Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht.
Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.
De dynamiek van het publiekrechtelijke sanctierecht
Enkele beschouwingen over het bestraffende deel daarvan
[1]
O.J.D.M.L. Jansen
Verschijnt binnenkort bij uitgeverij
Kluwer.
1 inleiding
In de Nederlandse literatuur wordt al geruime tijd aandacht besteed aan de handhaving van wet- en regelgeving. Daarbij wordt de rechtshandhaving als een opgave gezien waarbij niet alleen strafrechtelijke, maar ook bestuursrechtelijke, tuchtrechtelijke en civielrechtelijke instrumenten met de daarbij behorende waarborgen en rechtsbescherming kunnen worden ingezet. Het concept 'rechtshandhaving' lijkt binnen Europa typisch Nederlands te zijn. [2] In toenemende mate speelt in deze benadering de onderlinge afstemming van handhavingsbevoegdheden een rol. Deze afstemming is niet alleen een opgave voor de bestuursorganen met handhavingsbevoegdheden, maar evenzeer voor de wetgever en de rechter.
Dynamiek
Het strafrechtelijke sanctiestelsel is samen met het bestuursrechtelijke en het europeesrechtelijke onderdeel van het publiekrechtelijke sanctiesysteem. Er hebben zich de afgelopen tijd belangrijke ontwikkelingen voorgedaan in dat systeem. Het valt niet te verwachten dat ze na 2002 zullen stoppen. Er zit met andere woorden een dynamiek in het publiekrechtelijke sanctiestelsel, die er voorlopig nog wel in zal blijven zitten. De dynamiek doet zich overigens niet alleen in elk onderdeel afzonderlijk voor maar ook in de onderlinge verhouding.
De dynamiek binnen het strafrechtelijk stelsel en de wijze waarop daarmee moet worden omgesprongen is in de preadviezen van De Hullu en Bleichrodt uitvoerig aan de orde geweest. De taakverdeling van de preadviseurs heeft voor mij dan ook het voordeel dat ik de diepgaande bespreking van de veranderingen in dat systeem kan laten zitten.
Bij de dynamiek in het europeesrechtelijke sanctiestelsel denk ik niet alleen aan de ontwikkelingen met de sancties in het kader van het EG-Mededingingsrecht, maar ook aan de regelgeving inzake bijvoorbeeld de bestrijding van EG-fraude, [3] milieu en het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Ik zal deze zaken bespreken in het bredere kader van de Europese Unie. De bevoegdheden om iets te bepalen over het nationale publiekrechtelijke sanctierecht verdeeld over de supranationale eerste pijler (het zojuist genoemde EG-recht) en de intergouvernementele derde pijler. De Europese Unie heeft ter bereiking van betere samenwerking in het strafrechtelijke deel van de europese rechtsruimte zichzelf de doelstelling gesteld bepaalde delen van het strafrecht van de lidstaten te harmoniseren. Dat gebeurt met kaderbesluiten, waarvan ik er een aantal bespreek die van belang zijn voor ons sanctiestelsel. Deze besluiten zijn de harmonisatie-instrumenten van de derde pijler. Ze zijn in juridische binding vergelijkbaar met de richtlijnen in de eerste pijler.
Bij dynamiek in het bestuursrechtelijk sanctiestelsel denk ik met name aan de opmars van nieuwe algemeen-bestuursrechtelijke sancties, zoals de bestuurlijke dwangsom en de bestuurlijke boete en de introductie en uitbouw van de Algemene wet bestuursrecht, met daarin een hoofdstuk over handhaving. Het zijn enkele voor ons onderwerp belangrijke symptomen van de emancipatie van het (algemeen) bestuursrecht. Deze emancipatie is in het algemeen van belang voor het straf- en strafprocesrecht, nu immers opnieuw een afbakening (of doorwerking) tussen de twee codificaties en rechtsgebieden moet worden gezocht.
Zowel in het bestuursrechtelijke als in het strafrechtelijke sanctiestelsel bestaat een wisselwerking tussen de algemene codificatie en de bijzondere wet- en regelgeving, tussen het constitutionele en het europese recht en het sanctiesysteem. De Hullu (§ 1.7) wees al op de noodzaak het sanctiestelsel voor rechtspersonen nader te onderzoeken. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen is uit de Wet op de economische delicten verhuisd naar het Wetboek van Strafrecht, maar de bijbehorende sancties zijn niet meeverhuisd. De last onder dwangsom heeft een razendsnelle carrière doorgemaakt vanuit bijzonder naar algemeen, van de toenmalige Hinderwet, via de Wet milieubeheer, Gemeentewet, Provinciewet en Waterschapswet naar de Algemene wet bestuursrecht. De bijzondere wet wordt als proeftuin gehanteerd voor de bestuurlijke boete. De bestuurlijke boete zal zo vanuit vele bijzondere wetten naar de Algemene wet bestuursrecht, en wellicht ook de wetboeken van Strafrecht of Strafvordering en de Wet op de economische delicten doorstoten.
Zoals gezegd doet de dynamiek zich ook voor in de onderlinge verhouding van de sanctiestelsels. Het denken over de bestuurlijke boete roept de vraag op welke strafrechtelijke normen behoren te gelden. De vaststelling dat bestuursorganen in een toenemend aantal gevallen over de bevoegdheid beschikken deze sanctie op te leggen, roept de vraag op of niet ook de tot het openbaar ministerie behorende bestuursorganen over deze bevoegdheid behoren te beschikken. In het kader van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 is het voorstel gedaan een 'OM-boete' te introduceren. [4] Door het Ministerie van Justitie wordt over een vergelijkbaar thema nagedacht: de executabele transactie. Dit roept weer de vraag op welke gevolgen deze ontwikkelingen zouden kunnen hebben voor de verhouding van deze 'OM-boete' tot de bevoegdheid van andere bestuursorganen dan die van het OM en de politie om een strafrechtelijke transactie aan te bieden (bijvoorbeeld de Milieutransactie). [5]
Vragen van Knigge
Knigge heeft in zijn algemene beschouwing over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht een aantal vragen opgeworpen die van belang zijn voor ons onderwerp. [6] Hij acht het niet inzichtelijk waarom voor de strafrechtelijke geldboete de procesverplichting (kort samengevat: het uitgangspunt dat de sanctie door de (straf)rechter moet worden opgelegd) geldt en voor de bestuurlijke niet. Hij stelt vast dat de rechtsbescherming in het bestuursrecht nooit de vorm aanneemt van een procesverplichting, terwijl de spiegelbeeldige situatie zich in het strafrecht meer en meer voordoet. [7]
Met de Wet op de economische delicten kreeg de (economische) strafrechter allerlei sanctiebevoegdheden die uit handen moesten blijven van het bestuur. De rechter kreeg een 'bestuurlijk' sanctiepakket. [8] Dit was een reactie op de ervaringen uit de periode daarvóór. [9] De strafrechter kan het recht ontzeggen van een verleende vergunning gebruik te maken (artikel 7, aanhef en onder f Wed) en de veroordeelde tot herstel verplichten (artikel 8, aanhef en onder c, Wed). Hij kan echter niet een bestuursorgaan bevelen een bestuursdwang- of dwangsombeschikking te nemen of een vergunning in te trekken. [10] De economische strafrechter beschikt over de bevoegdheid een onderneming stil te leggen en onder toezicht te stellen en over de verbeurdverklaring. Alleen regulators in het financiële bestuursrecht beschikken over de - uit de Wet op de economische delicten overgenomen - bevoegdheid een onderneming onder curatele te plaatsen. [11] Buiten dit rechtsgebied en het overige economische sanctierecht beschikken noch rechter noch bestuursorganen over deze nuttige sanctiebevoegdheid.
Bij alle genoemde sancties kan de vraag worden gesteld waarom de rechter wel en het bestuursorgaan meestal niet over de bevoegdheid tot het opleggen daarvan beschikt. Indien bestuursorganen in veel gevallen bevoegd worden geacht sanctiebesluiten te nemen als bestuursdwang, last onder dwangsom, intrekking van vergunningen en de bestuurlijke boete, is de vraag of de tot het openbaar ministerie behorende bestuursorganen niet ook over dezelfde bevoegdheden zouden moeten kunnen beschikken. Indien de hobbel zou kunnen worden genomen dat deze bestuursorganen zelfstandig en niet als afgeleide van de bevoegdheid van de strafrechter, sanctiebesluiten kunnen nemen is de vraag welke sancties ook op deze wijze zouden kunnen worden opgelegd. [12] In hoeverre is daarop het bestuursrecht van toepassing? Wat betekent dit alles voor de toetsing door de (straf)rechter?
Dit alles levert voldoende stof op voor een verhaal dat de gewenste omvang van dit preadvies zal overstijgen. Mijn bijdrage aan dat verhaal is dan ook beperkt tot het bestraffende sanctierecht binnen het publiekrechtelijke sanctierecht. De taakverdeling tussen de drie preadviseurs brengt met zich dat mijn aandeel zich bovendien vooral concentreert op de bestuursrechtelijke invalshoek.
Plan van aanpak
De hierna volgende paragrafen 2 en 3, en in iets mindere mate de paragrafen 4 en 5, hebben een algemeen karakter. In § 2 schets ik enkele contouren van het publiekrechtelijke sanctierecht. Daarbij komen zaken aan de orde als het sanctiebegrip, de plaats van het bestraffende bestuursrecht in het publiekrechtelijke sanctierecht, de vraag of en in hoeverre het straf- en strafprocesrecht op de bestuurlijke boete moet worden toegepast, of moet worden gesproken van bestuursstrafrecht of niet en of deze materie in een afzonderlijke wet zou moeten worden geregeld, dan wel in de Algemene wet bestuursrecht. In § 3 bespreek ik enkele uitgangspunten en beginselen voor het publiekrechtelijk sanctiestelsel, waarbij ik me concentreer op het legaliteitsbeginsel (§ 3.2), het rechtszekerheidsbeginsel (§ 3.3) en het evenredigheidsbeginsel (§ 3.4).
In § 4 komt een aantal voor ons onderwerp relevante thema's uit het EG-recht aan de orde. Daarbij gaat het om sancties in het EG-recht, EG-rechtelijke eisen aan nationale sancties, de mogelijkheid om met richtlijnen de nationale strafrechten te harmoniseren en om (voorgestelde) EU-kaderbesluiten om deze strafrechten te harmoniseren.
In § 5 komt een aantal constitutionele thema's aan de orde die deel uitmaken van het publiekrechtelijke sanctierecht. Het gaat hierbij niet alleen om de Grondwet, maar ook om mensenrechtenverdragen, met name het EVRM. Ik heb overigens nagelaten om artikel 6 EVRM uitgebreid te bespreken, dat is elders al regelmatig zeer uitvoerig gedaan. De bespreking in § 5 is beperkt tot de vraag of het constitutionele recht eist dat bestraffende sancties door de rechter moeten worden opgelegd en of bij de beantwoording daarvan onderscheid moet worden gemaakt tussen vrijheidsbenemende en andere sancties, zoals vermogenssancties. Rechtszekerheid, legaliteit en evenredigheid maken uiteraard ook deel uit van het constitutionele recht. De drie beginselen worden evenwel niet in § 5, maar in § 3 besproken.
In de paragrafen 6 en 7 komen het bestuursrechtelijke en het strafrechtelijke sanctiesysteem aan bod. Mijn opmerkingen over het bestuursrechtelijke systeem hebben uitsluitend betrekking op de bestuurlijke boete (§ 6.2) en andere bestraffende sancties (§ 6.3). Mijn bespreking van het strafrechtelijke sanctiesysteem is met name gericht op het voorstel van de onderzoekers van het project Strafvordering 2001 om een 'OM-boete' in te voeren, het idee om de transactie executabel te maken, de transactie in handen van het bestuur en de gevolgen van dit alles voor het onderscheid tussen overtreding en misdrijf. In § 8 ten slotte, knoop ik wat lijnen samen bij een bespreking van de verhouding tussen de sancties in het bestuursrecht en die in het strafrecht. De lezer met een minimum aan tijd en een maximum aan nieuwsgierigheid treft de samenvatting aan in § 9.
2 enkele contouren van het publiekrechtelijk sanctierecht
Het publiekrechtelijk sanctierecht verschaft de overheid een deel van de middelen om het recht te handhaven, alsmede de waarborgen die de overheid daarbij in acht moet nemen, terwijl het de burger rechtsbescherming biedt. Het maakt deel uit van de publiekrechtelijke rechtshandhaving, waarvoor als sinds de jaren '80 van de vorige eeuw erg veel aandacht bestaat. Het onderwerp van dit preadvies is beperkt tot de sancties in het strafrecht, het bestuursrecht. Hoewel de gebieden evenzeer van het publiekrechtelijke sanctierecht deel uitmaken, betekent dit dat het publiekrechtelijke tuchtrecht, alsmede publiekrechtelijke normering van handhaving van publiekrechtelijke normen met privaatrechtelijke middelen buiten beschouwing blijven. Zoals gezegd is mijn focus binnen de bespreking van het publiekrechtelijke sanctierecht gericht op bestraffende sancties. Dat betekent ongetwijfeld dat de andere sancties ('herstelsancties: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding' [13]) minder aandacht krijgen dan ze verdienen.
Publiekrechtelijke sanctie
Om de contouren van dat publiekrechtelijk sanctierecht te kunnen beschrijven, is het noodzakelijk na te gaan welke overheidsreactie als publiekrechtelijke sanctie kan worden beschouwd. De bestuurlijke boete en de herstelsancties zijn bestuurlijke sancties, in artikel 5.0.2 voorontwerp vierde tranche Awb omschreven als 'een door een bestuursorgaan wegens een overtreding bij beschikking opgelegde verplichting of genomen maatregel.'
Gelet op het onderwerp van mijn preadvies ligt het voor de hand te zoeken naar een sanctiebegrip dat zowel bruikbaar is in het strafrecht als in het bestuursrecht en in het europese recht.
Een sanctie is de publiekrechtelijke reactie van een overheidsorgaan op de overtreding van een rechtsregel, waardoor degene die daarvoor aansprakelijk wordt gesteld, in zijn belang wordt getroffen. [14] Om zowel in het bestuursrecht als in het strafrecht bruikbaar te zijn, moet het sanctiebegrip worden losgekoppeld van het overheidsorgaan dat de sanctie oplegt. Met dit sanctiebegrip lijkt het me mogelijk om zowel de door de bestuursorganen als de door de rechter opgelegde sanctie in zowel het bestuursrecht als in het strafrecht te vangen. Naar de huidige opvatting dienen de sancties te worden onderverdeeld in strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties. De strafrechtelijke sancties worden op verschillende manieren onderverdeeld: straffen en maatregelen, vermogenssancties, bedrijfssancties en vrijheidsbenemende sancties. De bestuursrechtelijke worden veelal onderverdeeld in herstelsancties [15] en bestraffende sancties. [16] Ook wordt er wel een derde categorie toegevoegd, de regressieve sancties, waarbij de overheidsreactie bestaat uit het afnemen van een bij beschikking toegekend recht (intrekking en wijziging van een begunstigende beschikking). [17]
Buitenlandse literatuur
In buitenlandse literatuur wordt regelmatig een ander sanctiebegrip gehanteerd. Zo worden in het Spaanse recht met 'sanciones' uitsluitend bestraffende sancties bedoeld. In de Franse literatuur wisselt het begrip nogal eens. Moderne lijkt het begrip 'sanction administrative' te reserveren voor bestuurlijke bestraffende sancties en 'mésure' voor wat wij herstelsanctie noemen. [18] Degoffe [19] hanteert 'punition' voor deze bestraffende sancties en lijkt 'sanction' en 'mésure' door elkaar te gebruiken. Böse [20] onderscheidt 'Strafe' ('Kriminalstraf' en 'Ordnungswidrigkeit') en 'Sanktionen.' 'Sanktion' is de 'Androhung von Rechtsnachteilen für den Fall von Verstößen.' Kadelbach definieert 'Sanktion' als 'eine gegen rechtlich mißbilligtes Verhalten gerichtete Maßnahme (
), durch die dem Verantwortlichen nötigenfalls durch Zwang ein Nachteil zugefügt wird.' [21] Röhl en Schmidt-Aßmann geven aan dat in het Duitse publiekrecht wordt onderscheiden tussen 'Strafen (Kriminalstrafen), Geldbußen wegen Ordnungswidrigkeiten und anderen Sanktionen wie z.B. Verwaltungszwang oder der Aufhebung von Begünstigungen.' [22]
In het europese recht lijkt het hanteren van het begrip 'sanctie' zeer politiek gevoelig te zijn. In Verordening 2988/95 wordt onderscheid gemaakt tussen maatregelen, niet zijnde sancties, sancties, niet zijnde strafrecht en strafrechtelijke sancties. De tweede categorie omvat zo'n beetje onze bestuurlijke bestraffende sancties. [23]
De plaats van het bestraffende bestuursrecht in het publiekrechtelijke sanctierecht
Elke regeling van de bestuurlijke boete is gesitueerd in het bestuursrecht. Dat geldt natuurlijk ook voor de met de vierde tranche voorgestelde regeling daarvan in de Algemene wet bestuursrecht. Er is in de literatuur wel voorgesteld om de regeling van vergelijkbare materie op te nemen in een afzonderlijke wet, dan wel in de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering. [24] Voor de toepasselijkheid van de normen die in artikel 6 EVRM besloten liggen, maakt het in beginsel niet uit op waar de regeling van de bestuurlijke boete wordt neergelegd. Voor de toepasselijkheid van de wettelijke codificatie van het bestuursrecht en die van het straf- en strafprocesrecht daarentegen in beginsel wel.
De wetgever heeft in de meeste regelingen van de bestuurlijke boete een aantal voorzieningen getroffen om te voldoen aan de normen uit artikel 6 EVRM. Dat is ook gebeurd in het Voorontwerp vierde tranche Awb. Met het Voorontwerp wordt bovendien voorgesteld om een aantal strafrechtelijke normen in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen waarvan een aantal in beginsel niet geldt buiten die wet (zoals bijvoorbeeld de voorgestelde omschrijving van overtreder in artikel 5.0.1, eerste en tweede lid, Awb), een aantal niet buiten het hoofdstuk waarin ze zijn opgenomen (bijvoorbeeld het legaliteitsbeginsel in artikel 5.0.4, de rechtvaardigingsgronden in artikel 5.0.5 en samenloop in artikel 5.0.8 Awb) en een aantal zelfs uitsluitend voor de regeling van de bestuurlijke boete (bijvoorbeeld verwijtbaarheid in artikel 5.4.1.2 en het ne bis in idembeginsel in artikel 5.4.1.4 Awb). [25]
De afbakening tussen het privaatrecht en het bestuursrecht heeft een regeling gevonden in de artikelen 3:1, tweede lid, Awb en 3:14 BW. De afbakening tussen het strafprocesrecht en het privaatrecht is eigenlijk in beginsel op dezelfde wijze geregeld, zij het dat artikel 3:14 BW geen evenknie (althans een bepaling vergelijkbaar met artikel 3:1, tweede lid, Awb) kent in het strafprocesrecht. Bij de afbakening tussen het strafprocesrecht en het bestuursrecht heeft de wetgever met de Algemene wet bestuursrecht in artikel 1:6, aanhef en onder a, Awb aanvankelijk een formeelwettelijke blokkade gelegd. Met het opnemen van het hoofdstuk over klachtrecht in de Algemene wet bestuursrecht is deze een klein beetje geslecht: de definitiebepalingen en de bepalingen over het klachtrecht gelden ook voor de strafvordering (opsporing, vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen).
De blokkade is overigens uitsluitend op praktische gronden gelegd, de wetgever heeft er geen achterliggende dogmatische bedoeling mee gehad. Dat kunnen we afleiden uit de opmerkingen die de regering maakte in de toelichtende stukken bij het wetsvoorstel derde tranche Awb:
'Gelet op de eigenstandige positie van het strafrecht, onder meer tot uitdrukking komende in afzonderlijke wetboeken en een eigen systeem van rechtspraak, zou het de systematiek van het strafrecht kunnen doorkruisen, en dus verwarrend zijn indien naast die wetboeken de regels van de Awb zonder meer van toepassing zouden zijn. Om die reden is artikel 1:6 opgenomen. Dat neemt echter niet weg dat de verhouding tussen de burger en de bestuursorganen die met opsporing, vervolging en executie in de sfeer van het strafrecht zijn belast, in verschillende opzichten wordt beheerst door dezelfde uitgangspunten als die in het bestuursrecht een rol spelen. Dat geldt niet alleen voor de gevolgen van beleidsregels, maar ook voor de werking van bijvoorbeeld de beginselen van behoorlijk bestuur in het algemeen. Het lijkt ons dan ook juist dat in het strafrecht aansluiting wordt gezocht bij het bestuursrecht indien niet specifiek in het strafrecht geregelde aspecten van de verhouding bestuur-burger aan de orde komen. In de jurisprudentie is die aansluiting duidelijk te onderkennen, zoals ook valt af te leiden uit de benadering van de richtlijnen van het Openbaar Ministerie.
