56 tot en met 68 Mw en die van de voorlopige last onder dwangsom in de artikelen 83 tot en met 87 Mw. De definities van hoofdstuk 1 Mw en de regeling van de lichte bestuurlijke boeten in hoofdstuk 8 zijn niet van toepassing verklaard. Uit de toelichtende stukken kan worden opgemaakt dat de regering van opvatting is dat met de van overeenkomstige toepassing verklaring van de regeling van het toezicht en het onderzoek, ook de regeling van de artikelen 69 en 70 Mw (overtreding van de medewerkingsplicht) van toepassing is. [50] Mijns inziens had de wetgever deze artikelen ook van toepassing moeten verklaren.
Aan het begin van deze bijdrage heb ik al gewezen op de voorgestelde uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, waarin voorstellen uit het Witboek tot decentralisatie van de uitvoering van delen van het communautaire mededingingsrecht zijn verwerkt. Het gedecentraliseerd toepassen van dit mededingingsrecht zal belangrijker gaan worden. De voorstelverordening verplicht tot het oprichten van een netwerk van mededingingsautoriteiten waarin effectief wordt samengewerkt en al dan niet vertrouwelijke gegevens alsmede dossiers worden uitgewisseld.
In artikel 5 van de voorgestelde verordening worden de nationale mededingingsautoriteiten bevoegd verklaard de artikelen 81, eerste lid en 82 van het EG-Verdrag toe te passen. De voorgestelde verordening attribueert hen de bevoegdheid om daartoe ambtshalve of naar aanleiding van een klacht bij beschikking de beëindiging van een inbreuk te bevelen, voorlopige maatregelen te treffen, toezeggingen te aanvaarden, en boeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationale recht andere sancties op te leggen. De nationale mededingingsautoriteiten kunnen ook beslissen dat ze niet zullen optreden, inden niet aan de voorwaarden voor een verbod is voldaan.
Indien er een zaak over de toepassing van de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag loopt, stellen de nationale mededingingsautoriteiten de Europese Commissie hiervan bij de inleiding van hun procedure in kennis (art. 11, derde lid, voorstelverordening). Wanneer de Commissie zelf een procedure inleidt die tot een beschikking op grond van de voorstelverordening moet leiden, dan wordt daarmee de bevoegdheid de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag toe te passen aan de nationale mededingingsautoriteiten ontnomen (art. 11, zesde lid, voorstelverordening); de decentrale bevoegdheid van de nationale mededingingsbestuursorganen staat evenwel voorop. Wanneer deze bestuursorganen het voornemen hebben om op grond van de artikelen 81 en 82 EG-verdrag een beschikking tot beëindiging van een inbreuk, een beschikking tot aanvaarding van toezeggingen of een beschikking tot intrekking van een groepsvrijstelling te geven, raadplegen zij vooraf de Commissie. Uiterlijk een maand voordat ze de beschikking geven dienen ze de Commissie een aantal stukken toe te zenden (art. 11, vierde lid, voorstelverordening).
In de voorstelverordening is ook een aantal voorzieningen opgenomen om samenloop tussen het communautaire en het nationale mededingingsrecht te voorkomen en is een soort una via-regeling opgenomen van de bevoegdheidsuitoefening door meer dan één nationale mededingingsautoriteit. [51]
In artikel 3 van de voorgestelde verordening is het beginsel van de voorrang van het communautaire mededingingsrecht gecodificeerd: het communautaire mededingingsrecht geldt bij uitsluiting van het nationale wanneer een overeenkomst, een beslissing van een ondernemersvereniging, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een misbruik makende machtspositie de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. [52]
In artikel 13 van de voorstelverordening is de bevoegdheid van nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie geregeld om een klacht af te wijzen of een door gen gevoerde procedure op te schorten omdat deze door een andere nationale mededingingsautoriteit wordt behandeld. Met deze regeling wordt dubbel werk vermeden en autoriteitshopping teruggedrongen. [53] Binnen het netwerk moet worden afgesproken welke de eerst aangewezen mededingingsautoriteit is om een bepaalde zaak af te handelen. Het mededingingsbestuursorgaan dat de zaak behandelt kan gebruik maken van de mogelijkheid om andere mededingingsautoriteiten te hulp te roepen bij het onderzoek: deze autoriteit kan andere mededingingsautoriteiten verzoeken onderzoekshandelingen te verrichten (art. 21, eerste lid, voorstelverordening), de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten kunnen elkaar niettegenstaande hiermee strijdige bepalingen van nationaal recht om het even welke gegevens, zowel van feitelijke als van juridische aard, ook vertrouwelijke, verstrekken en als bewijsmiddel gebruiken ter onderbouwing van een uitsluitend geldelijke sanctie (art. 12 voorstelverordening). De op deze wijze verkregen gegevens mogen uitsluitend voor de toepassing van het communautair mededingingsrecht worden gebruikt.