Artikel 1:6 heeft niet de bedoeling een dergelijke toepassing van bestuursrechtelijke regels in het strafrecht uit te sluiten. Het geeft echter aan dat een directe en algehele toepassing van de Awb in de sfeer van het strafrecht vooralsnog niet in aanmerking komt omdat daarmee het systeem van het strafrecht te zeer zou worden doorkruist. Wij vertrouwen er echter op dat het strafrecht ook in de toekomst waar mogelijk bij het bestuursrecht zal trachten aan te sluiten.' [26]
Voor alle duidelijkheid: artikel 1:6, aanhef en onder a, Awb speelt geen rol bij de doorwerking van het straf(proces)recht in het bestuursrecht, het ziet uitsluitend op de doorwerking van het in de Algemene wet bestuursrecht neergelegde bestuursrecht in het strafprocesrecht en het penitentiaire bestuursrecht. [27] De Algemene wet bestuursrecht geldt niet voor strafwetgeving in formele zin, echter wel voor overige strafregelgeving. Deze besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften met strafbepalingen moeten worden genomen met inachtneming van zowel de Algemene wet bestuursrecht als het algemeen deel van het Wetboek van Strafrecht. Een in een dergelijk algemeen verbindend voorschrift opgenomen strafbaarstelling zou bijvoorbeeld wegens strijd met artikel 3:1, eerste lid, j° 3:4, tweede lid, Awb of wegens misbruik van bevoegdheid (artikel 3:1, eerste lid, j° 3:3 Awb) buiten toepassing kunnen blijven.
Straf- en strafprocesrecht toepassen op bestuurlijke boete?
Bij bestraffende sancties komt de vraag op of het straf- en strafprocesrecht op de bestuurlijke boete behoren te worden toegepast. Zoals gezegd, is in het Voorontwerp een aantal straf- en strafprocesrechtelijke normen opgenomen die in ieder geval voor bestraffende sancties gelden, en soms ook voor bestuursdwang en de last onder dwangsom. In de toelichting bij dat voorontwerp wordt terecht gesteld dat het enkele feit dat de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR gelijkelijk van toepassing zijn op bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties betekent dat de regeling van de bestuurlijke boete op enkele wezenlijke punten met het strafrecht overeen moet komen. De opsteller van deze toelichting vervolgt terecht:
'Meer in het algemeen roept de omstandigheid dat het opleggen van een bestuurlijke boete in essentie niet verschilt van het opleggen van een straf, de vraag op in hoeverre allerlei onderwerpen uit het algemeen deel van het strafrecht een parallelle regeling moeten vinden in het bestuursrecht. (
) Natuurlijk is het uitgangspunt, dat het punitieve bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht, en daarvan gelet op artikel 6 EVRM op een aantal punten ook niet kan afwijken. Niettemin brengt het gegeven dat de bestuurlijke boete vooral bedoeld is voor relatief eenvoudige delicten, mee dat aan bepaalde leerstukken in het bestuursrecht geen behoefte bestaat.'
[28]
In een aantal gevallen zien we immers dat de administratieve rechter aan een strafrechtelijke norm de inspiratie ontleent om een bestuursrechtelijke norm in te vullen. In een uitspraak van de rechtbank Rotterdam [29] wordt aansluiting gezocht bij artikel 56, tweede lid, Sr om een tweede sanctiebesluit wegens schending van het evenredigheidsbeginsel te vernietigen, omdat sprake was van een voortgezette handeling waarvoor met het eerste sanctiebesluit reeds was gestraft. In een uitspraak van de rechtbank Groningen [30] wordt op een interessante manier een parallel gezocht met de jurisprudentie volgens welke bepaalde privaatrechtelijke leerstukken zich als algemeen rechtsbeginsel in het publiekrecht, en met name het bestuursrecht, 'doen gevoelen.' [31] De rechtbank formuleerde het aldus:
'De vraag of de norm van artikel 1, lid 2, Sr rechtstreeks op de straftoemeting middels de bestuurlijke boete dient te worden toegepast, kan niet zonder meer positief worden beantwoord. In dat verband wijst de rechtbank, vergelijkenderwijs, op de rechtspraak van de Hoge Raad in belastingzaken, waaruit valt af te leiden dat de oplegging van de fiscale, administratieve boete niet hoeft te worden getoetst aan de nationale regels van strafrecht en strafvordering, voor zoverre deze niet zijn verankerd in het EVRM, danwel in andere een ieder-verbindende verdragsbepalingen.
De rechtbank deelt dit oordeel in algemene zin, maar ziet in de in artikel 1, lid 2, Sr geformuleerde regel uitdrukking van een in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel dat zijn werking ook in het administratieve strafrecht doet gevoelen.(cursivering van mij)'
Aangezien we - anders dan bijvoorbeeld Duitsland, Frankrijk, Italië en Spanje - niet beschikken over een constitutionele rechter (die bijvoorbeeld zou kunnen vaststellen dat artikel 113, eerste lid, Grondwet zich niet verzet tegen de attributie van de bevoegdheid bestraffende sancties op te leggen, mits een aantal strafrechtelijke waarborgen in acht wordt genomen), moeten we het doen met mensenrechtelijke verdragen als het EVRM, een verstandige wetgever (bijvoorbeeld die van de Vierde tranche Awb) en voor alle zekerheid ook een paar mooie aanvullende instrumenten voor de administratieve rechter (bijvoorbeeld het uitgangspunt dat een aantal strafrechtelijke normen zich steeds in het bestraffende bestuursrecht 'doen gevoelen' en de invulling van het evenredigheidsbeginsel).
Bestuursstrafrecht
Veel auteurs duiden het bestraffende bestuursrecht aan als bestuursstrafrecht. Kennen we in Nederland wel een namentwist 'bestuursstrafrecht' en 'punitief bestuursrecht', [32] à la française is dit 'droit administratif pénal' en 'droit pénal administratif.' [33] Hartmann en Van Russen Groen hebben het bestuursstrafrecht omschreven als 'het van het strafrecht en het bestuursrecht te onderscheiden deel van het recht waarin publiekrechtelijke bestuursorganen, zonder tussenkomst van de betrokkene of een onafhankelijke rechter, sancties met een bestraffend karakter kunnen opleggen.' [34] De twee auteurs beschouwen het als een afzonderlijk rechtsgebied. 'Als men het opleggen van bestraffende bestuurlijke sancties beschouwt als een bijzondere vorm van strafrecht, zou dit strafrechtelijk genormeerd dienen te worden. Als men het opleggen van bestraffende bestuurlijke sancties beschouwt als een onderdeel van het bestuursrecht zou dit bestuursrechtelijk dienen te worden genormeerd. Indien men het bestuursstrafrecht als een apart rechtsgebied beschouwt en daartoe als zodanig definieert, ontstaat een kader waarbinnen vragen met betrekking tot de normering zoals bijvoorbeeld betreffende de bewijsvoering en het soort rechtsbescherming dat moet worden geboden, meer eenduidig kunnen worden beantwoord.' [35] Uiteindelijk concluderen zij dat het rechtsgebied noch onder het bestuursrecht, noch onder het strafrecht valt.
Al eerder heb ik (samen met Hazewindus) betoogd dat ik deze opvatting niet onderschrijf. [36] Naar geldend recht behoort het recht ten aanzien van bestraffende niet-strafrechtelijke sancties tot het bestuursrecht, niet tot het strafrecht. Een andere vraag is of de keuze van de opstellers van het voorontwerp vierde tranche Awb gelukkig is om de regeling van de bestraffende sancties, althans die van de bestuurlijke boete, [37] in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen. Nogal wat auteurs hebben bij deze keuze vraagtekens geplaatst.
Wet bestuursstrafrecht
Hartmann,Van Russen Groen en Rogier pleiten voor een Wet bestuursstrafrecht. [38] De vraag naar de wenselijkheid daarvan is ook opgeworpen door de VAR-werkgroep vierde tranche Awb. [39] Ook Albers pleit voor een aparte regeling van het bestuursstrafrecht. Deze zou volgens haar geheel los moeten komen te staan van het bestuursprocesrecht, terwijl de waarborgen van het nationale straf(proces)recht daarbij in acht moeten worden genomen. 'Er is namelijk geen sprake van een magische lijn maar van een duidelijke scheidslijn tussen het straf(proces)recht en het bestuurs(proces)recht. Het straf(proces)recht en het bestuurs(proces)recht verschillen dermate van elkaar dat oplegging van een (van oorsprong) strafrechtelijke sanctie door een bestuursorgaan op basis van het huidige bestuurs(proces)recht niet zonder problemen mogelijk is.' [40] Corstens heeft gepleit voor een algemene wet op de bestuursboete, een 'soort WED voor de bestuursboete,' die geen onderdeel zou moeten vormen van de Algemene wet bestuursrecht. [41]
Bestraffende sancties zouden niet in de Algemene wet bestuursrecht moeten worden geregeld, omdat bestraffende sancties verder gaan dan het herstellen van de rechtsorde. Er zou een secundaire rechtsbetrekking ontstaan. Dit zou als gevolg hebben dat er allerlei bijzondere eisen gelden en een grote hoeveelheid bepalingen nodig is om een deugdelijke regeling te verkrijgen. Dit zou een zeer uitgebreide en weinig overzichtelijke regeling als gevolg hebben. Met een afzonderlijke wet zouden deze nadelen zich niet voordoen. Een regeling van bestraffende sancties zou een vreemde eend in de bijt van de Algemene wet bestuursrecht zijn, omdat deze wet uit gaat van een wederkerige rechtsbetrekking en bestraffende sancties zijn eenzijdig. Het karakter van de Algemene wet bestuursrecht zou veranderen indien daarin bestraffende sancties zouden worden opgenomen. Bestraffen is een aparte, scherp te onderscheiden overheidsactiviteit. Een systeem waarin de uitleg van strafrechtelijke bepalingen aan vier hoogste rechters (Afdeling bestuursrechtspraak, Centrale Raad van Beroep, College van Beroep voor het Bedrijfsleven en Hoge Raad) wordt overgelaten, zou moeten worden afgewezen. De rechtsbescherming tegen alle bestraffende sancties, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke, zou in de handen moeten worden gelegd van één rechter: de strafrechter. Dit kan moeilijk met een regeling in de Algemene wet bestuursrecht worden gerealiseerd.
Interessant zijn hier ook de voorbeelden uit het buitenland. Duitsland, Oostenrijk en Portugal hebben een wet vergelijkbaar met de door een aantal auteurs voorgestelde Wet bestuursstrafrecht. [42] Het Ordnungswidrigkeitengesetz heeft model gestaan voor de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wet Mulder) en die speelt op de achtergrond een voorbeeldrol bij een aantal boeteregelingen, zoals bijvoorbeeld de regelingen van de bestuurlijke boete in de financiële toezichtwetgeving. In Frankrijk is er behoorlijk wat aandacht voor het thema van doctrine, constitutionele en andere rechtspraak, maar een algemene regeling ontbreekt. [43] In Italië ontbreekt een algemene kaderwet evenzeer. Wel geldt daar de Legge 24 novembre 1981, n. 689 Modifiche al sistema penale waarin een aantal algemene normen is neergelegd voor bestuurlijke (bestraffende) sancties (die uit het strafrecht zijn gelicht) en is er een grote hoeveelheid literatuur verschenen over het thema. [44]
Spanje
In Spanje, en dat is gelet op de door de Commissie Scheltema voorgestelde regeling in de Algemene wet bestuursrecht interessant, is een algemene regeling van de potestad sancionador (de bevoegdheid bestraffende sancties op te leggen) opgenomen in titel IX van de daar geldende Algemene wet bestuursrecht (Ley 30/1992 de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). [45] Opvallend is ook dat deze regeling in de bestuursrechtelijke handboeken [46] als onderdeel van het bestuursrecht wordt beschreven, terwijl dat in een aantal andere landen (Duitsland bijvoorbeeld [47]) veelal niet het geval is.
De genoemde titel bestaat uit twee hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk behandelt de principios de la potestad sancionadora, het tweede de principios del procedimiento sancionador. In het eerste hoofdstuk zijn het legaliteitsbeginsel (principio de legalidad: artikel 127) geregeld, evenals het verbod van terugwerkende kracht en de regeling van de meest gunstige bepaling (irretroactividad: artikel 128), het bepaaldheidsgebod (principio de tipicidad: artikel 129), de strafrechtelijke aansprakelijkheid (responsabilidad: artikel 130), het evenredigheidsbeginsel (principio de proporcionalidad: artikel 131), de verjaring (Prescripción; artikel 132) en de samenloop van sancties (concurrencia de sanciones: artikel 133). In het tweede hoofdstuk zijn bepalingen opgenomen over procedurele waarborgen (bijvoorbeeld de scheiding tussen de onderzoeksfase en de sanctiefase: artikel 134, tweede lid), het recht van de beklaagde (presunto) om geïnformeerd te worden over de tegen hem gericht beschuldiging (artikel 135), de onschuldpresumptie (artikel 137) en de eisen die aan de sanctiebeschikking (resolución) worden gesteld (artikel 138), waaronder de opschortende werking ervan (artikel 138, derde lid).
Deze algemene regeling gaat uit van nadere regels in andere wet- en regelgeving. De sanctiebevoegdheid ten aanzien van ambtenaren en contractanten in het kader van het ambtenarenrecht is van de werking van de regeling uitgezonderd (artikel 127, derde lid). Opvallend is dat het sanctiebegrip niet is omschreven. Er moet worden teruggevallen op jurisprudentie en doctrine. Zodra er sprake is van een sancion, geldt de regeling van titel IX. Het begrip sancion wordt onderscheiden van politiemaatregelen en bestuursdwang (medidas de policía o de restablecimiento de la legalidad), belastingheffing (recargos retribitarios), last onder dwangsom (multas coercitivas), boetebedingen (penalidades contractuales) en de intrekking van begunstigende beschikkingen (revocaciones de actos administrativos favorables). [48]
Boeteregeling in de Algemene wet bestuursrecht
Wat mij betreft zou er bij het plaatsen van een algemene regeling van de bestuurlijke boete moeten worden gekozen tussen drie codificaties: de strafrechtelijke, de strafprocesrechtelijke of de bestuursrechtelijke.
Het ontwerpen van een vierde codificatie, een soort Wet beboetbare feiten (Wbb), heeft als voordeel dat al het boeterecht rond die codificatie is geconcentreerd. De bijzondere wetgever heeft hierin zo min mogelijk vrijheid en dat is mooi. De bijzondere wet- en regelgever kan alleen met een wijziging van díe wet een bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan het arsenaal van een bestuursorgaan toevoegen.
Een groot nadeel vind ik dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete tenminste één bijzondere wet en vier codificaties moeten worden toegepast: de bijzondere wet regelt het materiële recht dat met de beboetbaarstelling in de Wet beboetbare feiten moet worden meegenomen. De Wet beboetbare feiten regelt het materiële en formele boeterecht, terwijl bovendien het recht rondom de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering en de Algemene wet bestuursrecht erop ingrijpen. Het kan eenvoudiger (en gelet op de voortgang in het wetgevingsproces praktischer).
Mijn voorkeur heeft regeling in de Algemene wet bestuursrecht, omdat de essentie van de regeling van de bestuurlijke boete nu eenmaal het bestuursrechtelijk vormgeven van een bestraffende sanctie is: het doorbreken van de procesverplichting is een belangrijk kenmerk daarvan. Hier komt bij dat het me zo eenvoudiger lijkt om met de regeling van de overige bestraffende sancties bij die van de bestuurlijke boete aansluiting te zoeken, de regeling van de bestuurlijke boete moet daarop immers wat mij betreft van overeenkomstige toepassing zijn. Binnen deze categorie van overige bestraffende sancties bevindt zich een aantal sanctiebesluiten die normaal gesproken niet bestraffend zijn, maar dat worden bij een bepaalde uitoefening daarvan (zoals de tijdelijke intrekking van een begunstigende beschikking). De Algemene wet bestuursrecht heeft al een hoofdstuk over handhaving en het ligt erg voor de hand dat de algemene regeling van de bestuurlijke boete daarin wordt opgenomen, nu deze sancties deel uitmaakt van het algemeen deel van het bestuursrecht.
De regering moet maar uitleggen hoe de bestuurlijke boete past in een wet die de wederkerige rechtsbetrekking hoog in het vaandel zou hebben. Het werkelijke bestaan van dit vaandel in de Algemene wet bestuursrecht is in de bestuursrechtelijke doctrine al zodanig stevig bekritiseerd, dat ik het niet als argument tegen het opnemen van de regeling van de bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht zou kunnen beschouwen. En voor wat het waard is: ook in het strafrecht wordt de wederkerige rechtsbetrekking, althans de consensualiteit of horizontalisering wel gesignaleerd. Dat bestraffing of bestraffende sancties te eenzijdig zouden zijn om in overeenstemming te kunnen worden gebracht met het concept wederkerige rechtsbetrekking dat nog wel in de Algemene wet bestuursrecht zou kunnen worden gevonden, lijkt me daarmee niet op voorhand een gegeven.
Of er met bestraffing een secundaire rechtsbetrekking wordt gecreëerd of niet, acht ik niet doorslaggevend voor de vraag of regeling van de bestuurlijke boete en bestraffende bestuurlijke sancties in de Algemene wet bestuursrecht dient plaats te hebben. Het uitgangspunt blijft besluitvorming door een bestuursorgaan over een tot het algemeen bestuursrecht behorend onderwerp, waarbij openheid dient te worden betracht, beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen, feiten en belangen zorgvuldig worden onderzocht, evenals belangen zorgvuldig afgewogen en motieven helder uiteengezet en waarbij deugdelijke en (voor burger en overheid) efficiënte rechtsbescherming mogelijk is.
De laatste resultaten van de onderzoeksgroep in het onderzoeksproject Strafvordering 2001 laten zien waartoe regeling van de bestuurlijke boete in de wetboeken van strafrecht en strafvordering op dit moment leidt. Weliswaar wordt door de onderzoekers een zo groot mogelijke afstemming op het bestuursrecht gezocht op dit punt, maar toch wordt een aantal afwijkingen noodzakelijk gevonden. [49] In de voorstellen van de onderzoekers zal de officier van justitie moeten kunnen kiezen tussen dagvaarden of het opleggen van een 'OM'-sanctie. Het regelen van een bezwaarschrift tegen een OM-sanctie voorafgaand aan een beroep op de strafrechter wordt afgewezen. Bovendien wordt reformatio in peius niet uitgesloten. Dit, omdat het bestuursrechtelijke model van rechtsbescherming niet geschreven zou zijn voor de oplegging van punitieve sancties. Het zou alleen met enig kunst en vliegwerk in overeenstemming kunnen worden gebracht met de eisen die artikel 6 EVRM stelt.
In § 8 hoop ik de hoofdlijnen van een stelsel te kunnen schetsen waarin de bestuurlijke boetebevoegdheid van zowel justitiële als niet-justitiële organen wordt geregeld, met een algemene regeling in de Algemene wet bestuursrecht. In het door mij geschetste model worden - net als bij de voorstellen van de zojuist genoemde onderzoekers het geval is - ook andere zelfstandige sanctiebevoegdheden aan de justitiële bestuursorganen gegeven. Het is dan ook niet meer dan een kleine aanpassing van de voorstellen van de genoemde onderzoeksgroep en voorstellen die de ideeën die in kringen van het ministerie van Justitie leven over een executabele transactiebevoegdheid, in wezen een zelfstandige sanctiebevoegdheid.
3 enkele uitgangspunten en beginselen voor het publiekrechtelijk sanctiestelsel
Algemeen
In de nota sancties in perspectief wordt het sanctiestelsel opgevat als een 'dynamisch geheel van mogelijke sancties, de situaties waarin zij kunnen worden opgelegd en de wijzen waarop zij ten uitvoer worden gelegd.' [50] Om deze dynamiek in goede banen te leiden worden in de nota sanctiedoelen omschreven (vergelding, speciale preventie en generale preventie) en ontwerpcriteria (beveiliging, legaliteit, menswaardigheid, transparantie, flexibiliteit/ innovatieve kracht, doelmatigheid, slagvaardigheid/snelheid). In de nota wordt wel de opkomst van de bestuurlijke boete, de strafrechtelijke transactie in handen van het bestuur en de 'OM-boete' als ontwikkeling geschetst die van belang is voor het strafrechtelijk sanctiestelsel, maar ze wordt bij het formuleren van de sanctiedoeleinden en ontwerpcriteria niet betrokken. De omschrijving daarvan is uitsluitend bedoeld voor het strafrechtelijke sanctiestelsel. Ik beperk me in het kader van dit preadvies tot het formuleren van enkele normen die uit de drie belangrijkste rechtsbeginselen voortvloeien die voor het publiekrechtelijke sanctiestelsel gelden: het legaliteitsbeginsel (§ 3.2), het rechtszekerheidsbeginsel (§ 3.3) en het evenredigheidsbeginsel (§ 3.4). Deze beginselen zijn alle ook neergelegd in Grondwet en mensenrechtenverdragen.
Bij het publiekrechtelijke sanctiestelsel is een belangrijk uitgangspunt dat de wetgever de bevoegdheid heeft sancties in het leven te roepen en de bevoegdheid tot het opleggen ervan ook aan andere staatsorganen te attribueren dan de onafhankelijke rechter. Het uitgangspunt geldt zowel voor herstelsancties als bestraffende sancties, maar niet voor sancties waarbij de vrijheidsbeneming langer duurt dan enkele dagen.
De bevoegdheid van de wetgever is overigens nader genormeerd. Zodra de wetgever een bestraffende sanctie aan een bestuursorgaan attribueert, dient toegang tot de onafhankelijke rechter te zijn verzekerd die een toereikende bevoegdheid moet hebben om de sanctie te toetsen (full jurisdiction). Voor andere sancties geldt overigens dezelfde norm, zij het dat de toetsingsbevoegdheid - gelet op artikel 6 EVRM - iets minder 'vol' kan zijn. [51] Ook dient bij bestraffende sancties uiteraard een aantal fundamentele normen uit de Grondwet en bijvoorbeeld de artikelen 6 en 7 EVRM in acht te worden genomen, zoals de onschuldpresumptie en het verdedigingsbeginsel. Voorts dient de bijzondere wetgever de algemene wetgeving in acht te nemen (bijvoorbeeld het Algemeen deel van het Wetboek van Strafrecht en de Algemene wet bestuursrecht, met name hoofdstuk 5 daarvan).