Wat betekent de voorgestelde regeling van de decentrale toepassing van het communautaire mededingingsrecht voor onze Mw? In artikel 88 kan net zoals nu het geval is, worden bepaald dat de d-g NMa bevoegd is om de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag toe te passen (vergelijk art. 36 voorstelverordening). In artikel 5 van de Voorstelverordening staan de bevoegdheden van de d-g NMa opgesomd, waarbij moet worden aangetekend dat het Nederlandse bestuursrecht de aanvaarding van een toezegging bij beschikking niet kent. De voorstelverordening regelt niet de procedure volgens welke deze bevoegdheden moeten worden uitgeoefend. De Nederlandse wetgever zal dit moeten regelen, wat mij betreft in de Mw. Dat betekent dat artikel 89 enigszins zal moeten worden gewijzigd: het bevel een inbreuk te beëindigen en de aanvaarding van een toezegging bij beschikking zullen waarschijnlijk uitdrukkelijk moeten worden geregeld en zoals ik zojuist al aangaf zal hoofdstuk 8 Mw van overeenkomstige toepassing moeten worden verklaard.
De voorstelverordening betekent ook dat de regelingen in de Mw van de gedecentraliseerde toepassing van het communautaire mededingingsrecht in de artikelen 88 en 89 Mw en de uitwisseling van gegevens met buitenlandse mededingingsautoriteiten in artikel 91 Mw veel meer dan nu het geval is op elkaar moeten worden afgestemd. Dat heeft B zoals ik hierna uiteen al zetten B gevolgen voor het voortbestaan van de Wet uitvoering EG-Mededingingsverordeningen.
5 De Wet uitvoering EG-Mededingingsverordeningen, de Algemene wet bestuursrecht en de Mededingingswet
Op 26 maart 1997 is de Wet uitvoering EG-Mededingingsverordeningen in werking getreden. Deze wet, de opvolger van de Wet van 10 juli 1968 tot uitvoering van Verordening no. 17 van de Raad van de Europese Economische Gemeenschap, dient ter uitvoering van met name Verordening 17. De wet biedt nationale ambtenaren de bevoegdheden die nodig zijn bij het verrichten van onderzoekshandelingen op verzoek van de Europese Commissie of bij het verlenen van bijstand aan de Europese Commissie bij de eigen bevoegdheidsuitoefening. Voor dit doel is een afzonderlijke wet gecreëerd: de destijds bestaande wetgeving (de regering verwijst naar de inmiddels vervallen Wet economische mededinging en de Wet vervoer over zee) bood onvoldoende mogelijkheden omdat de daarin opgenomen bevoegdheden volgens de regering alleen konden worden uitgeoefend met het oog op de toepassing van de betrokken wet zelf. [54] Met het volgende antwoord op de zeer voor de hand liggende vraag waarom de materie van de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen niet kon worden opgenomen in de nieuwe Mw, liet de Tweede Kamer zich tevreden stellen:
Indien de opstelling van beide wetsvoorstellen gelijktijdig zou hebben plaatsgevonden, zouden daar op zichzelf geen juridisch technische beletselen tegen hebben bestaan. Bijzondere voordelen zou dat evenwel ook niet hebben opgeleverd. Weliswaar hebben beide voorstellen betrekking op het terrein van de mededinging, maar de te regelen onderwerpen verschillen. Samenvoeging zou dan ook niet leiden tot vereenvoudiging van één van beide of beide voorstellen. In de huidige situatie, waarbij de wetsvoorstellen zich in een verschillend stadium van parlementaire behandeling bevinden, achten wij samenvoeging uitermate ongewenst.