Vele richtlijnen voor de wetgever zijn neergelegd in de Aanwijzingen voor de regelgeving. [52] Dat geldt bijvoorbeeld ook voor Aanwijzing 11 over de keuze tussen een strafrechtelijke en een bestuursrechtelijke sanctie:
1. Tot het treffen van een regeling wordt niet besloten dan nadat is nagegaan of in voldoende mate handhaving te realiseren valt.
2. Hierbij wordt onderzocht of handhaving het beste langs bestuursrechtelijke, civielrechtelijke of strafrechtelijke weg dan wel op andere wijze kan plaatsvinden.
In de toelichting bij deze aanwijzing wordt opgemerkt dat de keuze bij de handhaving voor het strafrecht in het algemeen slechts valt te rechtvaardigen indien aannemelijk wordt gemaakt dat bestuursrechtelijke, privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke oplossingen te kort schieten. Bestuursrechtelijke handhaving kan een goed alternatief bieden, mits aan de eisen die uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden volgen, wordt voldaan.
Van belang is nog Aanwijzing 139:
'Als bestuursrechtelijke sancties worden met name de volgende mogelijkheden overwogen: intrekken of schorsen van een beschikking, toepassen van bestuursdwang, opleggen van een last onder dwangsom of opleggen van een bestuurlijke boete.'
Legaliteitsbeginsel [53]
Het legaliteitsbeginsel is een beginsel dat vanzelfsprekend deel uitmaakt van het publiekrechtelijke sanctierecht. Het omvat de volgende normen, die voor een belangrijk deel ook voortvloeien uit andere beginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel:
a. de bevoegdheid om een sanctie op te leggen moet bij of krachtens de wet zijn bepaald;
b. de gedraging waarvoor de sanctie kan worden opgelegd moet bij wet zijn bepaald;
c. het verbod op terugwerkende kracht (rechtszekerheidsbeginsel);
d. het gebod de voor de betrokkene meest gunstige bepaling toe te passen bij het opleggen van een bestraffende sanctie (evenredigheidsbeginsel);
e. het bepaaldheidsgebod (rechtszekerheidsbeginsel);
f. het analogieverbod (bij strafrechtelijke sancties en wellicht ook bij andere bestraffende sancties).
De bevoegdheid om een sanctie in het leven te roepen moet, net als die om deze ook op te leggen, op een wettelijk voorschrift berusten. Dat is voor straffen neergelegd in de Grondwet (artikelen 16 en 89, tweede lid, tweede volzin) en artikel 1, eerste lid, Sr. De artikelen 7, eerste lid, EVRM en 15, eerste lid, IVBPR hebben een vergelijkbare strekking, maar hebben een ruimer toepassingsbereik: ze gelden voor straffen, bestuurlijke boeten en andere bestraffende sancties. Op dit moment wordt voor bestuursdwang en de last onder dwangsom 5:22 (j° 5:32, eerste lid, Awb) een wettelijke grondslag geëist. Naar komend recht geldt dit voor elke bestuurlijke sanctie die in de Algemene wet bestuursrecht is geregeld (voorgesteld artikel 5.0.4, eerste lid, Awb): de bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete.
In artikel 16 Grondwet, artikel 1, eerste lid, Sr en in voorgesteld artikel 5.0.4, tweede lid, Awb is het verbod op terugwerkende kracht neergelegd: een publiekrechtelijke sanctie wordt slechts opgelegd wegens een gedraging die in strijd is met hetgeen voorafgaand aan de gedraging bij of krachtens enig wettelijk voorschrift is bepaald.
In het Kirk-arrest [54] stelde het Hof van Justitie vast dat het verbod van terugwerkende kracht van strafbepalingen een gemeenschappelijk beginsel is dat door het Hof moet worden toegepast. Het maakt deel uit van de in artikel 6, tweede lid, EUV genoemde beginselen. In artikel 2, tweede lid, van verordening nr. 2988/95 [55]: 'Geen administratieve sanctie kan worden opgelegd dan uit kracht van een aan de onregelmatigheid voorafgegaan Gemeenschapsbesluit. Ingeval van latere wijziging van de bepalingen van een Gemeenschapsbesluit waarin administratieve sancties zijn vastgesteld, worden de minder strenge bepalingen met terugwerkende kracht toegepast.'
De onderzoekers belast met het vervolgonderzoek naar de mogelijkheden van een Europese strafrechtelijke regeling ter bestrijding van EG-fraude (Corpus Juris) [56] stellen voor een nieuw Artikel 9 in de laatste versie op te nemen, luidende:
The offences set out in Articles 1 to 8 (Corpus Juris offences) are punishable subject to the rules set out in Article 7 § 1 ECHR.
In particular, the following rules apply:
(a) Corpus Juris offences must be construed strictly. The analogia in malam partem is excluded.
(b) Corpus Juris offences do not apply retroactively unless Corpus Juris is lex mitior with regard to pertinent national law. Modifications of Corpus Juris offences do not apply retroactively unless the modified Corpus Juris law is lex mitior.
(c) If a Corpus Juris offence refers, explicitly or implicitly, to extra-penal law, the applicable extra-penal law is that of the time when the offence was committed.
In artikel 1, tweede lid, Sr is bepaald dat bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het strafbare feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast (lex mitior). In voorgesteld artikel 5.4.1.7, vierde lid, Awb is een vergelijkbare bepaling neergelegd die overigens uitsluitend voor de bestuurlijke boete geldt met uitsluitend het bestuursorgaan als normadressaat: indien de bestuurlijke boete wegens een bepaalde overtreding bij wettelijk voorschrift wordt verlaagd, past het bestuursorgaan de verlaging voortaan ook toe op bestuurlijke boeten wegens overtredingen die voor de verlaging hebben plaatsgevonden. Er is inmiddels enige jurisprudentie voorhanden waarin dit beginsel is toegepast. [57] De administratieve rechter verlaat het uitgangspunt van toetsing ex tunc om bij bestraffende sancties de meest gunstige bepaling toe te passen. [58] De transformatie van een strafbaar feit naar een beboetbaar feit betekent vrijwel nooit een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het feit. Het is dan ook meestal niet mogelijk om met succes bij een hogere rechter de eerdere veroordeling aan te vechten met een beroep op artikel 1, tweede lid, Sr omdat inmiddels het strafbare feit beboetbaar is geworden. [59]
Uit artikel 1, eerste lid, Sr en artikel 7 EVRM wordt voorts het bepaaldheidsgebod (lex certa) afgeleid. In de woorden van de Hoge Raad:
'Dit houdt in dat de burger moet kunnen weten ter zake van welke gedragingen hij kan worden gestraft. De rechtszekerheid eist dit. Van de wetgever mag worden verlangd dat hij met het oog daarop op een zo duidelijk mogelijke wijze delicten omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande in het bezigen van algemene termen, delicten omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van de delictsomschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, delictsomschrijvingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van de wetgeving schade lijdt.'
[60] Het bepaaldheidsgebod geldt overigens niet alleen voor bestraffende sancties, maar ook voor herstelsancties. Het wordt dan overigens niet uit artikel 1, eerste lid, Sr of artikel 7 EVRM afgeleid, maar uit het rechtszekerheidsbeginsel.
Rechtszekerheidsbeginsel
Ook het rechtszekerheidsbeginsel maakt deel uit van het publiekrechtelijke sanctierecht. Uit het beginsel kan een aantal normen en eisen worden afgeleid. In de eerste plaats eist het rechtszekerheidsbeginsel duidelijke normen: regels moeten duidelijk en precies worden geformuleerd [61]: kenbaarheid en handhaafbaarheid. Het is het onderdeel van het rechtszekerheidsbeginsel dat ik zojuist bij het legaliteitsbeginsel heb besproken (bepaaldheidsgebod: lex certa). Voor het sanctiestelsel vloeien uit het rechtszekerheidsbeginsel wat mij betreft onder andere de volgende eisen voort:
a. de wetgever dient zoveel mogelijk te kiezen tussen de sancties die voor een bepaalde gedraging (kunnen) gelden en niet meer dan noodzakelijk ruimte te laten aan de bevoegde bestuursorganen om deze keuze ad hoc te doen. In de woorden van de nota Sancties in Perspectief: 'heldere, kenbare en zoveel mogelijk geobjectiveerde criteria voor sanctietoepassing.' [62]
b. de wetgever dient het sanctiestelsel zoveel mogelijk te harmoniseren: de algemene wetgever dient een sanctiestelsel in te richten dat zo min mogelijk ruimte laat aan de bijzondere wetgever, de bijzondere wetgever dient zijn sanctie zo duidelijk mogelijk af te stemmen op het algemene sanctiestelsel.
c. de wetgever dient een stelsel te ontwerpen dat transparant is: inzichtelijk en overzichtelijk met een heldere rolverdeling tussen betrokken actoren. [63]
Met de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (CTW) ben ik van mening dat in het publiekrechtelijk sanctiestelsel uitgangspunt moet zijn dat de wetgever duidelijkheid schept, zodat voor alle betrokkenen kenbaar is op welke wijze gesanctioneerd wordt. [64] Dat betekent dat ik op het niveau van de gedraging de voorkeur heb voor een duidelijke keuze tussen het strafrechtelijke en het bestuursrechtelijk handhaven daarvan, waarbij de bestuursrechtelijke handhaving de voorkeur heeft. [65]
Het massaal introduceren van de bestuurlijke boete dient naar mijn oordeel te leiden tot een aanzienlijke afname van het aantal strafbaarstellingen. [66] De wetgever zou zich bij het introduceren van de bestuurlijke boete in een bepaald regelsysteem meer moeite dienen te getroosten om de meest principiële, primaire, norm in zo min mogelijk deliktsomschrijvingen te vatten. De wetgever dient zich daarbij af te vragen of bepaalde gedragingen het predikaat misdrijf, strafbaar feit of beboetbaar feit verdienen. Ik bepleit op het niveau van de gedraging dan ook een combinatie van beboetbaarstelling en (ambitieuze) concentratie van strafbaarstellingen, bij voorkeur in het Wetboek van Strafrecht, desnoods in (of onder) de Wet op de economische delicten. Dit wetgevingsbeleid draagt aanzienlijk bij aan de rechtszekerheid en revitaliseert het ambitieuze harmonisatiegebod dat voor het strafrecht geldt (artikel 107 Grondwet). In situaties waarin een bepaalde gedraging toch zowel strafbaar als beboetbaar dient te zijn, moet de wetgever voorzien in een regeling voor una via, waarbij de keuze voor één van de twee sanctiemodaliteiten (a) zo vroeg mogelijk in de procedure moet worden gemaakt [67] en (b) zoveel mogelijk in een algemene regeling (AMvB, beleidsregel of convenant) voorafgaand aan het plegen van het feit is omschreven.
Wellicht ten overvloede: uit mijn voorstel vloeit niet voort dat de bestuursorganen van het openbaar ministerie worden buitengesloten. De wenselijke situatie van samenwerking tussen justitiële en niet-justitiële bestuursorganen blijft in stand binnen een rechtsgebied, maar niet noodzakelijkerwijs per gedraging of feit.
De eis dat een sanctiestelsel de rechtszekerheid bevordert en transparant moet zijn, betekent mijns inziens ook dat de vrijheid van de bijzondere wetgever om boetemaxima te stellen moet worden beteugeld. In het strafrecht gelden de geldboetecategorieën van artikel 23 Sr en de bijzondere wetgever dient deze zoveel mogelijk te hanteren. De strafwetgever is dus beperkt in zijn mogelijkheden om eigen geldboetemaxima in het leven te roepen. Iets dergelijks geldt voor de bijzondere wetgever die een bestuurlijke boete in het leven wil roepen niet. Hierna (§ 6.2) zal ik betogen dat de maxima van de bestuurlijke boete moeten worden gelijkgeschakeld met die van de strafrechtelijke geldboete: de categorieën van artikel 23 Sr dienen van overeenkomstige toepassing te zijn op de bestuurlijke boete.
3.4 Evenredigheidsbeginsel
Het evenredigheidsbeginsel maakt uiteraard ook deel uit van het publiekrechtelijke sanctierecht. Uit dit beginsel kan een aantal normen worden afgeleid:
ne bis in idem/una via/nemo debet bis vexari [68]
normen met betrekking tot de cumulatie van sancties, waaronder:eendaadse samenloop, voortgezette handeling, meerdaadse samenloop
normen met betrekking tot de zwaarte van de sanctie, zoals het gebod de sanctie af te stemmen op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en de persoon van de dader;
normen met betrekking tot de keuze tussen sancties;
Het beginsel is in het strafrecht en het materiële boeterecht meer uitgewerkt dan in het overige publiekrechtelijke sanctierecht. Artikel 3:4, tweede lid, Awb kan worden beschouwd als een algemene codificatie van het evenredigheidsbeginsel in het bestuursrecht. Voor de last onder dwangsom geldt bovendien artikel 5:32, vierde lid, laatste volzin, Awb: het bedrag van de dwangsom dient in een redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Op grond van het evenredigheidsbeginsel dient het bestuursorgaan de hoogte van de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. Bij de bestuurlijke boete in de sociale zekerheidswetgeving is artikel 3:4, tweede lid, Awb opzijgezet door het in de betrokken regelgeving opgenomen gebod de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid (en de persoon van de betrokkene). [69] Voorgesteld artikel 5.4.1.7 Awb regelt een hardheidsclausule voor boetestelsels waar de hoogte van de bestuurlijke boete in een wettelijk voorschrift is vastgelegd (tarifering) en het gebod de hoogte af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Overigens kan de rechter bij bestraffende sancties met een beroep op het evenredigheidsbeginsel in artikel 6 EVRM de door de wetgever in een tariefsysteem 'vastgetimmerde' zwaarte van een bestraffende sanctie opzijzetten.
We zullen hierna dat de administratieve rechter het evenredigheidsbeginsel geschonden kan achten, indien bij een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete een in het strafrecht uitgewerkte en uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende norm, zoals die met betrekking tot de voortgezette handeling, niet is nageleefd. Het evenredigheidsbeginsel is voorts een beginsel dat verankerd is in het EU-recht: het is een gemeenschapsrechtelijk rechtsbeginsel [70] dat zowel bij sanctiebesluiten genomen door de Commissie als die genomen door de bestuursorganen van de lidstaten in acht moet worden genomen en besloten ligt in artikel 6 EVRM. [71]
Uit het evenredigheidsbeginsel vloeit voort dat iemand niet twee maal mag worden geconfronteerd het een vervolging voor hetzelfde strafbare feit (non bis in idem). In ons recht geldt non bis in idem op basis van artikel 68 Sr en de daaraan gegeven uitleg uitsluitend bnnen het strafrecht. Mede daarom is in vrijwel elke boeteregeling een una via-regeling opgenomen: een regeling om te voorkomen dat iemand voor hetzelfde feit zowel een straf als een bestuurlijke boete krijgt opgelegd. In situaties waarin een feit zowel strafbaar als beboetbaar is, dient door het boetebevoegde bestuursorgaan met de bestuursorganen van het openbaar ministerie te worden overlegd. Een vergelijkbare regeling geldt bij bestuursdwang en de last onder dwangsom. [72]
Los van de - in ieder geval voor leken niet altijd te volgen [73] - mogelijkheid dat de betrokkene zonder schending van artikel 68 Sr wordt geconfronteerd met de vervolging voor een aantal wel zeer verwante strafbare feiten die net niet als hetzelfde feit in artikel 68 Sr kunnen worden beschouwd, gaat de beteugeling van de sanctionerende overheid naar huidig recht mij niet ver genoeg. Indien iemand zijn inkomsten niet opgeeft aan de belastinginspecteur en de instanties die hem huursubsidie, een kleine WW- en/of WAO-uitkering en een aanvullende bijstandsuitkering verstrekken, dan kan de betrokkene met een groot aantal sancties (bestuurlijke boeten) worden geconfronteerd. [74] Steeds heeft de betrokkene een andere norm geschonden, dus er is geen sprake van hetzelfde feit. [75] De bestuursorganen met een boetebevoegdheid zijn veelal niet bevoegd om af te zien van een boetebeschikking, uitsluitend omdat de betrokkene gelet op het totaal aan reeds opgelegde boetebeschikkingen reeds genoeg is gestraft. Dat geldt ook voor het in verband daarmee lager vaststellen van de bestuurlijke boete. Een vergelijkbaar probleem kan zich bij de externe samenloop van herstelsancties voordoen. [76]
De (externe) samenloopproblemen doen zich in de verhouding tussen het strafrecht en het bestuursrecht niet uitsluitend voor bij de bestuurlijke boete. [77] Inmiddels hebben we samenloopcasus gezien van een strafrechtelijke voorlopige maatregel met een inmiddels vernietigd bestuurlijk sanctiebesluit, [78] van een last onder dwangsom met een strafrechtelijke voorwaardelijke geldboete, [79] van een punitieve intrekking van een standplaatsvergunning met een strafrechtelijke taakstraf [80] en van een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met een terugvordering van de genoten uitkering wegens dezelfde inkomsten uit één strafbaar feit. [81] Naar huidige recht is de betrokkene bij ongelijksoortige bestuursorganen eenvoudigweg te vaak de pineut, de met het voorontwerp vierde tranche Awb voorgestelde samenloop- en una via-regeling en het gecodificeerde evenredigheidsbeginsel bieden niet de door mij gewenste bescherming tegen overkill door al dan niet bewust krachtig langs elkaar werkende bestuursorganen.
Zoals ik eerder al schreef, wordt in het Voorontwerp vierde tranche Awb voorgesteld om een regeling op te nemen van samenloop en una via. Deze is voor verbetering vatbaar. [82] Met de vierde tranche Awb dient echter ook de verplichting voor bestuursorganen te worden opgenomen om rekening te houden met bestuurlijke en strafrechtelijke sancties die wegens vergelijkbare feiten of gedragingen, alsmede de bevoegdheid voor het bestuursorgaan om op grond daarvan af te zien van het nemen van het sanctiebesluit of een ander (minder zwaar) sanctiebesluit te nemen en de bevoegdheid voor de administratieve rechter om dat desnoods ex nunc oordelend af te dwingen. [83] Ook voor het strafrecht kan erkenning van het evenredigheidsbeginsel nuttig zijn. [84] Corstens, Doorenbos en Roording stelden dat voor in 1992: 'De rechter (en de officier van Justitie in het kader van zijn sanctiebevoegdheden) zou zich bij cumulatie van sancties steeds dienen af te vragen of het totaal van sancties nog wel in een redelijke verhouding staat tot hetgeen de dader heeft misdaan en tot hetgaan van hem persoonlijk en maatschappelijk kan worden gevergd.' [85] Een dergelijke regeling zou voorts sporen met het EG-recht, waarin een dergelijke norm al wel is erkend. Zo overwoog het Hof van Justitie in het Walt Wilhelm-arrest over een mededingingszaak:
'overwegende dat de mogelijkheid van cumulatie van sancties niet uitsluit, dat twee parallel lopende, ter verwezenlijking van verschillende doelstellingen aanhangig gemaakte procedures mogen worden ingesteld; dat wanneer aldus (
) tweeërlei procedure mag worden gevoerd, zulks in feite een gevolg is van de bijzondere wijze, waarop voor wat de ondernemersafspraken betreft, de bevoegdheden tussen de gemeenschap en de lid-staten zijn verdeeld, dat wanneer de mogelijkheid van tweeërlei procedure tot oplegging van tweeërlei sanctie zou leiden, algemene billijkheidsgronden (
) medebrengen, dat bij bepaling der straf met eerdere beslissingen van repressieve aard rekening dient te worden gehouden.' [86]
4 EU-sanctierecht
Algemeen
De Europese Unie is gegrond op drie pijlers: de gemeenschap, het gemeenschappelijke buitenlands en veiligheidsbeleid en de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken. Voor ons thema zijn de eerste en de derde pijler van belang. De bevoegdheden van de instellingen van de Europese Unie iets te bepalen op het terrein van de rechtshandhaving zijn verdeeld over de communautaire 'eerste' pijler en de intergouvernementele 'derde' pijler (titel IV, artikelen 29 tot en met 42 EU-Verdrag: bepalingen inzake politiële en justitiële strafzaken). De bevoegdheden op het terrein van het strafrecht bevinden zich vooral in de derde pijler, maar niet uitsluitend.
Gelet op het onderwerp van mijn bijdrage beperk ik me tot de bevoegdheden ten aanzien van sancties. In de eerste plaats gaat het hier om de sanctiebevoegdheden die het communautaire recht aan communautaire instellingen geeft. In de tweede plaats om de eisen die het communautair recht stelt aan nationale sanctiebevoegdheden en tenslotte om de normen die in de derde pijler met betrekking tot nationale sancties zijn gesteld.
EG-rechtelijke sancties
De Europese Commissie en de Europese Centrale Bank beschikken over bevoegdheden om niet-strafrechtelijke sancties, herstelsancties en bestraffende sancties zoals de bestuurlijke boete op te leggen. Van een algemene codificatie daarvan is evenwel geen sprake.