[55]
Anders dan in de Mw het geval is, worden er geen bepalingen uit afdeling 5.2 Awb van toepassing verklaard. De regeling van het handhavingstoezicht in de Awb is bij de totstandkoming van de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen niet in beeld geweest. [56] Dat is opmerkelijk: de bevoegdheden die in deze wet aan de nationale ambtenaren zijn toegekend, zijn toezichtbevoegdheden. Zelfs indien de regering van mening zou zijn dat de verificatie niet kan worden beschouwd als handhavingstoezicht, dan zou het in overeenstemming met het aanpassingswetgevingsbeleid zijn geweest om de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen in die zin aan te passen dat op de bevoegdheidsuitoefening de artikelen 5:12, 5:13, 5:15, 5:16, 5:17 en 5:20 Awb van overeenkomstige toepassing zouden worden verklaard. De doorzoekingsbevoegdheid onder leiding van de rechter-commissaris zou dan hebben kunnen zijn vormgegeven als aanvullende regeling van artikel 5:15 Awb.
Uit het zojuist weergegeven antwoord op de vraag waarom de materie van de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen niet kon worden opgenomen in de Mw komt naar voren dat ook de regering daar geen inhoudelijke redenen voor had. Het ligt dan ook voor de hand om voor te stellen de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen op te heffen en de materie zoveel mogelijk op te nemen in de Mw. De materie van de op te heffen wet komt neer op de regeling van de bevoegdheden die nodig zijn om bijstand te verlenen aan de Europese Commissie en B gelet op de tekst van de voorstelverordening B aan buitenlandse mededingingsautoriteiten die de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag toepassen. De door mij voorgestelde verbetering van de huidige regeling van de artikelen 90 en 91 Mw zou ertoe dienen te leiden dat in de Mw een heldere regeling wordt neergelegd van het verstrekken van reeds voorhanden gegevens aan de Europese Commissie en buitenlandse Mededingingsautoriteiten, het uitoefenen van toezichtbevoegdheden op verzoek van de Europese Commissie en van buitenlandse mededingingsautoriteiten. Bij het gevolg geven aan verzoeken van buitenlandse mededingingsautoriteiten zou de wet in zijn algemeenheid een grondslag in EG-Verordening of internationaal verdrag kunnen eisen. Bij het ontbreken daarvan zou de wet aan de informatieverstrekking zware nadere eisen dienen te stellen. Mijn voorstellen kunnen worden meegenomen met de aanpassingen die noodzakelijk zijn om gevolg te geven aan de voorstelverordening.
Afsluiting
De toezicht- en onderzoeksbevoegdheden uit de Mw kunnen worden ingezet bij de handhaving van het Nederlandse Mededingingsrecht en bij de decentrale toepassing van EG-Mededingingsrecht. Bij de decentrale toepassing is niet alleen verticale samenwerking (tussen de nationale mededingingsautoriteit en de Europese Commissie), maar ook horizontale samenwerking (de nationale mededingingsautoriteiten onderling) vereist. Bij het zelfstandig handelen van de Europese Commissie (centrale toepassing) kan aan de nationale mededingingsautoriteit worden verzocht bijstand te verlenen. De centrale bases daarvoor zijn Verordening 17 en de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen. In de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen worden aan de nationale ambtenaren toezichtbevoegdheden gegeven, maar anders dan bij de Mw het geval is, zijn de overeenkomstige bepalingen uit de Awb niet van toepassing verklaard.
In de verordening is nu nog geregeld dat de Europese Commissie de nationale mededingingsautoriteiten informeert, nog niet dat de nationale mededingingsautoriteiten de Europese Commissie informeren. In de Mw is uitsluitend geregeld dat de geheimhoudingsplicht door de d-g NMa mag worden doorbroken om bestaande gegevens aan een buitenlandse mededingingsautoriteit te verstrekken. De Mw noch de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen bevatten een grondslag voor bevoegdheidsuitoefening op verzoek van een buitenlandse mededingingsautoriteit. De toezicht- en onderzoekbevoegdheden uit de Mededingingswet mogen uitsluitend in het kader van de handhaving van het nationale mededingingsrecht worden ingezet.
In het Witboek over de modernisering van de regels voor de toepassing van de artikelen 80 en 81 EG-Verdrag gaf de Europese Commissie al aan dat haar voornemen om de toepassing van het communautaire mededingingsrecht verdergaand te decentraliseren betekent dat er intensiever zal moeten worden samengewerkt tussen de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten. In het Witboek werd nog vrij weinig aandacht besteed aan de met de decentralisatie eveneens verder toenemende noodzaak van de samenwerking van nationale mededingingsbestuursorganen onderling. In de voorgestelde verordening wordt dit terecht nader geregeld. In artikel 27 voorstelverordening is terecht een communautaire geheimhoudingsplicht neergelegd.
De regeling van het verstrekken van gegevens aan buitenlandse mededingingsautoriteiten in de Mw zou moeten worden verbeterd om beter recht te doen aan de samenwerking tussen de mededingingsautoriteiten binnen en buiten de EU. De wetgever zou tot uitdrukking moeten brengen dat gegevensuitwisseling met buitenlandse mededingingsautoriteiten een grondslag in EG-verordening of verdrag behoeft. Gegevensuitwisseling zonder een dergelijke grondslag behoort niet mogelijk te zijn, tenzij bij de verstrekking aan een aantal essentiële waarborgen is voldaan, zoals geheimhouding. Indien de bevoegdheid bestaat om gegevens te verstrekken, ligt het voor de hand dat er ook bevoegdheden mogen worden uitgeoefend om de gegevens te verkrijgen die door de buitenlandse mededingingsautoriteit zijn verzocht.
Het ligt B gelet op de nauwe samenhang met de hiervoor geschetste regeling B voor de hand om de uitwisseling van gegevens met de Europese Commissie en het uitoefenen van bevoegdheden ter ondersteuning van de Europese Commissie in de Mw op te nemen. Bij de uitoefening van bevoegdheden om aan verzoeken van de Europese Commissie of een buitenlandse mededingingsautoriteit te voldoen, behoort de regeling van het toezicht en het onderzoek in de Mw zoveel mogelijk van toepassing te zijn. Dit betekent dat de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen kan worden ingetrokken.
Indien de regeling van het toezicht en het onderzoek van toepassing wordt verklaard, dient deze wel te worden verbeterd. Door Koning is terecht gewezen op een aantal onvolkomenheden. De belangrijkste daarvan is de wijze waarop de medewerkingsplicht van toepassing is verklaard op het boeteonderzoek. Met kunst- en vliegwerk is deze wel van toepassing te beredeneren, maar wetswijziging is daarmee niet minder noodzakelijk. De wetgever dient in het geval van aanpassing zich te beraden op de vraag of het gelet op de voorgestelde regeling van de vierde tranche van de Awb wel verstandig is om het boeteonderzoek in de Mw te handhaven. [57]
Noten
[1] COM (2000) 582 definitief van 27 september 2000.
[2] Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag,
PB 1999 C 132.
[3] COM (2000) 582 definitief, p. 7.
[4] COM (2000) 582 definitief, p. 22.
[5] De Nederlandse tekst van de verordening suggereert met de terminologie "namens" ten onrechte mandaat.
[6] Zie hierover Thomas Lampert, "International Co-operation Among Competition Authorities",
ECLR 1999, p. 224. Zie ook de niet erg bindende Revised recommendation concerning Co-operation between Member Countries on Anticompetitive Practices affecting International Trade van de OESO van 27 en 28 juli 1995 ( http://www.oecd.org/daf/clp/Recommendations/REC8COM.HTM. Zie over de eerdere versie van deze aanbeveling onder andere Werner Meng,
Extraterritoriale Jurisdiktion im öffenlichen Wirtschaftsrecht, Habilitationsschrift, Springer Verlag, Berlin: 1994, p. 426.
[7] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 44.
[8] De clausule "voor zover die gegevens of inlichtingen van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van die instelling" lijkt overigens uitsluitend te zien op spontane gegevensverstrekking, omdat niet valt in te zien op welke wijze de d-g NMa bij het verzoek van een buitenlandse mededingingsautoriteit zijn oordeel over de betekenis van de gegevensverstrekking voor de taakuitoefening van die buitenlandse autoriteit in de plaats kan stellen van het oordeel van de autoriteit zelve.