De mogelijkheden van de Europese Commissie om zelf sancties op te leggen zijn gering. Bekende sanctiebevoegdheden van de Europese Commissie zijn de bevoegdheden in het europese mededingingsrecht. De Commissie beschikt daar over de bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen of een bestuurlijke boete (artikel 83, tweede lid, aanhef en onder a, EG-Verdrag). [87] De Europese Centrale Bank beschikt over dezelfde sanctiebevoegdheden op haar terrein (artikel 110, derde lid, EG-Verdrag). [88]
De handhaving van gemeenschapsrecht is een gedeelde verantwoordelijkheid, [89] waarbij de lidstaten meestal over de sanctiebevoegdheden beschikken. De communautairrechtelijke eisen aan de nationale handhaving en de sancties in het nationale recht nemen in belang steeds verder toe. Het strafrecht kan zich daaraan niet onttrekken.
De lidstaten van de Europese Unie mogen met de uitoefening van hun sanctiebevoegdheden geen ongeoorloofde inbreuk maken op de vrijheden binnen de Europese Gemeenschap (de vrijheden van goederenverkeer, personenverkeer, dienstenverkeer en kapitaalverkeer). Deze eis geldt evenzeer voor het strafrecht als voor het bestuursrecht. Zo overwoog het Hof van Justitie in het Casati-arrest [90] dat de lidstaten in beginsel verantwoordelijk zijn voor de regels van straf- en strafprocesrecht, maar dat volgens vaste rechtspraak het gemeenschapsrecht daaraan grenzen stelt voorzover het de fundamentele vrijheden betreft: 'The administrative measures must not go beyond what is strictly necessary, the control procedures must not be conceived in such a way as to restrict the freedom required by the treaty and they must not be accompanies by a penalty which is so disproportionate to the gravity of the infringement that it becomed an obstacle to the exercise of that freedom.' [91] Ook de strafrechter is verplicht het gemeenschapsrecht toe te passen en zorg te dragen voor de volle werking daarvan en desnoods een nationale wettelijke regeling buiten toepassing te laten. [92]
gemeenschapstrouw
De Lid-Staten van de Europese Unie zijn voorts verplicht het gemeenschapsrecht loyaal te handhaven (artikel 10 EG-Verdrag: gemeenschapstrouw). [93] Indien een gemeenschapsregeling geen specifieke sanctie op de overtreding van de bepalingen daarvan vaststelt of daartoe naar nationale regelgeving verwijst, zijn de lidstaten verplicht de toepassing van het gemeenschapsrecht zeker te stellen. De door een lidstaat gekozen handhaving dient te voldoen aan de vereisten van non-discriminatie, evenredigheid, effectiviteit en afschrikwekkendheid. [94] Deze eisen gelden niet alleen voor de bestuursrechtelijke handhaving. Voor het strafrecht geldt dat de gemeenschapstrouw met zich brengt dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van nationaal recht. 'Zij zijn daarbij weliswaar vrij in hun keuze van de op te leggen sancties, doch deze moeten hoe dan ook doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.' [95] Heel duidelijk is het arrest Nunes de Matos inzake Portugese ESF-fraude: [96]
'Wanneer een gemeenschapsregeling geen specifieke strafbepaling met betrekking tot een overtreding bevat of daarvoor verwijst naar de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, zijn de lidstaten ingevolge artikel 10 EG (ex artikel 5) verplicht, alle passende maatregelen te nemen om de draagwijdte en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht te verzekeren (
).
Daartoe dienen de lidstaten er met name op toe te zien, dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Zij zijn daarbij vrij in hun keuze van de op te leggen straffen, maar deze moeten wel doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (
).
Verder dienen de nationale autoriteiten even energiek op te treden tegen overtredingen van het gemeenschapsrecht als wanneer het gaat om de handhaving van een overeenkomstige nationale wettelijke regeling (
). Hetzelfde geldt wanneer een gemeenschapsregeling wel in bepaalde sancties bij overtreding voorziet, maar niet uitputtend regelt, welke sancties de lidstaten kunnen opleggen. (
)
Op de tweede vraag moet mitsdien worden geantwoord, dat artikel 10 EG de lidstaten verplicht tot het nemen van alle maatregelen waarmee kan worden opgetreden tegen gedragingen die de financiële belangen van de Gemeenschap schaden. Dergelijke maatregelen kunnen strafrechtelijke sancties inhouden, ook wanneer de gemeenschapsregeling enkel voorziet in een civielrechtelijke sanctie. De vastgestelde sanctie moet overeenkomen met die welke van toepassing is bij vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht, en dient doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn.'
verscherping
Sinds ongeveer 1995 is de Gemeenschap de eisen aan de lidstaten op het terrein van de handhaving gaan verscherpen. [97] Van belang zijn hier HvJEG 27 oktober 1992 (zaak C-240/90) en Verordening 2988/95. [98] In het arrest overwoog het Hof van Justitie ondermeer:
'Het Hof heeft herhaaldelijk verklaard, dat de Gemeenschap bevoegd is tot het instellen van alle sancties die nodig zijn voor de doeltreffende toepassing van de regelingen op het gebied van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Deze bevoegdheid is gebaseerd op de artikelen 40, lid 3, en 43, lid 2, EEG-Verdrag.
Blijkens de rechtspraak kan het om verschillende soorten sancties gaan. Zo heeft het Hof bij voorbeeld de rechtmatigheid erkend van maatregelen die inhielden, dat een ondernemer een ten onrechte ontvangen voordeel met rente moest terugbetalen (
) dan wel de met dat voordeel overeenkomende waarborg verbeurde (
). Ook heeft het Hof vastgesteld, dat de verbeurte van een waarborg een met het gemeenschapsrecht verenigbare sanctie is, indien die waarborg slechts de nakoming van een door de betrokkenen vrijwillig aangegane verplichting garandeert en dezen geen financieel voordeel van de Gemeenschap hebben ontvangen (
).
Deze sanctiebevoegdheid impliceert, dat de Gemeenschap op het gebied van het gemeenschappelijk landbouwbeleid gemachtigd is, sancties in te stellen die door de nationale autoriteiten kunnen worden toegepast tegen marktdeelnemers die zich schuldig hebben gemaakt aan fraude.'
[99]
Verordening 2988/95 is een gemeenschappelijk juridisch kader voor alle communautaire beleidsgebieden ter bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen. [100] Het gemeenschappelijk landbouwbeleid is een belangrijke wortel van deze verordening. In de artikelen 4 en 5 wordt een aantal maatregelen en sancties opgesomd die in dit kader door een sectorregeling van toepassing zouden kunnen worden verklaard. De verordening bevestigt slechts de bevoegdheden die de commissie al heeft. De verordening is een codificatie.
De maatregelen bestaan uit het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel met de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk verkregen bedragen terug te betalen, het volledige of gedeeltelijke verlies van de gestelde zekerheid (artikel 4).
De administratieve sancties zijn: bestuurlijke boete, toeslag naast terug te vorderen bedrag (met afschrikkend karakter), volledige of gedeeltelijke intrekking van een toegekend voordeel van ook dat deel dat niet wederrechtelijk is genoten, uitsluiting, tijdelijke intrekking van een goedkeuring of erkenning, het verlies van een zekerheid of borgsom of het opnieuw verschaffen van het bedrag van een ten onrechte vrijgegeven zekerheid en eventuele andere vergelijkbare bij sectorregeling geregelde vermogenssancties.
De Gemeenschap is met andere woorden in beginsel bevoegd een groot aantal bestuurlijke, ook bestraffende, sancties op te leggen of de oplegging daarvan aan lidstaten voor te schrijven. Er zijn weinig problemen indien de Commissie in een richtlijn vrij gedetailleerde voorschriften opneemt over sancties en de keuze laat aan de Lidstaten om strafrechtelijke of bestuursrechtelijke sancties te regelen. Zijn de Gemeenschappen echter ook bevoegd om strafrechtelijke sancties voor te schrijven?
Twee recent voorgestelde richtlijnen hebben de discussie over de vraag of de EG bevoegdheden ten aanzien van het nationale strafrecht heeft, doen oplaaien.
milieurichtlijn
In de voorgestelde richtlijn van 13 maart 2001 inzake milieubescherming door het strafrecht wordt voorgesteld minimumnormen aan de bestanddelen van strafbare feiten vast te stellen die een inbreuk vormen op het gemeenschapsrecht ter bescherming van het milieu. Voor ons onderwerp is vooral voorgesteld artikel 4 van belang. Daarin wordt voorgeschreven dat de lidstaten ervoor zorgen dat op de voorgeschreven strafbare feiten (die weer in nauwe relatie staan tot een vijftigtal EG-richtlijnen en verordeningen op milieugebied) doeltreffende, evenredige en afschrikkende straffen worden gesteld. Ten aanzien van natuurlijke personen moeten de lidstaten voorzien in strafrechtelijke sancties, die in ernstige gevallen tot vrijheidsstraf kunnen gaan. Ten aanzien van natuurlijke personen en rechtspersonen dienen de lidstaten in voorkomend geval te voorzien in dezelfde sancties die ook in het zojuist weergegeven artikel 11 van de voorgestelde richtlijn financiële EG-belangen werden genoemd.
Tot nu toe heeft de Raad voorstellen van de Commissie waarin de lidstaten werden verplicht uitsluitend met strafrechtelijke middelen te handhaven kunnen tegenhouden. Er zijn geen communautaire bepalingen met een dergelijke inhoud van kracht geworden. [101] Op het terrein van de strafrechtelijke bescherming van het milieu ligt er een voorstel-Kaderbesluit van Denemarken [102] dat aansluit bij de Overeenkomst inzake de bescherming van het milieu door het strafrecht [103] van de Raad van Europa.
Als motief voor het desondanks doen van een voorstel voor een richtlijn voert de Commissie aan dat uit ervaring zou zijn gebleken, dat de op dit moment door de lidstaten gehanteerde sancties niet steeds volstaan om een volledige conformiteit met het gemeenschapsrecht te bewerkstelligen. Zo schrijft de Commissie:
'Niet alle lidstaten voorzien in strafrechtelijke sancties tegen de meest ernstige inbreuken op de bepalingen van het Gemeenschapsrecht ter bescherming van het milieu. Er zijn nog steeds vele vormen van ernstige overtreding van het Gemeenschapsrecht op het gebied van de milieubescherming waarop geen voldoende afschrikwekkende en doeltreffende straffen staan. (
)
In vele gevallen zullen enkel strafrechtelijke sancties een voldoende afschrikkende werking hebben. In de eerste eplaats is het opleggen van strafrechtelijke sancties een vorm van sociale afkeuring van een kwalitatief andere orde dan administratieve sancties of een civielrechtelijke vergoedingsregeling. Strafrechtelijke sancties spreken duidelijke taal ten opzichte van overtreders en zij hebben een veel groter afschrikkend effect. (
)
In de tweede plaats zijn de middelen waarover in het kader van de strafrechtelijke vervolging en strafrechtelijk onderzoek (en de bijstand tussen lidstaten) kan worden beschikt krachtiger dan de instrumenten van het bestuurs- en burgerlijke recht en kunnen zij het onderzoek dus doeltreffender maken. Voorts is er de bijkomende garantie van onpartijdigheid van de instanties die het onderzoek verrichten, omdat andere dan de administratieve instanties die exploitatie- of lozingsvergunningen hebben afgegeven bij het strafrechtelijk onderzoek zullen zijn betrokken.
Er moet bijgevolg een minimumnorm worden vastgesteld wat betreft de bestanddelen van strafbare feiten die een inbreuk vormen op het Gemeenschapsrecht ter bescherming van het milieu. Met het oog op een betere en geharmoniseerde toepassing ervan in alle lidstaten verdient het de voorkeur op communautair in plaats van op nationaal [niveau] op te treden (artikel 5, lid 2, EGV).'
[104]
'Hoewel het Gemeenschapsrecht in bepaalde gevallen de lidstaten reeds kan verplichten om te voorzien in strafrechtelijke sancties uit hoofde van artikel 10 EGV, is er op het ogenblik nog geen communautaire bepaling die dit soort sancties uitdrukkelijk voorschrijft. Bijgevolg is er niet alleen een gebrek aan rechtszekerheid in verband met de verplichting van de lidstaten om te voorzien in strafrechtelijke sancties, maar is er evenmin sprake van een minimumnorm of een
acquis communautaire ten aanzien van misdrijven ten nadele van het milieu.'
[105]
De voorgestelde verordening is door een aantal auteurs kritisch besproken. [106] Buruma en Somsen stellen vast dat de in de richtlijn voorgestelde verplichting om met strafrechtelijke middelen te handhaven in strijd komt met het fundamentele uitgangspunt bij richtlijnen dat lidstaten over procedurele en institutionele autonomie beschikken bij de implementatie en handhaving daarvan. Ze vervolgen:
'Het is een vergissing het principe van nationale autonomie bij de implementatie en handhaving van EG richtlijnen af te doen als bewijs van de koppigheid waarmee lidstaten hun soevereiniteit pogen te beschermen. Het uitgangspunt dient eerder haar grondslag in doelmatigheidsoverwegingen van rechtseconomische aard, die uitgaan van de legitimiteit en waarde van bestaande procedurele en materiële verschillen tussen nationale rechtssystemen, en is daarom ook niet absoluut. Niettemin, omdat mag worden verondersteld dat deze verschillen het product zijjn van weldoordachte nationale keuzes, is een bijzondere rechtvaardiging vereist voor het doorkruisen van deze keuzes door middel van harmonisatie.'
[107]
Bescherming financiële belangen EG
In het voorstel van 23 mei 2001 voor een richtlijn betreffende de strafrechtelijke bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap [108] wordt voorgesteld het materiële strafrecht te harmoniseren voor wat betreft de definitie van fraude, corruptie, het witwassen van geld waardoor de financiële belangen van de Gemeenschappen worden geschaad, alsmede de strafrechtelijke aansprakelijkheid en de strafrechtelijke sancties.
Voor ons onderwerp is van belang dat de voorgestelde richtlijn enkele bepalingen bevat ten aanzien van strafrechtelijke sancties. In artikel 10 wordt ten aanzien van natuurlijke personen bepaald dat op de voorgeschreven strafbare feiten doeltreffende, evenredige en afschrikkende strafrechtelijke sancties worden gesteld, met inbegrip, tenminste bij ernstige fraude, van vrijheidsstraffen. Bij geringe fraude (minder dan 4000) en bij het ontbreken van strafverzwarende omstandigheden kunnen ook sancties van andere aard worden toegepast. In artikel 11 wordt ten aanzien van rechtspersonen bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om sancties te kunnen treffen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn; deze sancties omvatten al dan niet strafrechtelijke geldboetes. Ze kunnen ook andere maatregelen omvatten, zoals de uitsluiting van het voordeel van een gunstige regeling van de overheid of van overheidssteun, het tijdelijk of permanent verbod op het uitoefenen van commerciële activiteiten, de plaatsing onder toezicht van de rechter en een gerechtelijke maatregel tot liquidatie. Artikel 12 schrijft ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (confiscatie) voor.
Op het terrein van de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap zijn al een Verordening (2988/95) en een (derde pijler-)Overeenkomst tot stand gekomen met een aantal daarbij behorende protocollen. [109] De Commissie komt met een richtlijn met vergelijkbare inhoud omdat de ratificatie van de genoemde overeenkomst en protocollen de beschikbaarheid van het benodigde instrumentarium ter bestrijding van EG-fraude onwenselijk vertraagt: het zal waarschijnlijk niet vóór 2002 in werking treden. De Commissie vervolgt:
'Bijna zes jaar na de vaststelling van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen moetworden geconstateerd dat de doelstelling inzake harmonisatie niet is bereikt en dat het ontbreken van minimumnormen voor de strafrechtelijke bescherming die daadwerkelijk in de hele Europese Unie van toepassing zijn, nog steeds in het nadeel werkt van de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap.'
[110]
'De Raad neemt (
) de nodige maatregelen aan op het gebied van de preventie en bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Gemeenschap worden geschaad, om in de lidstaten een doeltreffende en gelijkwaardige bescherming te bieden. Deze maatregelen hebben geen betrekking op de toepassing van het nationale strafrecht of de nationale rechtsbedeling.'
De Commissie besteedt uiteraard bijzondere aandacht aan de interpretatie van de daarin opgenomen uitzondering op de bevoegdheid van de Raad. De interpretatie daarvan is immers van groot belang voor de vraag of de materie van de richtlijn inderdaad als eerste pijler- en niet als derde pijler-instrument mag worden geregeld. Volgens de Commissie hebben de voorgestelde bepalingen geen betrekking op de toepassing van het nationale strafrecht of de nationale rechtsbedeling. De genoemde uitzondering in artikel 280, vierde lid, EG-Verdrag heeft volgens haar geen betrekking op het gehele strafrecht en het strafrecht in het algemeen, maar slechts op twee bijzondere aspecten die bovendien strikt moeten worden uitgelegd. 'Noch de formulering, noch de juridische context van deze bepaling staan eraan in de weg dat maatregelen worden goedgekeurd die een bepaalde strafrechtelijke harmonisatie ten doel hebben, zolang deze 'geen betrekking hebben op de toepassing van het nationale strafrecht of de nationale rechtsbedeling'. [111] De Commissie schrijft:
'De bepalingen van de BFB-instrumenten die de harmonistaie van de definitie van strafbare feiten, de aansprakelijkheid en de sancties ten doel hebben, hebben immers noch betrekking op de toepassing van het nationale strafrecht noch op de nationale rechtsbedeling, aangezien zowel de omzetting van deze bepalingen in nationaal recht als de vervolging en de bestraffing van deze inbreuken door de nationale autoriteiten onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen.'
[112]
Politiek is de vraag natuurlijk van groot belang. Immers: de verhouding tussen eerste en derde pijler wordt verduidelijkt. Met het creëren van de twee genoemde pijlers is er een competentiestrijd ingebouwd tussen de Gemeenschap en de Unie. Ik hoop dat het Hof van Justitie zal vaststellen dat de richtlijn bevoegdelijk kan worden uitgevaardigd, bijvoorbeeld omdat het hof een interpretatie van de uitzondering geeft die uitsluitend betrekking heeft op het strafprocesrecht en de justitiële organisatie en niet op het materiële strafrecht. Dat komt de handhaving ten goede, want ook het EU-recht moet worden gehandhaafd. Zonder duidelijke bevoegdheden van de instellingen van de EU en met een vrijwel uitsluitende verantwoordelijkheid van de lidstaten komt er van die handhaving op dit terrein maar weinig terecht.
Derde-pijlereisen aan nationale sancties [115]
Voor ons onderwerp is met name van belang dat de Europese Raad van Tampere van 16 oktober 1999 concludeerde dat de intensivering van de justitiële en politële samenwerking met twee middelen moet worden bereikt: (gedeeltelijke) harmonisatie van het strafrecht van de lidstaten en het beginsel van wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen. De voortgang van de voornemend bij die top van Tampere is geëvalueerd op de top van Laken van 14 en 15 december 2001. In de periode tussen deze twee toppen is een aantal halfjaarlijkse bijwerkingen van het scoreboard verschenen van de vorderingen op het gebied van de totstandbrenging van de Europese rechtsruimte.
Uit deze bijgewerkte scoreboards komt grote activiteit naar voren. Een van deze activiteiten betreft de beoogde (beperkte) harmonisatie van het strafrecht. Zo treffen we voornemens aan tot het formuleren van gemeenschappelijke definities, strafbaarstelling en sancties met betrekking tot illegale drugshandel, corruptie, milieucriminaliteit, voetbalvandalisme, vreemdelingenhaat, high-tech-criminaliteit, diverse vormen van fraude (met overheidsopdrachten, belastingfraude, financiële belangen van de EG) en valsemunterij met de euro.
Voor ons onderwerp zijn vooral de kaderbesluiten van belang, die immers de harmonisatie van het strafrecht van de lidstaten ten doel hebben. Uit deze (voorgestelde) kaderbesluiten komt bij het voorschrijven van bepaalde sancties steeds ongeveer het volgende systeem naar voren. Nadat de voor te schrijven deliktsomschrijving wordt geschetst, wordt bepaald welke maximumstraffen ten minste behoren te gelden voor natuurlijke personen en welke voor rechtspersonen.
Zo luidt artikel 4 van het voorstel-Kaderbesluit Mensenhandel bijvoorbeeld:
'Elke lidstaat moet de maatregelen nemen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat een misdrijf, zoals bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3 strafbaar is, en wel met daadwerkelijke, evenredige en afschrikkende straffen, inclusief hechtenis, met een maximumstraf die niet minder dan zes jaar mag bedragen.
2. Onverminderd bijkomende definities in de nationale wetgeving, moet elke lidstaat de maatregelen nemen die nodig zijn om ervoor te zorgen dat een misdrijf zoals bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3 strafbaar is, en wel met hechtenis, met een maximumstraf die niet minder mag bedragen dan tien jaar, wanneer:
- sprake is van bijzondere ruwheid, of
- een en ander aanzienlijke opbrengsten meebrengt, of
- het misdrijf is begaan in het kader van een criminele organisatie.'