[9] Het besluit van 2 januari 1998,
Stcrt. 1.
[10] Zie mijn
Het handhavingsonderzoek, p. 173. Zie hierover ook D. Samkalden, "Handhaving mededingingswet", in: P.J. Slot en Ch.R.A. Swaak (red.),
De Nederlandse mededingingswet in perspectief, Kluwer 2000, p. 209-210 en A.T. Ottow, I.W. Verloren van Themaat,
Mededingingswet in kort bestek, Den Haag: VUGA 1998, p. 87-88.
[11] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 81.
[12] Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nrs. 1-2, p. 41 en nr. 3, p. 90.
[13] De kring van geheimhouders die zijn ontheven van de medewerkingsplicht is ruimer dan die van de verschoningsgerechtigden. Zie mijn
Het handhavingsonderzoek, p. 37-38.
[14] De sanctionering van niet-nalevingen van medewerkingsplichten was een bonte verzameling van overtredingen, misdrijven en uiteenlopende strafmaxima. Helaas is het probleem nog steeds niet geheel verholpen. Een fraai (?) voorbeeld hiervan is de puzzel tussen de medewerkingsverplichtingen op grond van de Wegenverkeerswet 1994, de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften, het Wetboek van Strafvordering en enkele andere bijzondere wetten in het kader van de "verkeerscontrole". Zie hierover nader mijn aantekening onder N.o. 29 oktober 1999,
RAwb 2000, 71.
[15] HR 3 oktober 1995,
NJ 1996, 219 m.nt. Knigge en HR 23 april 1996,
NJ 548. Zie mijn
Het handhavingsonderzoek, p. 122.
[16] Zie nader mijn Het handhavingsonderzoek, p. 112-113 en J.G.C. Schokkenbroek, Toetsing aan de vrijheidsrechten van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (diss. RUL), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 179-193.
[17] Zie ook Koning/Van den Heuvel-Kien,
Formeel Mededingingsrecht, p. 157.
[18] Schokkenbroek p. 184: "Criteria als Anational security@, Apublic safety@, Athe prevention of disorder or crime@, Athe protection of health or morals@ en Athe protection of the rights and freedoms of others@ zijn zo ruim en onbestemd, dat het doorgaans weinig moeite kost het oogmerk van een specifiek belang ergens te subsumeren."
[19] Kamerstukken II 1995/96, 24 617, nr. 3, p. 8. Daarover M.M. Slotboom, "De wet uitvoering EG mededingingsverordeningen",
SEW 1998, p. 96-100. Zie ook P.J.M. Koning en N.U.N. van den Heuvel-Kien,
Formeel mededingingsrecht. Bestuursrechtelijke aspecten van uitvoering en handhaving van de mededingingswet, Elsevier 2000, p. ...
[21] Zie terecht Koning/Van den Heuvel-Kien,
Formeel mededingingsrecht, p. 146-148.
[22] Het "onderzoek" kan ook dienen ter voorbereiding van een andere sanctie dan een bestuurlijke boete. Desondanks lijkt het me helder om van "boeteonderzoek" te spreken.
[23] Zie O.J.D.M.L. Jansen,
Het handhavingsonderzoek (diss. UvA), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 98.
[24] Zie onder andere HR 19 december 1995,
NJ 1996, 249 (Zwolsman). Uit de definitie van opsporing in art. 132a Sv komt naar voren dat het begrip "opsporingsonderzoek" ruimer is dan het algemene opsporingsbegrip indien het onderzoek betrekking heeft op zware strafbare feiten die in georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd. Overigens staat steeds het redelijk vermoeden centraal.
[25] HR 9 maart 1993,
NJ 633 (Vlissingse vissers)
[26] Kamerstukken II 19??/??, 24 707, nr. 3, p. ???
[27] Zie mijn "De bestuurlijke boete in het wetsvoorstel Mededingingswet",
NJB 1996, p. 1250-1254, met name p. ???
[28] Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht, Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde tranche, p. 130: "Er is (Y) dus uitdrukkelijk niet voor gekozen om in deze algemene regeling regels te stellen omtrent een Aonderzoek@ naar door bestuurlijke boeten te handhaven overtredingen, als een soort aparte Aopsporingsfase@ na het toezicht."