Vergelijkbare voorschriften (met andere minimale maxima) kunnen bijvoorbeeld worden aangetroffen in artikel 4 en 5 voorstel-kaderbesluit illegale drugshandel, [116] artikel 5 voorstel-Kaderbesluit terrorismebestrijding [117] en artikel 5 voorstel-Kaderbesluit kinderpornografie. [118]
Artikel 9 van het voorstel-Kaderbesluit terrorisme luidt:
'De lidstaten zorgen ervoor dat aan rechtspersonen die ingevolge artikel 8, lid 1, aansprakelijk worden geacht, sancties kunnen worden opgelegd die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, waartoe strafrechtelijke of niet-strafrechtelijke geldboetes behoren; tevens kunnen andere sancties worden opgelegd zoals:
(a) uitsluiting van aanspraak op uitkeringen of steun van de overheid;
(b) tijdelijke of blijvende uitsluiting van commerciële activiteiten;
(c) plaatsing onder gerechtelijk toezicht;
(d) gerechtelijke surseance van betaling;
(e) tijdelijke of blijvende sluiting van de vestiging die is gebruikt voor het plegen van de strafbare feiten.'
Vergelijkbare bepalingen treffen we aan in de artikelen 8 Voorstel-kaderbesluit illegale drugshandel, 6 Voorstel-kaderbesluit Mensenhandel en artikel 7 voorstel-Kaderbesluit kinderpornografie.
De opsomming van de sancties die aan rechtspersonen zouden kunnen worden opgelegd is facultatief. [119] Ik kan me echter voorstellen dat het opnemen van een verbeterde regeling van sancties voor rechtspersonen in het Wetboek van Strafrecht leidt tot de vaststelling dat de in deze opsomming opgenomen sancties daarbij zouden kunnen worden opgenomen. Een aantal van deze sancties is overigens geschikt om niet door de rechter, maar door een al dan niet justitieel bestuursorgaan te worden opgelegd. Maar daarover later meer.
Interessant is nog dat de vergadering van de JBZ-raad van 6 en 7 december 2001 zich heeft gebogen over het systeem dat moet worden gekozen bij de harmonisatie van de straffen. Er is nog geen volledige overeenstemming bereikt: het Spaanse voorzitterschap is nu aan zet. Het Belgische voorzitterschap stelde naar aanleiding van de discussies en de opties ter tafel voor om uit te gaan van een systeem volgens welke de door de Unie voor te schrijven strafsanctie bestaat uit een keuze tussen vier niveaus minimale strafmaxima:
Niveau 1: straffen die tot uitlevering kunnen leiden (algemene regel);
Niveau 2: straffen waarbij het maximum tussen 1 en 5 jaar ligt (specifieke criteria);
Niveau 3: straffen waarbij het maximum tussen 5 en 10 jaar ligt (specifieke criteria);
Niveau 4: straffen waarbij het maximum meer bedraagt dan 10 jaar (gevallen waarop de zwaarste straffen van toepassing zijn). [120]
Dit systeem zou de lidstaten voldoende ruimte bieden om de sanctie in te passen in het nationale rechtssysteem. De keuze voor een bepaald niveau zou dienen te worden gebaseerd op een onderzoek naar de relevante wettelijke straffen waarin de wetgeving van de lidstaten voorziet. De Nederlandse regering [121] meent dat de bandbreedte te ruim is en heeft benadrukt dat minimumstraffen niet aanvaardbaar zijn voor Nederland. In de kaderbesluiten tot nu toe en het hier voorgestelde harmonisatiesysteem wordt steeds uitgegaan van minimale maximumstraffen en niet van strafminima.
Deze korte schets laat zien dat de invloed van het EU-recht op het nationale strafrecht al aanzienlijk is en dat het EU-recht al belangrijke eisen stelt of al stellen aan het nationale strafrecht publiekrechtelijk sanctierecht. De in de richtlijnen en EU-kaderbesluiten genoemde mogelijke sancties voor rechtspersonen kunnen inspiratie bieden bij de door De Hullu in § 1.7 van zijn preadvies terecht bepleite bezinning op het sanctiearsenaal voor rechtspersonen in het Wetboek van Strafrecht.
5 sanctie, constitutie en bestraffende sancties - enkele opmerkingen
Het constitutioneel recht is een belangrijk onderdeel van het publiekrechtelijke sanctierecht. Onze Grondwet bevat vrij weinig materiële normen en dat geldt ook de voor het sanctierecht belangrijke normen. Daar komt bij dat we geen constitutionele rechter kennen en zelfs moeten uitgaan van het toetsingsverbod (artikel 120 Grondwet). Anders dan in andere landen het geval is waar wel een vorm van constitutionele rechtspraak bestaat, heeft de Grondwet de ontwikkelingen op het terrein van het sanctierecht niet erg gestuurd. Het EVRM en het IVBPR zijn van veel groter belang, vooral voor bestraffende sancties.
Ik wil me in het kader van dit preadvies beperken tot de meest actuele vragen van dit moment en die lijken mij samen te hangen met de door een bestuursorgaan opgelegde bestraffende sanctie, met name de bestuurlijke boete. [122] Zoals bekend, heeft de wetgever inmiddels een grote hoeveelheid bevoegdheden tot het opleggen van een bestuurlijke boete gecrëeerd. Ook is er jurisprudentie voorhanden waarin bepaalde sancties met enige regelmaat als bestraffend worden aangemerkt.
In de literatuur is wel de vraag opgeworpen of de transformatie van strafbare naar beboetbare feiten betekent dat de waarborg van sanctionering door de rechter (ook wel procesverplichting genoemd) wordt geschonden en of in dit opzicht aan artikel 113, eerste lid, Grondwet normen kunnen worden ontleend. Indien de bepaling met zich zou brengen dat niet alleen strafbare feiten, maar ook beboetbare feiten door een tot de rechterlijke macht behorende rechter zouden moeten worden opgelegd, dan zou het huidige wetgevingsbeleid ongrondwettig zijn. Artikel 113, eerste lid, Grondwet is echter uitsluitend bedoeld voor 'echte' strafbare feiten. [123]
Deze vragen zijn ook gesteld in de landen met constitutionele rechtspraak en een boetestelsel, bijvoorbeeld Frankrijk en Spanje.
In Frankrijk [124] is het sinds 1989 [125] vaste rechtspraak van de constitutionele rechter dat de wetgever de vrijheid heeft om het opleggen van bestraffende sancties ('sanction ayant le caractère d'une punition' [126]) op te dragen aan bestuursorganen, mits het opleggende bestuursorgaan wordt verplicht bij het opleggen ervan een aantal beginselen in acht te nemen, te weten: le principe de légalité des délits et des peines, le principe de non-rétroactivité de la loi penale d'incrimination plus sévère, le principe de nécessité des peines en le principe du respect des droits de la défense. [127]
In Spanje heeft artikel 25 van de Grondwet van 1978 [128] de jurisprudentie van het Tribunal Constitucional (en van hoogste rechters) [129] opgeleverd volgens welke bepaalde op strafrechtelijke beginselen gelijkende normen ook bij de uitoefening van de Potestad administrativa sancionadora in acht moesten worden genomen. [130] Na ad hoc regelgeving was titel IX van de Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común uit 1992, een wet enigszins te vergelijken met onze Algemene wet bestuursrecht, de eerste algemene codificatie van enkele beginselen die gelden voor de Potestad administrativa sancionadora: principio de legalidad (artikel 127), irretroactividad (artikel 128), principio de tipicidad (artikel 129), responsibilidad (artikel 130), principio de proporcionalidad (artikel 131), prescripción (artikel 132), concurrencio de sanciones (artikel 133) en principios del procedimiento sancionador (artikelen 134-138).
Nu artikel 113, eerste lid, Grondwet geen waarborgend effect heeft voor bestraffende sancties die niet door de rechter, maar door een bestuursorgaan (justitieel of niet) worden opgelegd, moet worden teruggevallen op artikel 6 EVRM en de interpretatie daarvan door het EHRM. Zoals bekend staat artikel 6 EVRM toe dat een bestraffende sanctie door een bestuursorgaan wordt opgelegd, mits toegang bestaat tot een onafhankelijke rechter met full jurisdiction. Ook moet door het bestuursorgaan een aantal in artikel 6 EVRM neergelegde waarborgen worden gerespecteerd om de gehele procedure te kunnen beschouwen als een 'fair trial.' Van dit jurisprudentiële regelsysteem is inmiddels weinig terug te vinden in onze Grondwet.
Het uitgangspunt van de wetgever is dat deze waarborgen in de boeteprocedure worden opgenomen en de noodzaak daarvan wordt niet bestreden. Natuurlijk valt er wel te twisten over de wijze waarop de vertaalslag van deze waarborgen in de regelgeving is neergelegd. Omdat ik mij in mijn preadvies beperk tot het sanctiestelsel en de meer materieelrechtelijke punten, laat ik de procedurele aspecten hier rusten. Ik heb bovendien de indruk dat de debatten over de invulling van deze procedurele aspecten in hoofdlijnen wel zijn gevoerd. Wel moet me van het hart dat ik het zwijgrecht graag anders geregeld zou willen zien: in plaats van de omschrijving van de jurisprudentiële regel op basis van artikel 6, eerste lid, EVRM in voorgesteld artikel 5.0.11 Awb, zou ik liever zien dat artikel 29 Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard om het strafprocesrecht en het boeteprocedurerecht niet onnodig uiteen te laten lopen. Vooral in situaties waarin één enkel onderzoek de voorbereiding kan zijn van zowel de oplegging van een herstelsanctie, als van een bestuurlijke boete en de vervolging voor een gepleegd strafbaar feit, en die zijn er nogal wat, lijkt me dit noodzakelijk.
In de recente jurisprudentie over de bestuurlijke boete valt de rol van het legaliteitsbeginsel, lex certa en lex mitior op (artikelen 16 Grondwet, 7 EVRM, 15 IVBPR, 1 Sr en 5.0.4 Awb). Ik heb deze in § 3 reeds besproken.
Een laatste belangrijke constitutionele vraag is nog of bestuursorganen ook vrijheidsbenemende sanctiebesluiten mogen nemen. Deze vraag heeft een belangrijke rol vervuld bij de inrichting van de inverzekeringstelling en iets recenter de bestuurlijke ophouding. Bij de herziening van de inverzekeringstelling werd uiteindelijk de procedure opgenomen van 59a Sv: de voorgeleiding binnen drie dagen en vijftien uur van de verdachte aan de rechter-commissaris. Deze werd in het Wetboek van Strafvordering opgenomen om te voldoen aan artikel 5, derde lid, EVRM: een ieder die is gearresteerd of gedetineerd moet onverwijld voor een rechter worden geleid. Bij de regeling van de bestuurlijke ophouding (artikel 154a en 176a Gemeentewet) speelde artikel 5 EVRM uiteraard ook een belangrijke rol. Op grond van deze bepalingen is de burgemeester bevoegd bepaalde personen tijdelijk (maximaal 12 uren) te doen ophouden en naar een andere plaats te doen overbrengen. De bestuurlijk opgehouden persoon kan een voorlopige voorziening vragen, waarbij een aantal afwijkingen geldt van de regeling daarvan in de artikelen 8:81 e.v. Awb. [131]
Het lijkt niet in strijd met het constitutionele recht te zijn dat een bestuursorgaan de vrijheid van iemand beperkt en beneemt voor korte tijd, indien een spoedige toegang tot de rechter is verzekerd. Het zou dus mogelijk zijn om een dergelijke sanctiebevoegdheid e gelegen. Gelet op het ingrijpende karakter van de bevoegdheid, zou ik haar echter bij voorkeur aan de rechter willen laten. Dat betekent mijns inziens ook dat vrijheidsbeneming als dwangmiddel om een vermogenssanctie te voldoen weliswaar in een bestuursrechtelijke sanctieregeling zou kunnen worden ingebouwd, maar uitsluitend door de rechter zou mogen worden opgelegd.
6 Enkele opmerkingen over de sanctie in het bestuursrecht
Algemeen
De grote aandacht die al meer dan twintig jaar aan rechtshandhaving wordt besteed, heeft grote invloed gehad op de vormgeving van het bestuursrechtelijke sanctiesysteem. In betrekkelijk korte tijd werd naast het strafrechtelijke sanctiesysteem, dat vanouds als dominant handhavingssysteem werd gezien, het (algemeen) bestuursrechtelijke uitgebouwd. De last onder dwangsom is razendsnel doorgestoten naar het algemeen deel van het bestuursrecht en de bestuurlijke boete is al hard op weg. De intrekking van een begunstigende beschikking (als sanctie) maakt overigens al langer deel uit van het algemeen bestuursrecht dan de dwangsom en de boete, maar op een codificatie daarvan in de Algemene wet bestuursrecht moeten we nog wachten. Het voornemen is om die sanctie met een volgende tranche in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen als onderdeel van een regeling van het intrekken van beschikkingen in het algemeen. [132]
In het bijzondere bestuursrecht komen uiteraard nog meer sancties voor. Enkelen daarvan zouden wellicht in de toekomst eveneens kunnen doorstoten naar het algemene deel van het bestuursrecht. Ik denk hierbij aan de bestuurlijke waarborgsom, [133] maar ook de uitsluiting beschouw ik als een kandidaat. [134] Een volgende sanctie zou wellicht de onderbewindstelling van een rechtspersoon kunnen zijn. Deze komt in het financiële bestuursrecht voor en wordt voor zover ik weet daar ook daadwerkelijk toegepast. Uit bestuursrechtelijk oogpunt is dit een bijzondere sanctie. Ze is echter overgenomen uit een algemene strafwet: de Wet op de economische delicten.
We zullen hierna (§ 7.3) nog zien dat ik het met De Hullu eens ben, dat het opmerkelijk is dat de op rechtspersonen toegesneden sancties niet met de strafbaarstelling zijn meeverhuisd van de Wet op de economische delicten naar het algemeen deel van het strafrecht. Hiervoor heb ik een aantal EG-richtlijnen en EU-kaderbesluiten besproken waarin steeds eenzelfde groep mogelijke rechtspersonensancties wordt opgesomd. Met de genoemde verhuizing zouden deze kunnen worden 'meegenomen'.
De vaststelling dat bestuursorganen zelfstandig bestraffende sancties mogen opleggen betekent, dat ook de tot het openbaar ministerie behorende bestuursorganen dat zouden moeten mogen. Door de onderzoekers in het prject Strafvordering 2001 en het ministerie van Justitie zijn en worden voorstellen ontwikkeld voor een zelfstandige OM-sanctie (boete en executabele transactie). Het openbaar ministerie zou meer sancties zelfstandig kunnen opleggen dan alleen deze boete. Daarbij komt ook een aantal van de door mij zojuist genoemde rechtspersonensancties in beeld. Indien we deze sancties algemeen genoeg vinden voor het algemeen deel van het Wetboek van Strafrecht, komt de vraag op waarom deze sanctie niet geschikt zou kunnen zijn voor meer handhaving dan alleen de financieelbestuursrechtelijke. Zouden deze sancties niet eveneens een plaats behoren te krijgen in het algemeen deel van het bestuursrecht?
Niet alleen in verband met de actualiteit ligt het voor de hand om de bestuurlijke boete een prominente plaats te geven in mijn beschouwing. Het ontwerp van een algemene regeling van de bestuurlijke boete is een van de zaken die van groot belang zijn voor de verhouding tussen de algemene delen van het strafrecht, het strafprocesrecht en het bestuursrecht. Ik wijs op de keuze van de Commissie Scheltema om een aantal centrale leerstukken uit het algemeen deel van het strafrecht min of meer over te nemen en het zwijgrecht afwijkend van artikel 29 Sv te regelen.
De bestuurlijke boete
Op 12 januari 1994 verschijnt het advies Handhaving door bestuurlijke boeten van de inmiddels opgeheven Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten met als belangrijke algemene aanbeveling dat de bestuurlijke boete op grotere schaal diende te worden ingevoerd. Ze heeft ook geadviseerd over de vormgeving van de regelingen van de bestuurlijke boete. Daarbij ging ze onder meer uit van twee modellen. [135] In model A wordt het strafrecht in beginsel geheel uitgesloten en wordt de hoogte van de boete precies vastgelegd (tarifering). In model B zijn zowel de strafrechtelijke als de bestuursrechtelijke weg open en beschikt het bestuursorgaan over beleidsvrijheid bij het bepalen van de hoogte van de boete. De Commissie sprak een voorkeur uit voor model A omdat volgens haar het uitgangspunt moet zijn 'dat de wetgever duidelijkheid schept, zodat voor alle betrokkenen kenbaar is op welke wijze gesanctioneerd wordt. Uit rechtszekerheidsoogpunt biedt model A dan ook grote voordelen.' [136] De regering volgde in grote lijnen het advies van deze commissie. Het valt overigens op dat de regering de keuze voor model A relativeert. [137]
Handhaven op niveau
In 1998 verschijnt het rapport Handhaven op niveau van de commissie Michiels. [138] Deze commissie plaatst een aantal kanttekeningen bij het kabinetsstandpunt dat de bestuurlijke boete breed zou moeten worden ingevoerd. De regering moet volgens de commissie niet teveel verwachten van de gestelde doelmatigheidswinst. Het completeren van het handhavingsinstrumentarium van het bestuur met de bestuurlijke boete draagt wel bij aan zijn slagvaardiger en geloofwaardiger optreden, maar dan moet er wel gebruik van worden gemaakt. Het bestuur zit niet altijd op het nieuwe instrument te wachten. De regering zou uit het oogpunt van rechtseenheid terughoudend moeten zijn met het attribueren van de boetebevoegdheid aan decentrale bestuursorganen. Ten aanzien van boetebevoegdheden in handen van decentrale bestuursorganen wijst de commissie op de voordelen van de strafrechtelijke transactie in handen van het bestuur of de bestuurlijke transactie, waarbij de rechtsbescherming wordt uitgesloten. Ondanks deze kanttekeningen ziet de commissie geen absolute, algemene belemmering voor bestuurlijke boeten. [139] De commissie constateert terecht dat de voorkeur van de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten voor een model waarbij het strafrecht wordt uitgesloten door regering en wetgever niet of nauwelijks is nagevolgd. Omdat de commissie voorstander is van een meersporen- en samenwerkingsmodel vindt ze dit een gelukkige ontwikkeling. [140]
Haarlemmerolie?
In het kabinetsstandpunt [141] wordt verklaard dat de bestuurlijke boete 'geen haarlemmerolie voor alle handhavingskwalen is.' De regering kiest in navolging van de commissie Michiels voor een 'combinatie van handhavingslijnen:' de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke afdoening van overtreden normen mag niet te zeer van elkaar vervreemden. [142] Hiervoor (§ 3.3) heb ik al betoogd dat bij dit 'en/en'-beleid kritische kanttekeningen kunnen worden geplaatst plaatsen op gronden ontleend aan de rechtszekerheid. Opvallend is dat de regering de bestuurlijke boete en de strafrechtelijke transactie op één lijn plaatst. Dat lijkt me overigens terecht. Van groot belang is dat de regering in deze nota het kabinetsstandpunt over de bestuurlijke boete uit 1994 actualiseert.
Volgens de regering komt met de toepassing van een bestuurlijke boete de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving tot uitdrukking. Het bestuur wordt zo nog meer gestimuleerd bij het formuleren van beleidsvoornemens en regelgeving de handhaving aspecten tijdig mee te wegen. Zeker wanneer de bestuurlijke boete wordt geïntroduceerd voor feiten die niet werden gehandhaafd toen ze nog uitsluitend in het strafrechtelijk systeem waren ondergebracht, zal de sanctie leiden tot een groter effect voor de naleving van regelgeving. Het bestuur is meer geneigd tot handhaving om de eigen beleidsdoelstellingen te realiseren. Er valt enige doelmatigheidswinst te behalen voor bepaalde feiten, al moet dat effect volgens de regering niet worden overschat. Het bestuursrecht is volgens de regering meer toegesneden op massaal te geven beschikkingen. [143]
Indicaties
De regering formuleert vervolgens een aantal indicaties die een rol dienen te spelen bij de afweging die in het kader van een bijzondere wet zou moeten worden gemaakt bij de beslissing om een bestuurlijke boete te introduceren:
Indicaties met betrekking tot de norm
1. Bestuurlijke boete alleen bij regel met geringe normatieve lading, waarvan in ieder geval sprake is indien de overtreding geen letsel aan personen of omvangrijke schade aan goederen veroorzaakt;
2. De norm is zo duidelijk omschreven dat het mogelijk is een vaste gedragslijn te ontwikkelen die een eenvoudige en efficiënte uitvoering waarborgt. Indien een duidelijke omschrijving niet mogelijk is, dan kan de bestuurlijke boete alleen worden toegepast indien ze kan worden opgelegd door een bijzondere, voor het opleggen van boetes toegeruste gespecialiseerde organisatie.
Indicaties met betrekking tot de handhavingspraktijk
3. transparantie en consistentie van het sanctiestelsel als geheel moeten verzekerd zijn.'Een sanctiestelsel als geheel moet transparant zijn: wanneer normen zowel straf- als bestuursrechtelijk kunnen worden gehandhaafd is het noodzakelijk te verzekeren dat dezelfde 'tarieven' van toepassing zijn. Het is nodig dat op het desbetreffende beleidsterrein een dergelijke transparantie in stand blijft. [144]'
4. De overtreding leent zich ervoor met vaste tarieven te bestraffen.
5. Documentatie met betrekking tot recidive is niet nodig.
6. De overtreding wordt niet in belangrijke mate door of ten dienste van criminele organisaties gepleegd.
7. Voor het opleggen van een bestuurlijke boete zijn alleen dwangmiddelen nodig met het oog op het vaststellen van de identiteit van de dader.