[29] Let wel: het wetsvoorstel Vierde tranche Awb moet nog worden ingediend. Het zal met andere woorden nog wel enkele jaren duren voordat daarvan sprake zal zijn.
[30] Zie ook Koning/Van den Heuvel-Kien,
Formeel mededingingsrecht, p. 146-150.
[31] Met Koning ben ik van mening dat schriftelijke vorderingen om iets te doen of na te laten in het kader van het handhavingstoezicht of het boeteonderzoek besluiten zijn. Ik onderschrijf dan ook de nieuwe lijn van het Cbb niet. Zie mijn aantekeningen onder Cbb 21 juli 1998,
Rawb 1999, 16; Pres. Cbb 28 oktober 1998,
RAwb 1999, 85; Cbb 2 maart 1999,
RAwb 1999, 113. Voorzover toezichthandelingen geen besluiten zijn en dat zal regelmatig het geval zijn, geldt art. 3:4, tweede lid, Awb voorzover de aard van de betrokken handeling zich daartegen niet verzet (art. 3:1, tweede lid, Awb). Uit de omstandigheid dat de wetgever bij het handhavingstoezicht meende met art. 5:13 Awb volkomen duidelijk te maken dat het evenredigheidsbeginsel voor elke toezichthandeling behoort te gelden, kan wat mij betreft worden afgeleid dat de aard van de betrokken toezichthandeling zich nimmer tegen de toepasselijkheid van art. 3:4, tweede lid, Awb zal verzetten. Zie nog: A.B. Blomberg,
Integrale handhaving van milieurecht (diss. VU), "s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2000, p. 75 en 121-123, m.n. 122 en F.C.M.A. Michiels, "Bestuurlijke handhaving in ontwikkeling", in: J.T.K. Bos e.a.,
Handhaving van het bestuursrecht, VAR-preadviezen, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1995, p. 102.
[32] Zie hierover O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek. Behoren het handhavingstoezicht, het boeteonderzoek en de opsporing verschillend te worden genormeerd? (diss. UvA), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 104 en Stb 1997, 580, p. 47 en 64.
[33] Over deze begrippen: O.J.D.M.L. Jansen,
Het handhavingsonderzoek, p. 10-11 en O.J.D.M.L. Jansen, "Handhavingstoezicht", in: A.J. Bok e.a. (red.),
Nieuw bestuursrecht. Derde tranche Algemene wet bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 137-171, m.n. p. 139.
[34] Hierna bespreek ik het iets afwijkende probleem in de Wet toezicht effectenverkeer 1995: daarin is wel de medewerkingsplicht van toepassing verklaard, maar verwijzen de sanctiebepalingen (de art. 48b, eerste lid, en 48c, eerste lid, Wte 1995 en 1, aanhef en onder 2° Wet op de economische delicten ) naar het met de aanpassingswetgeving bij afdeling 5.2 Awb vervallen art. 29, vijfde lid, Wte 1995. Er had moeten zijn verwezen naar art. 29, tweede lid, Wte 1995.
[35] Rb. Den Haag 23 december 1998;
USZ 1999, 105 m.nt. E.E.V. Lenos;
RAwb 1999, nr. 70 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.
[36] CRvB 27 april 2000,
JB 167; USZ 167 m.nt. B. Barentsen;
RAwb 2000 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.
[37] Deze stelling werd destijds ingenomen door Th.W. van Veen: "Van plicht tot spreken en recht tot zwijgen": art. 29 Sv bevat een uitzondering,
DD 1979, p. 687-693.
[38] Zie nog: art. 271, eerste lid, en 273, tweede lid, Sv.
[39] Daarmee wijkt het zwijgrecht in de boeteregeling in de Mw af van dergelijke boeteregelingen elders. Net zoals is voorgesteld art. 5.0.11 Awb het geval is, knopen die regelingen veelal aan bij het moment
a quo van de
criminal charge (het zwijgrecht geldt daar voor "degene die aan aan handeling van het bestuursorgaan redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke sanctie, niet zijnde een herstelsanctie, zal worden opgelegd" (art. 5.0.11 Awb)). Het moment waarop sprake is van een redelijk vermoeden ligt meestal vroeger dan het moment
a quo.