Indicaties met betrekking tot het handhavingsbeleid
8. De handhavende autoriteit beschikt over voldoende expertise om adequaat punitief te kunnen handhaven.
9. Het risico van accentverschuiving van repressie ten koste van herstelsancties is beheersbaar.
10. Het risico van accentverschuiving naar repressie ten koste van herstelsancties is beheersbaar.
11. Ongewenste gevolgen van monopolieposities bij sanctietoepassing zijn beheersbaar.
12. Informatievoorziening tussen toezichthouders en handhavers is voorzien.
Uiteindelijk stelt de regering vast dat een aantal normen 'aan de randen van de harde kern van het strafrecht' zonder bezwaar met een bestuurlijke boete kan worden gehandhaafd:
- secundaire bepalingen, die het toezicht door het bestuur mogelijk moeten maken;
- financiële en administratieve verplichtingen waarvan afdoening door het strafrecht geen toegevoegde waarde heeft.
- normering van gedrag op door de overheid gereguleerde markten, waarbij de wetgever gespecialiseerde instellingen belast heeft met punitieve handhaving. [145]
Het zojuist weergegeven afwegingskader van de regering is bedoeld voor de bijzondere wetgever die een 'boetewens' heeft. Indien het zou worden gehanteerd als stofkam door alle strafbare feiten met werkelijke depenalisering als doelstelling, zou een en ander neerkomen op een zeer grote wetgevingsoperatie die het 'nulla lex, sine poena-principe' zou keren. [146] Dat is echter vast niet de bedoeling. Nu kunnen we alleen vaststellen dat de deur naar de massale introductie van de bestuurlijke boete wijd open staat.
De voorgestelde Awb-regeling van de bestuurlijke boete komt dan ook op een moment dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan reeds een groot aantal bijzondere wetten is opgenomen. De bestuurlijke boete komt voor in de belastingwetgeving, de socialezekerheidswetgeving, het financiële bestuursrecht, de Mededingingsregelgeving (Mededingingswet, Gaswet, Electriciteitswet 1998, de voorgestelde Wet markt en overheid), de vervoersregelgeving (de voorgestelde Spoorwegwet, de voorgestelde wijziging van de Wet luchtvaart), de Postwet, de Telecommunicatiewet, de Mediawet, de Arbeidsomstandighedenwet 1998, de Infectieziektenwet, de Wet arbeid en zorg, de Wet geneesmiddelenprijzen, de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus, de Warenwet, de Wet bescherming persoonsgegevens, de Wet geneesmiddelenprijzen, de Wet inburgering nieuwkomers, de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten.
Het aantal boeteregelingen neemt alleen nog maar verder toe. Er wordt bijvoorbeeld nagedacht over de introductie van bestuurlijke boeten in de Woningwet, [147] de Wet op de ruimtelijke ordening, [148] de milieuregelgeving, de handhaving van 'kleine normen' in het kader van het integraal veiligheidsbeleid, [149] de scheepvaartregelgeving [150] en de regelgeving van Verkeer en Waterstaat in zijn algemeenheid. [151] De bevoegdheid om verkeersboeten op te leggen zal in de toekomst niet uitsluitend een zaak van de politie en justitie zijn, maar ook van andere wegbeheerders dan de Staat.
Een blik op het boeterecht
We hebben vastgesteld dat het uit constitutioneel oogpunt de wetgever vrij staat beboetbare in plaats van strafbare feiten in het leven te roepen, mits een aantal waarborgen in acht worden genomen. De beslissing om beboetbare feiten aan te wijzen is er een van de bijzondere wetgever, niet een van de wetgever van de Algemene wet bestuursrecht. Het in het leven roepen van een regeling van een aantal algemene leerstukken voor en de procedure van de bestuurlijke boete betekent dat alle bijzondere boeteregelingen moeten worden aangepast. Het ligt dan voor de hand een blik te werpen op het boeterecht dat ondertussen is ontstaan en de vraag te stellen of voldoende harmonisatie zal worden bereikt. Met het materiële boeterecht is dat niet het geval.
Met het voorontwerp wordt enige afstemming gezocht met een aantal algemene leerstukken uit het strafrecht. De wijze waarop dat is gebeurd heeft terecht stevige kritiek gekregen. [152] Juist omdat de bestuurlijke boete gelet op het zojuist genoemde 'en/en'-beleid naast een strafrechtelijke sanctie kan worden gekozen, dient de afstemming op het strafrecht zo groot mogelijk te zijn. De noodzaak van een zo duidelijk mogelijke afstemming op het strafrecht wordt alleen maar groter omdat met de uitleg van deze voorschriften in de regeling van de bestuurlijke boete een groot aantal uiteenlopende bestuursorganen en vier hoogste rechters zijn betrokken.
De met het Voorontwerp vierde tranche Awb voorgestelde regeling van de bestuurlijke boete is sterk afgestemd op het strafrechtelijke regime voor overtredingen. Daarom zal er geen regeling van de poging, de voorbereiding, de mislukte uitlokking en de medeplichtigheid worden opgenomen. [153] De afstemming is echter niet volledig. Zo gelden voor overtredingen in het strafrecht wel regels over de voortgezette toepassing, doen plegen en uitlokking. Uit de boetejurisprudentie van dit moment kan worden afgeleid dat de wetgever er goed aan zou doen om ook artikel 56 Sr van overeenkomstige toepassing te verklaren. [154] Volgens de Commissie Scheltema is er geen behoefte aan de regeling van doen plegen en uitlokking. De achterliggende reden is waarschijnlijk het streven om bij bestuurlijke boeten de kring van aansprakelijke personen zo duidelijk mogelijk te houden. Zo schrijft Bos:
'Waar bij bestuurlijke boeten het streven erop is gericht een handhavingsvorm te kiezen waarmee betrekkelijk eenvoudig, snel en overtuigend duidelijk te maken is, dat de gestelde normen dienen te worden nageleefd, is er alle reden de kring van aansprakelijke subjecten zo duidelijk mogelijk te houden. Op die grond ligt het voor de hand ervan uit te gaan, dat de boete wordt opgelegd aan de adressaat van de geschonden norm en niet aan anderen die in wat verder verwijderd verband een bijdrage tot de normschending hebben geleverd.' [155]
Mede gelet op mijn voorstel om de OM-boete volledig door de boeteregeling in de Algemene wet bestuursrecht te laten normeren en mijn opvatting dat een groot aantal van deze leerstukken uit het evenredigheidsbeginsel kunnen worden afgeleid, stel ik voor om nog strakker aan te sluiten bij het strafrechtelijke regime voor overtredingen, eigenlijk zou dat volledig behoren te gelden voor feiten waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. De nu voorgestelde artikelen 5.0.5 en 5.4.1.2 zouden in dat kader kunnen worden aangevuld met een verwijzing naar de relevante bepaingen uit het Wetboek van Strafrecht. Artikel 5.0.1, tweede en derde lid, dienen te worden vervangen door een verwijzing naar de artikelen 47 en 51 Sr.
Strafmaxima voor vermogenssancties
Voor vermogenssancties gedt in het strafrecht een vrij strak regime voor de maxima (artikel 23 Sr). Er geldt een indeling in boetecategorieën die door de bijzondere wetgever dient te worden gevolgd bij het creëren van een strafbaar feit. Zo geldt er een indeling in zes categorieën aan de hand waarvan ook de ernst van het feit (en/of het achterliggende financiële belang) op een verfijnde manier kan worden onderverdeeld: 250, 2250, 4500, 11250, 45000 en 450 000.
Een dergelijk systeem zou ook moeten gelden voor bestuurlijke boeten: de voorgestelde regeling in de Algemene wet bestuursrecht zou moeten worden aangevuld met een algemene bepaling, waarin de hoogte van de maximaal op te leggen boete in categorieën wordt verdeeld. De bijzondere wetgever dient dan zijn oordeel over het belang van het beboetbare feit uit te drukken met een categoriekeuze. Mijn voorkeur heeft zelfs dat artikel 23 Sr van toepassing wordt verklaard, zodat voor alle bestraffende vermogenssancties hetzelfde regime geldt. Dan wordt bijvoorbeeld ook voorkomen, dat in de Wet Mulder aanvankelijk een maximum werd gekozen dat aansloot bij de eerste categorie uit artikel 23 Sr, maar dat we nu moeten vaststellen dat het maximum hoger ligt ( 340). De eerste categorie uit artikel 23 Sr mag overigens wat mij betreft naar dat bedrag worden opgehoogd.
Voor rechtspersonen verdient mijns inziens een systeem de voorkeur dat in ieder geval in de hoogste categorie afstemming zoekt met de financiële draagkracht. Overtreden mag best bedrijfseconomisch pijn doen. Uit de (voorgestelde) regelingen van bestuurlijke boeten kunnen we een aantal systemen destileren, die bij het ontwerp inspiratie kunnen bieden.
De Mededingingswet regelt in de hoogste categorie een maximum van 1 miljoen of 10% van de omzet (artikel 57, eerste lid, Mw), [156] de maxima in het financieel bestuursrecht worden samengesteld op basis van een categorieindeling naar zwaarte van het feit en een indeling naar eigen vermogen van de overtredende rechtspersoon in factoren. De indeling op basis van de Wet toezicht effectenverkeer is als volgt:
Categorie I: natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen met een eigen vermogen van minder dan 136 100; Factor: 1;
Categorie II: natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen met een eigen vermogen van ten minste 136 100 maar minder dan 272 300; Factor: 2;
Categorie III: natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen met een eigen vermogen van ten minste 272 300 maar minder dan 453 800; Factor: 3;
Categorie IV: natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen met een eigen vermogen van ten minste 453 800 maar minder dan 4 538 000; Factor: 4;
Categorie V: natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschapppen met een eigen vermogen van ten minste 4 538 000; Factor: 5.
Een rechtspersoon uit categorie V die een beboetbaar feit van tariefnummer 5 pleegt, krijgt een bestuurlijke boete van 435 625.'
De boeteregeling in artikel 96, tweede lid, voorstel-Spoorwegwet heeft een vergelijkbaar systeem met afwijkende maxima:
'Indien de boete wordt opgelegd voor het overtreden van een bepaling vermeld in het eerste lid is bij de vaststelling van de hoogte van deze boete de onderstaande categorie-indeling naar omzet van toepassing met de daarbij behorende factor. De omzet is de omzet in het kalenderjaar voorafgaand aan de datum van overtreding. De boete wordt vastgesteld door het in het eerste lid vermelde bedrag te vermenigvuldigen met de factor behorende bij de onderstaande omzet-categorie:
- Categorie I: ondernemingen met een omzet van minder dan
100 000: factor: 0,25.
- Categorie II: ondernemingen met een omzet van ten minste 100 000 maar minder dan 200 000: factor 0,5.
- Categorie III: ondernemingen met een omzet van ten minste 200 000 maar minder dan 500 000: factor 1.
- Categorie IV: ondernemingen met een omzet van ten minste 500 000 maar minder dan 1 000 000: factor 2.
- Categorie V: ondernemingen met een omzet van meer dan 1 000 000: factor: 3.'
In de Algemene wet inzake rijksbelastingen gelden de volgende boetemaxima voor verzuimboeten: 1 134 (artikel 67a Awr), 113 (artikel 67b Awr) en 4 537 (artikel 67c Awr). Voor vergrijpboeten geldt een maximum van 100% van de boetegrondslag. [157]
Mij staat het volgende systeem voor ogen. Gelet op de aantrekkelijkheid van de eenvoud geldt voor rechtspersonen dezelfde categorieindeling als voor natuurlijke personen met dien verstande dat de naast hogere categorie geldt (artikel 23, zevende lid, Sr). In de hoogste categorie geldt het boetemaximum van 450 000, tenzij de omzet van de rechtspersoon meer is dan dat bedrag. Bij dergelijke rechtspersonen geldt een categorieindeling met een systeem vergelijkbaar met dat in het financieel bestuursrecht en het wetsvoorstel Markt en overheid.
Klikboete
De Nederlandse mededingingsautoriteit heeft ter gelegenheid van het openbaar maken van de boeterichtsnoeren op 20 december 2001 aangekondigd op korte termijn een consultatiedocument te publiceren, met regels waarin wordt uitgelegd hoe ondernemingen in aanmerking kunnen komen voor vermindering of zelfs vrijstelling van boetes, indien zij (als eerste) de NMa informatie over kartels geven en aan een aantal andere voorwaarden voldoen (regels inzake leniency). Vergelijkbare regelingen worden ook toegepast door de Europese Commissie. [158]
Andere bestraffende sancties
Het bestraffende bestuursrecht heeft een probleem dat de strafjurist bespaard blijft: welk overheidsbesluit is bestraffend en welk niet. De rijke creativiteit van vele wet- en regelgevers levert een restcategorie op bestaande uit een bonte verzameling besluiten die als bestraffend zijn of kunnen worden aangemerkt. Bekende deelnemers zijn de punitieve intrekking van een begunstigende beschikking [159] en de TWAO-korting. [160]
De vraag of een besluit bestraffend is, is soms buitengewoon lastig. De maatregel in het sociale zekerheidsrecht wordt in stevig bekritiseerde vaste rechtspraak en door de wetgever als niet-bestraffend aangemerkt. [161] Het probleem speelde onder andere bij de Tijdelijke wet arbeidsbemiddeling onderwijs (TWAO) en het werd met wisselend succes opgeworpen bij de Wet op het voortgezet onderwijs, [162] de Veewet, [163] en de Huursubsidiewet. [164] Het speelt ook bij beslissingen die op intrekkingen lijken, zoals het doorhalen van een inschrijving als rechtsbijstandverlener. [165] Zou de ZEEP-maatregel bestraffend zijn? [166]
Alders kenschetste de jurisprudentie over de vraag of besluiten bestraffende sancties zijn of niet als 'Etikettenschwindel.' [167] Zoals bekend brengt het vaststellen dat een sanctie bestraffend is met zich dat artikel 6 EVRM van toepassing is. Het onderscheiden van de twee categorieën (herstelsancties en bestraffende sancties) is volgens haar 'dat Nederlandse wetgever en rechter zoveel mogelijk administratieve sancties proberen te kwalificeren als reparatoire sancties, ongeacht of deze sancties feitelijk punitief zijn. Het voorgaande lijkt met name te gebeuren teneinde de extra (strafrechtelijke) waarborgen, die in acht genomen moeten worden bij oplegging van punitieve sancties, te omzeilen. Effectieve en efficiënte handhaving is daarmee gediend.' [168]
Ik deel haar nogal stevige kritiek niet en betwijfel of de beslissing om een sanctie als niet-bestraffende sanctie aan te merken werkelijk is ingegeven om die strafrechtelijke waarborgen te vermijden. Door de rechtsgebiedoverstijgende definitie van 'criminal charge' wordt elke staat die bij het EVRM is aangesloten met dit probleem geconfronteerd. Niet alleen in Nederland is men ermee aan het worstelen. In Spanje worstelt men bijvoorbeeld met de vraag of een bepaalde overheidshandeling een sanción is of niet, [169] in Frankrijk met de vraag of zo'n handeling een sanction administrative of punition is. [170] Wetgever, rechter en praktijk zullen vermoedelijk nog wel een tijdje blijven worstelen met de vraag of een overheidshandeling een bestraffende sanctie is. Het voorontwerp Vierde tranche Awb, met name artikel 5.4.2.7 Awb, zou dan ook aangevuld kunnen worden met de bepaling dat titel 5.4 ook van toepassing is op andere bestuurlijke sancties die zijn gericht op de bestraffing van de overtreder. [171]
7 Enkele opmerkingen over de sanctie in het strafrecht
Algemeen
Uit de preadviezen van Bleichrodt en De Hullu komt de interne dynamiek van het strafrecht uitvoering aan de orde. In onderling overleg zijn mijn beschouwingen over de sanctie in het strafrecht beperkt tot de 'OM-boete', de executabele transactie en de strafrechtelijke transactie in handen van het bestuur, alle onderwerpen waarmee de invloed van het denken over de bestuursrechtelijke handhaving op de strafrechtelijke naar voren komt. In mijn betoog over de sanctie in het strafrecht besteed ik ook aandacht aan de vraag of de massale invoering van de bestuurlijke boete gevolgen heeft voor het voortbestaan van het stelsel waarin overtredingen en misdrijven worden onderscheiden.
OM-boete
In zijn preadvies van 1994 schreef Knigge dat hem een driesporenproces voor ogen staat, waarbij de eenvoudigste procedure betrekking heeft op de oplegging van geldboetes, de middelzware op vrijheidsstraffen van niet meer dan zes maanden en de zwaarste op vrijheidsstraffen van langere duur. [172] Hij bepleit het afschaffen van de transactie om deze te vervangen door een bestuursrechtelijk getinte procedure, waarbij de officier van justitie een boetebeschikking neemt waartegen de betrokkene beroep kan aantekenen bij de strafrechter. De strafrechter kan de opgelegde boete niet verhogen, wel verlagen.
Ik ben het met Knigge eens dat er bezwaren kleven aan de transactie. [173] In de praktijk wordt het aanbod de zaak te transigeren ingegeven door de wens een ingewikkeld en tijdrovend onderzoek te voorkomen. 'En die wens spoort wonderwel met het grote belang dat in het bijzonder bedrijven hechten aan het vermijden van negatieve publiciteit. Willekeurige bestraffing is dan, juist doordat de zaak niet goed behoeft te worden uitgezocht, allesbehalve denkbeeldig.' [174]
Ook uit het oogpunt van rechtsbescherming heb ik bedenkingen tegen de transactie. De verdachte wordt aangeboden om niet naar de rechter te gaan als hij het transactieaanbod aanvaardt. Hij kan in theorie in alle vrijheid het aanbod afslaan om zijn zaak aan de rechter voor te leggen. Dat kan hij overigens niet zelf, dat voorleggen aan de rechter moet hij aan de tegenpartij, de officier van justitie overlaten. Vervolgens loopt hij het risico dat een hogere straf wordt geëist en opgelegd dan de transactie die hij had afgeslagen.
De situatie is niet geheel vergelijkbaar, maar toch: in het bestuursrecht wordt de mogelijkheid om bij overeenkomst afstand te doen van bezwaar en beroep ontkend. De administratieve rechter kan het beroep van de belanghebbende niet niet-ontvankelijk verklaren op de grond dat hij bij overeenkomst van het recht op dat beroep afstand heeft gedaan. Ligt het dan niet evenzeer voor de hand om kritische vragen te stellen bij de figuur van de transactie?
Hij schrijft terecht dat de transactie de vorm heeft van het voorkomen van strafvervolging, maar in feite een vorm van buitengerechtelijke afdoening is. In het onderzoeksproject Strafvordering 2001 wordt uitdrukkelijk aandacht besteed aan deze vorm van buitengerechtelijke afdoening. [175] De regering heeft de uitwerking van dit spoor in het wetgevingsprogramma opgenomen. [176] Het gaat volgens haar om het verbeteren van het juridisch kader, het verbreden van de wettelijke basis voor de buitengerechtelijke afdoening van strafzaken en het omvormen van het transactieinstrument. Hiermee heeft ze kennelijk het eerdere voornemen naar aanleiding van het rapport van de Commissie Korthals-Altes meegenomen om een wetsvoorstel in te dienen waarin de executabele transactie wordt ingevoerd. [177]
Zowel de OM-boete als de executabele transactie hebben als uitgangspunt dat de procesverplichting bij de oplegging ervan verdwijnt: er is geen koppeling meer aan de uitspraakbevoegdheid van de strafrechter, de bestuursorganen van het openbaar ministerie handelen zelfstandig. Knigge: 'Lange tijd is de procesverplichting gekoesterd als een onvervreemdbare karaktereigenschap van het strafrecht. Dat lijkt te veranderen. Erkend moet worden dat de bestuurlijke boete hierbij een belangrijke breekijzerfunctie heeft vervuld. De opmars van deze vorm van beboeting in het bestuursrechtopende de strafrechtjurist de ogen. De conclusie moest wel zijn dat de procesverplichting bij de oplegging van vermogenssancties niet als een onmisbare, wezenlijke waarborg kan worden beschouwd. Een goede reden om in het strafrecht aan die verplichting vast te houden bleek dus niet te bestaan.' [178]
Indien bestuursorganen de bevoegdheid hebben zelfstandig sanctiebesluiten te nemen, zoals de bestuurlijke boete, bestuursdwang, de last onder dwangsom, de intrekking van begunstigend beschikkingen, de uitsluiting en de waarborgsom, waarom zou diezelfde bevoegdheid dan niet kunnen worden gegeven aan de justitiële bestuursorganen? Ook voor het strafrecht geldt dat het de wetgever (uit constitutioneel oogpunt) in beginsel vrij staat om de oplegging van bestraffende niet-vrijheidsbenemende sancties aan bestuursorganen (van het OM en de politie) te geven. De gedachte om een OM-boete en een executabele transactie te introduceren is dus wat mij betreft een goede. Ik meen dat op deze wijze zittingsruimte bij de strafrechter zou kunnen worden bespaard op een wijze die recht doet aan de noodzaak tot het bieden van deugdelijke rechtsbescherming. Daarbij is een filter noodzakelijk in de vorm van de mogelijkheid van bezwaar bij de officier van justitie (of een ander bestuursorgaan) voorafgaand aan beroep op de strafrechter.
Derde interimrapport Strafvordering 2001
In het derde interimrapport van het onderzoeksprojekt Strafvordering 2001 wordt het idee van het drie-sporenproces nog wat verder uitgewerkt. [179] Het derde spoor wordt het spoor van de buitengerechtelijke afdoening, niet enkel de vermogenssancties. Er wordt op praktische gronden gekozen voor twee regelingssystemen: de bestuurlijke boete in de Awb en het derde spoor in het strafrecht. In dat derde spoor kunnen hoge boeten (met een onderscheid tussen commune en economische delicten en tussen rechtspersonen en natuurlijke personen) worden opgenomen, aanwijzingen voor de persoon aan wie de sanctie wordt opgelegd, straatverbod, ontzegging rijbevoegdheid en dergelijke.
Het uitgangspunt is weliswaar dat inhoudelijke verschillen tussen de strafrechtelijke en de bestuursrechtelijke variant moeten worden voorkomen, maar er zijn volgens de onderzoekers goede gronden om van de in het Voorontwerp voorgestelde regeling af te wijken: zij kiezen voor een meer 'strafvorderlijke' invulling van het beroep op de rechter. De rechter zou de zaak in volle omvang moeten beoordelen en een eigen antwoord moeten geven op de vragen van artikel 348 en 350 Sv. De feitsomschrijving van de beschikking dient dan als het ware als telastelegging te fungeren. De officier van justitie krijgt de bevoegdheid deze feitsomschrijving binnen de grenzen van artikel 68 Sr aan te vullen.
De onderzoekers wijken naar eigen zeggen niet zonder reden af van het bestuursrechtelijke model:
'Het bestuursrechtelijke model is niet geschreven voor de oplegging van punitieve sancties en kan daarom alleen met enig kunst en vliegwerk in overeenstemming worden gebracht met de eisen die art. 6 EVRM stelt. Op grond van dat artikel kan de rechter niet volstaan met een toetsing van de beslising van het OM, maar dient hij zich een eigen oordeel ten gronde te vormen over de schuld van de verdachte. Daar komt bij dat het bestuursrechtelijke model niet is afgestemd op de processuele waarborgen waarom art. 6 EVRM vraagt (zoals het horen van de getuigen à charge ter terechtzitting). Dat gaat zwaarder wegen naarmate de sancties die in het derde spoor worden opgelegd, ingrijpender zijn. Tenslotte kan worden opgemerkt dat de keuze voor een strafvorderlijke invulling bewerkstelligt dat zaken uit het derde spoor door de rechter steeds volgens hetzelfde grondmodel worden afgehandeld.'
[180]
Vervolgens dient rechtsbescherming open te staan op een rechter die full jurisdiction heeft. Dat is in het bestuursrecht niet anders dan in het strafrecht. Artikel 6 EVRM brengt dat immers voor beide rechtsgebieden gelijkelijk met zich. Ook de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende normen voor getuigen à charge gelden gelijkelijk in beide rechtsgebieden.
Elk transigabel feit kan in beginsel als beboetbaar feit worden aangemerkt. De doelstelling is immers om de transactie om te vormen. De politietransactie zou kunnen worden omgevormd tot een bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen namens de officier van justitie met de mogelijkheid om bij dit bestuursorgaan bezwaar in te dienen. De politie dient hierbij de (algemene) aanwijzingen in acht te nemen van het College van procureurs-generaal en die van de officier van justitie. Op deze boeteregeling dient de Algemene wet bestuursrecht en zeker de komende regeling van de bestuurlijke boete van toepassing te zijn. Er mag nauwelijks verschil zijn tussen de normering van deze twee vormen van bestraffend optreden, wat mij betreft. Ik heb hiervoor bepleit dat de regeling van het materiële boeterecht zodanig moet worden opgezet dat de op de betreffende strafrechtelijke leerstukken betrekking hebbende bepalingen uit het algemeen deel van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing moeten worden verklaard. De regeling van de bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht geldt zo voor de strafbare feiten die door de justitiële bestuursorganen en de beboetbare feiten die door andere bestuursorganen met een bestuurlijke boete worden afgedaan.
De regeling van de bestuurlijke boete in het bestuursrecht is veelal afgestemd op het regime dat in het strafrecht voor overtredingen geldt. Dit dient preciezer te gebeuren. Voor de strafvorderlijke regeling van de bestuurlijke boete voor 'transigabele misdrijven' zullen de materieelstrafrechtelijke bepalingen voor misdrijven gelden, juist omdat de regeling geen betrekking heeft op beboetbare feiten, maar op strafbare feiten (misdrijven) die met een bestuurlijke boete worden afgedaan. De wetgever die een bevoegdheid in het leven wil roepen om een bestuurlijke boete op te leggen, kan ervoor kiezen het als strafbaar feit of als beboetbaar feit te omschrijven. In het eerste geval zijn de justitiële bestuursorganen bevoegd, geldt de regeling in het Wetboek van Strafvordering (met de daarin opgenomen onderzoeksbevoegdheden) en biedt de strafrechter rechtsbescherming. In het tweede geval is het door de wetgever aangewezen andere bestuursorgaan bevoegd, dient de wetgever toezichthouders aan te wijzen en eventueel bevoegdheden op te nemen ter aanvulling op afdeling 5.2 Awb (zoals bijvoorbeeld inbeslagneming en identificatie) en biedt de administratieve rechter rechtsbescherming. Overigens zou de wetgever er bij het ontwerpen van de regeling van de strafvorderlijke bestuurlijke boete voor kunnen kiezen om -analoog aan de onlangs op basis van artikel 37 Wed in het leven geroepen strafrechtelijke transactie in handen van het bestuur - de mogelijkheid te creëren de boetebevoegdheid (en de transactiebevoegdheid) in handen van andere bestuursorganen te leggen dan de justitiële. [181]
Illustratie
Wat een stelsel van beboetbaarstelling en strafbaarstelling met bestuurlijke boeten naast strafbare feiten in de praktijk zou kunnen betekenen, kan worden als volgt worden geïllustreerd.
Niet alleen de wetgever in formele zin is bevoegd om strafbare feiten in het leven te roepen. Bestuursorganen kunnen in hun algemeen verbindende voorschiften strafbare feiten opnemen. De vraag kan dan worden opgeworpen of kan worden aangenomen dat bestuursorganen die bevoegd zijn om in hun algemeen verbindende voorschriften strafbare feiten op te nemen, ook beboetbare feiten in het leven mogen roepen. Ik ga er daarbij vanuit dat de wet in formele zin de bevoegdheid geeft om een bestuurlijke boete van een zeker maximum vast te leggen (voorgesteld artikel 5.4.1.7, eerste lid, Awb). Er is weinig principieel verschil tussen de bevoegdheid een strafbaar feit in het leven te roepen of een beboetbaar feit. Wel zijn er belangrijke organisatorische en financiële implicaties en dient een aantal problemen in de sfeer van de onderzoeksbevoegdheden te worden opgelost (met name de vaststelling van de identiteit van de overtreder).
De regering stelt voor om in het kader van het integrale veiligheidsbeleid de bestuurlijke boete als sanctie in te zetten en daarbij gaat het om bepalingen uit de Algemene Plaatselijke Verordening en bepalingen uit hogere regelgeving die door gemeentelijek bestuursorganen worden gehandhaafd. De VNG en het openbaar ministerie zijn al geruime tijd bezig de bepalingen uit de model-APV te inventariseren die voor bestuurlijke beboeting in aanmerking komen. Net als voor de wetgever in formele zin zal voor die wet in materiële zin gelden dat in dat geval een feit uitsluitend beboetbaar, uitsluitend strafbaar of zowel beboetbaar als strafbaar kan worden gesteld. Dit opent de weg naar lokale verschillen: in gemeente A is een bepaling gelijk aan artikel X VNGmodelbepaling beboetbaar, in de westelijke buurgemeente B is dezelfde bepaling strafbaar en in de oostelijke buurgemeente C zowel strafbaar als beboetbaar. De officier van justitie kan vervolgens de strafbare varianten met een bestuurlijke boete afdoen en is daarbij gebonden aan het boetemaximum dat voor het feit op basis van de Gemeentewet [182] door de lokale wetgever is vastgesteld.
De lokale wetgever die een feit beboetbaar zou maken, kan uitsluitend beschikken over de toezichtbevoegdheden uit afdeling 5.2 Awb (inlichtingen vorderen, inzage vorderen, plaatsen betreden, onderzoek van zaken (waaronder monsterneming) en de bevoegdheden ten aanzien van vervoermiddelen (waaronder de stilhoudingsvordering) en de medewerkingsplicht. [183] Zonder nadere voorziening van de wetgever mist de lokale toezichthouder de bevoegdheid om iemand staande te houden, (al dan niet ter identificatie) op te houden voor verhoor e.d. De lokale wetgever die een feit strafbaar zou maken, haalt deze ontbrekende bevoegdheden binnen voor de op het gemeentelijk territoir werkzame politieambtenaren met opsporingsbevoegdheid en zijn buitengewone opsporingsambtenaren. Financieel en met het oog op de bestuurlijke onafhankelijkheid ten opzichte van de Minister van Justitie en het openbaar ministerie is het voor een gemeente interessanter daarnaast een eigen bestuurlijke boetebevoegdheid te creëren dan een van zijn bestuursorganen te laten aanwijzen als bevoegd orgaan voor het opleggen van een strafvorderlijke bestuurlijke boete. Gemeenteraden die in hun verordening zowel beboetbare als strafbare feiten [184] in het leven roepen, schepen het openbaar ministerie op met een stevig coördinatieprobleem.
Indien een strafvorderlijke bestuurlijke boetebevoegdheid in handen wordt gegeven van een bestuursorgaan van de politie, kan ik me voorstellen dat de gedachten uitgaan naar de regeling van administratief beroep op de officier van justitie, zoals dat is geregeld in de Wet administratiefrechtelijke handhaving van verkeersvoorschriften (Wet Mulder). Bij het regelen van administratief beroep op de officier van justitie van strafvorderlijke boetebeschikkingen door gemeentelijke bestuursorganen dient te worden bedacht dat dit strijdt met de zelfstandigheid die gemeenten in ons staatsbestel innemen. Bij het regelen van administratief beroep in zijn algemeenheid moet worden bedacht dat het bestaansrecht van dit (gedeeltelijke) rechtsbeschermingsinstrument in het bestuursrecht ter discussie staat. Mijn voorkeur gaat dan ook uit naar het regelen van bezwaar bij het bestuursorgaan dat de beschikking heeft genomen. Tegen de beslissing op bezwaar staat dan rechtsbescherming open op de strafrechter. Binnen de kring van justitiële bestuursorganen kan de officier van justitie het beslissende bestuursorgaan zijn, waarbij de opsporingsambtenaren namens de officier de strafvorderlijke bestuurlijke boetebevoegdheid kan uitoefenen (mandaat). De officier kan bijzondere en algemene aanwijzingen geven. De Wet Mulder zou dienovereenkomstig kunnen worden gewijzigd om voor de op grond van die wet opogelegde bestuurlijke boeten hetzelfde regime te doen gelden.
De executabele transactie
De executabele transactie is een transactie die na verloop van enige tijd executabel wordt, tenzij de verdachte bezwaar maakt. De transactie is meer dan het aanbieden van het afzien van strafvervolging met als voorwaarde dat een bepaald bedrag aan de staat wordt voldaan (een verkapte bestuurlijke boete). Er kunnen immers ook andere voorwaarden worden gesteld. De executabele transactie is in meer bestuursrechtelijke termen een sanctiebeschikking met schorsende werking, te weten een bestuurlijke boete (artikel 74, tweede lid, aanhef en onder a, Sr) of een zelfstandige last (tot het doen van afstand van voorwerpen, tot uitlevering van bepaalde voorwerpen, tot betaling van wederrechtelijk verkregen voordeel of tot de betaling van een schadevergoeding). [185]
Het voornemen om een executabele transactie in het leven te roepen betekent eigenlijk dat de justitiële bestuursorganen een zelfstandige sanctiebevoegdheid gaan krijgen met rechtsbescherming op de strafrechter (na bezwaar bij het betrokken justitiële bestuursorgaan). Waarom dan niet ook de last onder dwangsom, de bestuursdwangbevoegdheid wegens strafbare feiten of de (bestraffende) intrekking van begunstigende beschikkingen? [186]
Met De Hullu ben ik van oordeel dat het Wetboek van Strafrecht moet worden uitgebreid met op rechtspersonen toegesneden sancties. Het gaat daarbij wat mij betreft niet alleen om de gehele of gedeeltelijke stillegging van een onderneming, de intrekking dan wel uitsluiting, of de openbaarmaking van de uitspraak, [187] de onderbewindstelling of de last tot restitio in integrum, [188] maar ook om het tijdelijk of permanent verbod op het uitoefenen van commerciële activiteiten of de algehele of gedeeltelijke liquidatie van de betrokken rechtspersoon. [189] De officier van justitie beschikt op basis van de Wet op de economische delicten over de bevoegdheid een voorlopige maatregel op te leggen (artikel 28 Wed). De verdachte heeft de mogelijkheid om de bevoegde rechter om opheffing of wijziging daarvan te vragen. Deze bevoegdheid zou ook kunnen worden vormgegeven als een beschikking, een 'voorlopige' last. [190] Met uitzondering van de beslissing de uitspraak openbaar te maken, zouden al de genoemde sancties ook kunnen worden vormgegeven als zelfstandige tot rechtspersonen gerichte sanctiebesluiten met beroep op de strafrechter. Daarmee zou de 'voorlopige' maatregel of last wellicht geheel kunnen vervallen.
De transactie in handen van het bestuur
Artikel 37 Wet op de economische delicten biedt de mogelijkheid om de bevoegdheid om economische delicten met een transactie af te doen in handen te geven van niet-justitiële bestuursorganen. Inmiddels bestaat er een tweetal Algemene maatregelen van bestuur waarin van deze mogelijkheid gebruik is gemaakt. Het besluit van 1 mei 1951 [191] geeft De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam en de directeuren van 's Rijks belastingen en domeinen te Amsterdam, Arnhem, Breda, Groningen, Maastricht, Rotterdam, Utrecht en Zwolle de transactiebevoegdheid bij overtredingen van het Deviezenbesluit en de In- en uitvoerwetgeving. Vele jaren later werd deze mogelijkheid om betrekkelijk eenvoudig bestraffende afdoening in handen te geven van bestuursorganen, nieuw leven ingeblazen. [192] Het Transactiebesluit milieudelicten [193] geeft een beperkt aantal bestuursorganen [194] de bevoegdheid bepaalde in de bijlage bij het besluit aangewezen milieudelicten met een transactie af te doen. Aan deze bevoegdheid is een aantal grenzen gesteld:
'Een lichaam of een persoon maakt van zijn transactiebevoegdheid geen gebruik indien:a. over het feit dan wel de strafbaarheid daarvan verschil van inzicht bestaat met de verdachte;
b. het feit wordt geconstateerd tezamen met drie of meer andere feiten waarvoor transactiebevoegdheid is verleend;
c. het feit wordt geconstateerd tezamen met een of meer andere feiten waarvoor geen transactiebevoegdheid is verleend;
d. het feit daadwerkelijk milieuschade tot gevolg heeft gehad en de kosten van herstel van die schade dan wel de kosten van het treffen van voorzieningen om de gevolgen van die schade te compenseren op meer dan 1200 worden geraamd;
e. voorwerpen in beslag zijn genomen met het oog op verbeurdverklaring daarvan;
f. het een overtreding betreft die is begaan door een persoon die jonger is dan twaalf jaar;
g. het een misdrijf betreft dat is begaan door een persoon die jonger is dan achttien jaar;
h. het een feit betreft dat is begaan door het lichaam of de persoon of een ander bestuursorgaan' (artikel 3 Transactiebesluit milieudelicten).
Het bestuursorgaan kan een beperkt aantal voorwaarden opnemen in de transactie: de betaling van een geldsom van maximaal 1200, restitio in integrum, [195] en het afstand doen van voorwerpen die in beslag zijn genomen en vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer (artikel 5 Transactiebesluit milieudelicten).
Het gaat hier om een tot 1 mei 2003 lopend experiment dat onder andere zou kunnen leiden tot beantwoording van de vraag of dezelfde feiten ook met een bestuurlijke boete zouden kunnen worden afgedaan door dezelfde (soort) bestuursorganen. De opzet van het transactiebesluit is zodanig dat de opsomming van de feiten en die van de bevoegde bestuursorganen eenvoudig kan worden aangevuld. In de nota Fundamentele Herziening Wet op de Ruimtelijke Ordening [196] wordt gemeld dat er wordt gedacht over het als economisch delict aanwijzen van de overtreding van een bestemmingsplanvoorschrift, waarbij dan vervolgens kan worden overwogen of dit met een transactie in handen van de betrokken gemeentelijke bestuursorganen kan worden afgedaan. Deze ervaringen kunnen dan weer gebruikt worden bij de vraag of dezelfde feiten met een bestuurlijke boete zouden kunnen worden afgedaan.
Het wetgevingstraject dat hier wordt voorgesteld, is nogal omslachtig. Indien de ervaringen uit het experiment met de strafrechtelijke transactie voor milieudelicten positief zijn, dan kan ook meteen de bestuurlijke boete worden geregeld. Bovendien zal het experiment met deze transactie sowieso eindig zijn, indien inderdaad wordt overgegaan op het introduceren van een zelfstandige sanctiebevoegdheid in het strafrecht.
De gevolgen voor het onderscheid tussen overtreding en misdrijf
Een aantal auteurs heeft in verband met de opkomst van de bestuurlijke boete terecht de vraag opgeworpen naar het bestaansrecht van de overtreding als categorie strafbaar feit in het strafrecht. Zo stelt Corstens dat er in de toekomst naast het misdrijvenstrafrecht een klein onderdeel overtredingenstrafrecht zal overblijven. [197] In de bijzondere wetgeving komt het nogal eens voor dat het overtreden van een norm misdrijf is indien dat opzettelijk geschiedt en overtreding wanneer dat niet het geval is. De OvJ zou in dergelijk gevallen dan primair het misdrijf en subsidiair de overtreding kunnen telasteleggen. Deze mogelijkheid valt weg, indien de overtreding wordt 'weggesneden.' In een stelsel waarin bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd wegens het plegen van strafbare feiten (alle overtredingen en de voorheen transigabele misdrijven, zoals bijvoorbeeld winkeldiefstal) en de wetgever bovendien op grote schaal feiten uit het strafrecht licht om ze uitsluitend met een bestuurlijke boete af te doen, dient serieus onder ogen te worden gezien of de categorie overtredingen moet worden afgeschaft. Het verdient aanbeveling daarnaar onderzoek te doen.
8 enkele opmerkingen over de verhouding tussen de sancties in het bestuursrecht en die in het strafrecht
Algemeen
Het straf(proces)recht was al een volwassen rechtsgebied, voordat het bestuursrecht zelfs als afgegrensd geheel werd beschouwd. [198] Inmiddels is het bestuursrecht in omvang en belang toegenomen. Het rechtsgebied is geëmancipeerd. [199] De codificatie van delen van het algemeen deel van het bestuursrecht in de Algemene wet bestuursrecht en de keuze van de wetgever [200] om in artikel 1:6, eerste lid, aanhef en onder a, Awb de strafvordering en het penitentiair bestuursrecht uit te zonderen, hebben het debat over de verhouding tussen het straf(proces)recht en het bestuursrecht aangezwengeld, dat in het kader van de aandacht voor de rechtshandhaving al gaande was. De ontwikkelingen met de bestuurlijke boete en het voornemen om een algemene regeling voor sancties, alsmede een algemene regeling van de procedure tot het opleggen van een bestuurlijke boete (en eventueel andere bestraffende sancties) in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen, hebben bovendien de aandacht voor de verhouding tussen het (algemeen deel van het) materiële strafrecht en het bestuursrecht doen toenemen. In 1999 beklaagde ik me nog over het tekort aan interne rechtsvergelijking tussen het straf(proces)recht en het bestuursrecht. [201] Nu meen ik te kunnen vaststellen dat de aandacht daarvoor aanzienlijk is toegenomen. Het project Strafvordering 2001 en de discussies erover leveren hieraan een belangrijke bijdrage, evenals de discussie over de met de Vierde tranche voorgestelde aanvullingen van de regeling van de handhaving in de Algemene wet bestuursrecht.
Nog steeds kunnen er twee richtingen (kampen?) worden onderscheiden. De 'autonomen' beklemtonen het eigen karakter van het strafrecht en neigen er daarom toe regels en beginselen van bestuursrecht van het terrein van het strafrecht te weren. [202] De 'heteronomen' beschouwen het strafrecht als een bijzondere vorm van bestuursrecht. [203] Beide stromingen erkennen de overeenkomsten tussen het bestuursrecht en het strafprocesrecht en de doorwerking van het bestuursrecht in het straf(proces)recht en andersom. [204] De twee benaderingen verschillen slechts in de wijze waarop de doorwerking van het bestuursrecht in het strafprocesrecht wordt gewaardeerd. [205] Overigens, ook in Frankrijk worden wel twee scholen onderscheiden: 'celle qui défend la thèse de l'antinomie avec le droit pénal et celle qui prône l'assimilation avec le droit pénal.' [206]
Strafrecht is sanctierecht, bestuursrecht is veel meer dan dat. Het bestuursrechtelijke sanctierecht vormt uiteraard slechts een zeer klein deel van het bestuursrecht. Uit mijn verhaal tot nu toe heb ik naar voren gebracht dat mijn preadvies tot sancties in het bestuursrecht en het strafrecht is beperkt. Bovendien staan vooral de algemene delen van het strafrecht en het bestuursrecht en met name de codificaties daarvan centraal. Bij de bespreking van de plaats van het bestraffende bestuursrecht in het publiekrechtelijke sanctierecht heb ik al geschreven over de werking van bestuursrechtelijke normen in het strafrecht en over strafrechtelijke normen in het (bestraffende) bestuursrecht. In de inleiding heb ik gewezen op de vraag of de tot het openbaar ministerie behorende bestuursorganen bij hun taakuitoefening over dezelfde bevoegdheden zouden dienen te beschikken als vele andere niet-justitiële bestuursorganen. In § 7 heb ik de voorstellen om een 'OM-boete' in te voeren dan wel een executabele transactie besproken. Ik kwam daar uiteindelijk tot het voorstel om een aantal zelfstandige sanctiebevoegdheden aan de justitiële bestuursorganen te geven.