[40] Slotboom merkt in noot 3 op p. ??? terecht op dat de medewerkingsplicht van art. 5:20 Awb op een ieder rust (natuurlijke persoon en rechtspersoon, wellicht andere entiteiten: vergelijk art. 1:2, eerste lid, Awb), terwijl art. 53 Mw op die plicht voor
ondernemingen en ondernemersverenigingen een uitzondering maakt.
[41] HR 2 oktober 1979,
NJ 1980, 243.
[42] Zie uitdrukkelijk HR 22 juni 1999,
NJ ??? 648.
[43] Dit is ontleend aan de arresten van de Hoge Raad van 1 oktober 1985,
NJ 1986, 405 en 406. Zie hierover onder andere P.J. Wattel, "Is een schriftelijk verhoor geen verhoor?",
NJB 1986, p. 254 en G.J.M. Corstens,
Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 269.
[44] Welke voorbeeldrol zou bijvoorbeeld de jurisprudentie van de strafkamer van de Hoge Raad kunnen hebben dat het ten onrechte niet geven van een cautie deze verklaring niet onbruikbaar maakt voor bewijs indien de verdachte daardoor niet in zijn belangen is geschaad? Zie onder andere T&C, art. 39 Sv (Spronken), aant. 5e en Melai, Wetboek van Strafvordering, commentaar art. 29 Sv (N. Jörg), nr. 15, p. 157 e.v. (suppl. maart 1998).
[45] EHRM 17 december 1996,
NJ 1997, 699 m.nt. Knigge. De zaak van de medeverdachten van Saunders: EHRM 19 september 2000 I.L.J., G.M.R. en A.K.P. Zie ook EHRM 6 juni 2000 Averill en EHRM 8 februari 2000 John Murray.
[46] R.o. 67: "Accordingly, the Court's sole concern in the present case is with the use made of the relevant statements at the applicant's criminal trial." Deze conclusie volgt op het betoog dat het te ver gaat de waarborgen van art. 6 EVRM, dus (zo vul ik aan) ook het
nemo tenetur-beginsel, van toepassing te laten zijn op "preparatory investigations", handelingen die zijn "essentially investigative in nature and that (Y) [do] not adjudicate either in form or in substance." Zie daarover nader mijn
Het handhavingsonderzoek, p. 140.
[47] Zie mijn
Het handhavingsonderzoek, p. 182-183 en 216.
[48] HR 30 september 1997,
NJ 1998, 104 en HR 21 oktober 1997,
NJ 1998, 173. Na Funke en vóór Saunders: HR 26 oktober 1993,
NJ 1994, 629 en HR 29 oktober 1996,
NJ 1997, 232.
[49] Inmiddels de art. 81 en 82 EG-Verdrag: we moeten aannemen dat de verouderde verwijzing geen complicaties geeft.
[50] Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 99.
[51] De regeling van de samenloop van de bevoegdheidsuitoefening door de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten heb ik zojuist al vermeld.
[52] Vergelijk HvJEG 13 februari 1969 zaak 14/68
Walt Wilhelm,
Jur. 1969, p. 1.
[53] COM (2000) 582 definitief p. 24.
[54] Kamerstukken II 1995/96, 24 617, nr. 3, p. 3.
[55] Kamerstukken II 1996/96, 24 617, nr. 5, p. 4-5.
[56] De enige opmerking die ik heb aangetroffen is er een uit het advies van de Raad van State (
Kamerstukken II 1995/96, 24 617, B, p. 2). Het betrof het begrip "plaats" dat in art. 5:15 Awb is gebezigd. Er werd in de toelichtende stukken ook nog een keer naar de art. 2:1 en 2:2 Awb verwezen (Kamerstukken II 1995/96, 24 617, nr. 3, p. 10).
[57] Wellicht ten overvloede: reeds bij een bespreking van het wetsvoorstel-Mededingingswet heb ik aangegeven dat het onverstandig is om naast het handhavingstoezicht een regeling van het boeteonderzoek op te nemen: O.J.D.M.L. Jansen, "De bestuurlijke boete in het wetsvoorstel Mededingingswet",
NJB 1996, p. 1250-1254.