Met De Hullu (zie § 1.7 van zijn preadvies) ben ik van mening dat het sanctiearsenaal voor rechtspersonen in het Wetboek van Strafrecht zou moeten worden doorgelicht en dat de sancties van rechtspersonen uit de Wet op de economische delicten moeten verhuizen naar het Wetboek van Strafrecht. In het EU-recht wordt een groot aantal sancties van rechtspersonen facultatief voorgeschreven die bij het doorlichten een inspiratiebron kunnen zijn.
In deze paragraaf wil ik mijn voorstellen tot nu toe meer aan de hand van enkele sancties in het algemeen belichten vanuit het perspectief van de verhouding tussen de sancties in het bestuursrecht en die in het strafrecht.
Herstel
Om een voortdurende of herhalende overtreding te doen beëindigen beschikken vele bestuursorganen over de bevoegdheid bestuursdwang toe te passen of een last onder dwangsom op te leggen. In het economische strafrecht beschikt de officier op dit moment over de bevoegdheid een voorlopige maatregel en de economische strafrechter om een maatregel op te leggen strekkende tot herstel op kosten van de veroordeelde. Het overtreden daarvan is een economisch delict. In het milieurecht wordt door het openbaar ministerie een bestuursrechtelijke last onder dwangsom regelmatig met een dergelijke voorlopige maatregel ondersteund.
Mij staat voor ogen dat de justitiële bestuursorganen, met name die van het openbaar ministerie, de beschikking krijgen over de bevoegdheid een bestuursdwangbeschikking of een dwangsombeschikking te nemen om een strafbaar feit te doen beëindigen, dan wel om aanwijzingen te doen opvolgen in verband met een gepleegd strafbaar feit. Deze aanwijzingen komen overeen met de voorwaarden die voorheen aan een transactie konden worden verbonden. Het overtreden van de last is niet strafbaar, op het openbaar ministerie drukt de organisatorische belasting om de politie te laten controleren of bestuursdwangaanschrijving dan wel de last wordt nageleefd. Is dit niet het geval, dan kan de officier de opdracht geven de met het recht strijdige situatie te doen opheffen (bestuursdwang) of de dwangsom te innen die verbeurd is.
De justitiële bestuursorganen hebben hiernaast de bevoegdheid de betrokkene een zelfstandige last met aanwijzingen te geven. Niet naleven van deze last is strafbaar. Overtreden van de last betekent dat de officier dagvaardt. In deze last kan eveneens als aanwijzing worden gegeven hetgeen voorheen als voorwaarde aan de transactie kon worden verbonden.
Indien een niet-justitieel bestuursorgaan een last onder dwangsom oplegt, dan kan de officier van justitie voor de daarmee gemoeide strafbare feiten tegelijkertijd een zelfstandige last opleggen. Hier zien we dat samenwerking tussen deze bestuursorganen noodzakelijk is. Samenwerking alleen is echter onvoldoende. Ik meen dat alle bestuursorganen de bevoegdheid zouden moeten hebben om een handhavingsactie bij een ander orgaan af te dwingen. De officier van justitie moet bijvoorbeeld bij een college van burgemeester en wethouders een sanctiebesluit kunnen aanvragen. Daarvoor is wetswijziging waarschijnlijk niet noodzakelijk. [207] Niet-justitiële belanghebbende bestuursorganen moeten bij de officier van justitie eveneens een sanctiebesluit kunnen aanvragen. Indien de officier van justitie niet dagvaardt, geldt overigens de procedure van artikel 12 Sv.
De intrekking en de ontzetting
Bestuursorganen zijn in veel gevallen bevoegd een beschikking in te trekken. De intrekking van een begunstigende beschikking is in een aantal gevallen een sanctie, en soms heeft deze een bestraffend karakter. Officier noch strafrechter zijn bevoegd een door een (ander) bestuursorgaan verleende begunstigende beschikking in te trekken, wel bestaat de bevoegdheid om de veroordeelde uit bepaalde rechten of voordelen geheel of gedeeltelijk te ontzetten. De sanctiebevoegdheid uit het strafrecht bestaat uit het ontnemen aan de houder van een begunstigende beschikking (vergunning, subsidie, rijbevoegheid, ect.) van het recht deze vergunning te gebruiken. Het lijkt mij gelet op het uiteenlopen van het karakter van de belangenafweging bij het intrekken van zo'n beschikking en die bij het ontzetten uit dat recht, alsmede gelet op de in dat kader te verrichten feitenonderzoek, in beginsel juist dat de twee bevoegdheden naast elkaar bestaan.
Ik meen evenwel dat daarnaast de bevoegdheid zou moeten bestaan van de strafrechter om het bestuursorgaan dat de betrokken beschikking heeft genomen de last te geven de mogelijkheid van de intrekking ervan te onderzoeken. De officier van justitie heeft - net als andere belanghebbenden - vervolgens de mogelijkheid om te ageren tegen het uitblijven van een besluit naar aanleiding van die opdracht van de strafrechter of de weigering het besluit in te trekken. De wet- en regelgever zou overigens een uitgesproken ontzetting als intrekkingsgrond kunnen opnemen in de wet of het algemeen verbindend voorschrift dat de beschikkingsbevoegdheid regelt.
De bestuurlijke boete
Naast een groeiend aantal niet-justitiële bestuursorganen zullen de tot het openbaar ministerie behorende bestuursorganen beschikken over de bestuurlijke boete. De laatste organen kunnen deze uitsluitend wegens strafbare feiten opleggen die in de wet zijn aangewezen. De bestuursorganen van het OM nemen hierbij naast het relevante straf- en strafprocesrecht de regeling in acht uit de Algemene wet bestuursrecht.
Ook de inning van bestuurlijke boeten zal in de Algemene wet bestuursrecht zijn geregeld: invordering bij dwangbevel (voorgestelde artikelen 5.0.10 j° 4.4.4.1 t/m 4.4.4.12 Awb). De personen die een bestuurlijke boete van een justitieel bestuursorgaan opgelegd krijgen, zullen wellicht met alleen deze regeling niet toereikend tot betaling van de boete kunnen worden aangezet. Het aantal betaalde boeten opgelegd op grond van de Wet Mulder is erg hoog, mede doordat een aantal draconische dwangmiddelen is opgenomen om betaling af te dwingen. De strafrechter heeft de bevoegdheid om naast de veroordeling tot een vermogenssanctie vervangende hechtenis op te leggen (artikel 24c en 24d Sr). Het spreekt vanzelf dat vervangende hechtenis door een rechter moet worden opgelegd. In de Wet Mulder is een gijzelingsbevoegdheid opgenomen. De officier van justitie kan de sector kanton van een rechtbank een machtiging vragen om de tot betaling verplichte persoon per gedraging één week te gijzelen. In de praktijk kan dat soms behoorlijk oplopen, heb ik begrepen.
Vooral voor bestuursorganen (justitieel of niet) die een boetebevoegdheid hebben in situaties waar het betaalgedrag naar verwachting zeer matig zal zijn, zou een bevoegdheid om dit met de dreiging met vrijheidsbeneming af te dwingen het overwegen waard zijn. Het betrokken bestuursorgaan zou dan in de boetebeschikking kunnen aankondigen dat het over de bevoegdheid beschikt een machtiging daartoe aan de rechter te vragen. Bij justitiële bestuurlijke boetes is dit de strafrechter, bij andere de bevoegde administratieve rechter. De regeling daarvan zou hetzij in de Algemene wet bestuursrecht, hetzij in de bijzondere wet kunnen geschieden.
9 afronding
We hebben gezien dat het de wetgever in beginsel vrij staat om bestuursorganen de bevoegdheid te geven herstelsancties of bestraffende sancties op te leggen. Bij vrijheidsbenemende sancties is deze vrijheid natuurlijk zeer beperkt. Bij niet-vrijheidsbenemende sancties geldt de vrijheid in gelijke mate voor justitiële bestuursorganen als voor niet-justitiële. De bijzondere wetgever heeft al in zeer ruime mate van deze vrijheid gebruik gemaakt. Het valt te verwachten dat de groei van de bestuurlijke boete in de bijzondere zich zal voortzetten.
In het strafrecht dient de transactie te worden vervangen door een zelfstandige sanctiebevoegdheid van de tot het openbaar ministerie behorende bestuursorganen. Daarbij dienen de voorstellen tot het introduceren van een 'OM-boete' en een 'executabele transactiebevoegdheid' te worden geïntegreerd. De bestuursorganen van het OM krijgen zo de beschikking over de bevoegdheid om wegens strafbare feiten zelfstandig - dat wil zeggen niet afgeleid van het oordeel van de strafrechter - sanctiebesluiten te nemen. Deze organen dienen in ieder geval de beschikking te krijgen over de bevoegdheden een bestuurlijke boete, een herstelsanctie (althans bestuursdwang, last onder dwangsom) of een zelfstandige last op te leggen. Er zou nader moeten worden onderzocht welke sanctiemodaliteiten een eigen wettelijke grondslag behoeft en welke als aanwijzing met een zelfstandige last kunnen worden 'meegenomen.'
Voor alle bestuurlijke boeten, bestuursrechtelijke en strafrechtelijke, gelden dezelfde materieelstrafrechtelijke bepalingen, met dien verstande dat alleen voor de bestuurlijke boete wegens misdrijven het materiële misdrijvenstrafrecht geldt. Voor alle andere bestuurlijke boeten geldt in beginsel het materiële overtredingenstrafrecht. De met het Voorontwerp Vierde tranche Awb voorgestelde regeling van het materiële boeterecht dient te worden aangepast. De eigen beperkte omschrijving van strafrechtelijke leerstukken dient te worden vervangen door het van overeenkomstige toepassing verklaren van de bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht die voor overtredingen gelden.
Voor alle geldboeten, bestuurlijke geldboeten en strafrechtelijke dienen dezelfde maxima te gelden: artikel 23 Sr dient ook van toepassing te zijn op bestuurlijke boeten. Voor rechtspersonen zullen maxima gelden die zijn gerelateerd aan hun draagkracht. Het Wetboek van Strafrecht zal worden uitgebreid met op rechtspersonen toegespitste sancties, zoals de tijdelijke of blijvende uitsluiting van commerciële activiteiten, de onderbewindstelling, de surseance van betaling, tijdelijke, geheel of gedeeltelijke sluiting van een vestiging.
De algemene regeling van de bestuurlijke boete wordt neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht. Elk bestuursorgaan, justitieel of niet, dat over de bevoegdheid beschikt een bestuurlijke boete op te leggen dient deze regeling in de Algemene wet bestuursrecht toe te passen.
Ook het overige bestuursrecht uit die wet is daarop van toepassing. Deze vaststelling heeft ook gevolgen voor het procesrecht dat bij het inroepen van rechtsbescherming tegen de bestuurlijke boete geldt. Dit recht geldt evenzeer voor de bestuurlijke boete die door justitiële bestuursorganen wordt opgelegd. Tegen een boetebesluit dient dan ook eerst een bezwaarschrift te worden ingediend bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen (in justitiële kringen is dat meestal de officier van justitie). [208] Tegen het besluit op bezwaar staat bij deze justitiële bestuurlijke boete rechtsbescherming open bij de strafrechter die daarbij als administratieve rechter opereert.
De officier van justitie dient niet alleen bij het toepassen van de justitiële bestuurlijke boete, maar ook bij de andere sanctiebevoegdheden die hij zelfstandig zal kunnen uitoefenen, naast het algemeen deel van het strafrecht, de Algemene wet bestuursrecht in acht te nemen. Voor elk zelfstandig sanctiebesluit geldt het systeem van bezwaar op de officier en beroep tegen het besluit op bezwaar bij de strafrechter.
Op een wijze vergelijkbaar met de mogelijkheden van de inspecteur Ruimtelijke Ordening (bijvoorbeeld bij de handhaving van bestemmingsplannen in het buitengebied) zou de officier van justitie als belanghebbend bestuursorgaan een handhavingsbesluit moeten kunnen aanvragen en tegen een besluit op het terrein van de rechtshandhaving in bezwaar of beroep kunnen gaan. Voor de niet-justitiële bestuursorganen dienen vergelijkbare mogelijkheden te bestaan om bij de officier van justitie een (zelfstandig) sanctiebesluit af te dwingen. Bij deze wijze van regeling dient overigens te worden beseft dat de kans aanwezig is dat de bestuursorganen van het OM worden bedolven onder aanvragen om handhaving. Ze zouden heel wel het slachtoffer kunnen worden van forumshopping. We moeten immers niet vergeten dat er nogal wat strafbare feiten zijn. Indien het invoeren van de bestuurlijke boete vergezeld gaat van het schrappen van strafbaarstellingen op grote schaal én het creëren van zo min mogelijk strafbaarstellingen waarin zoveel mogelijk het achterliggende rechtsgoed in een bepaald rechtsgebied wordt beschermd, dan hebben deze bestuursorganen ook in het door mij voorgestane stelsel volgens voldoende gelegenheid om een strafrechtelijk handhavingsbeleid te ontwikkelen dat optimaal is afgestemd op het handhavingsbeleid van andere bestuursorganen. De bestuursorganen van het openbaar ministerie zullen moeten uitleggen dat het verzoek om handhaving wordt afgewezen, bijvoorbeeld omdat is afgesproken dat in het voorliggende geval bestuursorgaan A de meest aangewezen instantie is om op te treden.
Om recht te doen aan een effectieve handhaving en rechtsbescherming dient de wetgever meer te schrappen en minder te stapelen.
Oss/Utrecht, januari 2002
Noten
[1] Dit preadvies is totstandgekomen mede dankzij een financiële ondersteuning van de NWO. Ik dank, , alsmede Alessandro Bernardi, Franck Moderne, Manuel Rebollo Puig, John Vervaele, Joachim Vogel, Rob Widdershoven en de medewerkers van het Max Planck Instituut te Heidelberg voor de geboden hulp.
[2] Het begrip 'rechtshandhaving' is dan ook erg lastig te vertalen. Vervaele wees er terecht op dat 'law enforcement', 'mise en oevre du droit' en 'Rechtsdurchsetzung' of 'Rechtsvollzug' niet dezelfde lading dekken (J.A.E. Vervaele, Handen en tanden van het (Gemeenschaps)recht, oratie UU, Kluwer, Deventer 1994, blz. 4).
[3] Vo. 2988/95, Pb 1995 L 312.
[4] M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken. Eerste interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, RUG, Groningen, blz. 41-42. Zie ook A.R. Hartmann, Buitengerechtelijke afdoening, in hetzelfde rapport, blz. 59 t/m 90.
[5] Artikel 37 Wet op de economische delicten en het Transactiebesluit milieudelicten (Besluit van 8 juli 2000, houdende aanwijzing van lichamen en personen, met een publieke taak belast, die bevoegd zijn tot het aanbieden van een strafrechtelijke transactie inzake milieudelicten en vaststelling van de grenzen waarbinnen die bevoegdheid kan worden uitgeoefend, Stb. 2001, 165).
[6] G. Knigge, De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, RMThemis 2000, blz. 83-96.
[7] Steeds vaker worden in het strafrecht op die in het bestuursrecht gelijkende rechtsbeschermingsystemen geïntroduceerd. Naast de door Knigge genoemde voorbeelden (o.a. het beklag over de inbeslagneming (artikel 552a Sv) en het bezwaarschrift tegen de onthouding van processtukken (artikel 32 Sv)) valt te denken aan de bezwaarschriftprocedure in de regeling van de taakstraffen (artikelen 22f, derde lid, 22g, derde lid, Sr).
[9] Zie hierover B.F. Keulen, Economisch strafrecht, blz. 208 e.v.; R.J.G.M. Widdershoven, De handhaving van sociaal-economisch recht in Nederland, RMThemis en mijn La legge olandese sugli illeciti in materia economica (economici) festeggia il suo cinquantesimo anniversario te verschijnen in: Rivista trimestrale di diritto penale dell'economia 2002.
[10] Zie G.J.M. Corstens, D.R. Doorenbos en J.F.L. Roording, NJB 1992, blz. 1335 t/m 1345, met name blz. 1339 nt. 17.
[11] Zie bijvoorbeeld de artikelen 28, vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer, 22 Wet toezicht beleggingsinstellingen, 28 en 35 Wet toezicht kredietwezen 1992.
[12] De zelfstandige sanctiebevoegdheid betekent niet dat er vervolgens geen toegang tot de rechter zou zijn. Het betekent slechts dat die toegang door de betrokkene moet worden ingeroepen met het instellen van beroep.
[13] Voorgesteld artikel 5.0.2, eerste lid, aanhef en onder b, Awb.
[14] P. Hazewindus, Administratieve sancties en vreemdelingenrecht, proefschrift UvA, Gouda Quint, Arnhem 1994, blz. 13. Zie ook W. Duk, Recht en slecht. Beginselen van een algemene rechtsleer, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1999, blz. 212.
[15] Ik hanteer hier de met het Voorontwerp vierde tranche Awb voorgestelde term voor 'reparatoire sanctie,' die het termengevecht lijkt te gaan winnen.
[16] Oostenbrink, Konijnenbelt en Hazewindus hanteren voor niet-bestraffende sancties wel de terminologie 'situatieve sancties.' Duk voor bestraffende sancties 'retributief.'
[17] J.B.J.M. ten Berge en F.C.M.A. Michiels, Besturen door de overheid, Nederlands algemeen bestuursrecht 1, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2001, blz. 407.
[18] Franck Moderne, La sanction administrative en droit comparé, binnenkort te verschijnen in een Liber Amicorum.
[19] Michel Degoffe, Droit de la sanction non pénale, Economica, Paris 2001.
[20] Martin Böse, Strafen und Sanktionen im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Carl Heymans Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München 1996, blz. 35 t/m 53.
[21] Stefan Kadelbach, Verwaltungsrechtliche Sanktionen bei Verstößen einzelner gegen das Gemeinschaftsrecht, in: Walter van Gerven en Manfred Zuleeg (Hrsg.), Sanktionen als Mittel zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts, Europäische Rechtsakademie, Bundesanzeiger, Köln 1996, blz. 81.
[22] Eberhard Schmidt-Aßmann en Hans Christian Röhl, Verfahren und Sanktionen im Wirtschaftsverwaltungsrecht, Europarecht 1997, blz. 87 t/m 111, met name blz. 93.
[23] Zie overigens over het sanctiebegrip in het gemeenschapsrecht: Helmut Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, Habilitationsschrift Passau, Carl Heymans Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München 2001, blz. 64-87.
[24] Een overzicht van de voorstellen is te vinden in A.R. Hartmann en P.M. van Russen Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht, Gouda Quint, Arnhem 1998.
[25] De wijze waarop dit is gebeurd, heeft vaak terecht aanleiding gegeven tot kritiek, maar daar kom ik nog op.
[26] Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, blz. 28-29; PG Awb III, blz. 282-283.
[27] De uitsluiting van het penitentiaire bestuursrecht van het werkingsbereik van de Algemene wet bestuursrecht vind ik onjuist. Zie O.J.D.M.L. Jansen, De koude uitsluiting van het penitentiaire bestuursrecht, NJB 1995, blz. 1107-1114. De in de toelichtende stukken bij de Penitentiaire beginselenwet opgenomen uitleg over deze uitsluiting overtuigt allerminst. Zie O.J.D.M.L. Jansen, Commentaar artikel 1:6 Awb, in: N.S.J. Koeman e.a., Handboek Algemene wet bestuursrecht. Zie hierover ook G. Knigge, De verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede interimrapport Strafvordering 2001, blz. 106.
[28] Voorontwerp blz. 100.
[29] Rechtbank Rotterdam 28 april 2000, JB 2000, 152 nt. C.L.G.F.H. Albers.
[30] Rechtbank Groningen 2 september 1999, USZ 292 nt. Albers; Rawb 2000, 126 nt. O.J.D.M.L. Jansen.
[31] Zie Abr 6 mei 1997,
AB 1997, 229 en Abr 21 oktober 1996, AB 1996, 496.
[32] Dat mijn voorkeur uitgaat naar 'punitief', althans '`bestraffend' bestuursrecht, is de lezer niet ontgaan. Eenzelfde voorkeur heeft bijvoorbeeld F.C.M.A. Michiels, Bestuurlijke handhaving in ontwikkeling, in: J.T.K. Bos e.a., Handhaving van het bestuursrecht (VAR-preadviezen), Samsom H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn 1995, blz. 62.
[33] Franck Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionnelle. Contribution à l'étude du
jus puniendi de l'Etat dans les démocraties contemporaines, Economica, Paris 1993, blz. 43-55. Mireille Delmas-Marty en Catgerine Teitgen-Colly, Punir sans juger ? de la répression administrative au droit administratif pénal, Economica, Paris 1992.
[34] A.R. Hartmann en P.M. van Russen Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht, Gouda Quint, Arnhem 1998, blz. 74. Zie ook hun Bestuursstrafrecht in: H. de Doelder en L.J.J. Rogier (red.), Opstellen over bestuursstrafrecht, Arnhem 1994, blz. 48-49.
[35] Hartmann en Van Russen Groen, blz. 75.
[36] O.J.D.M.L. Jansen en W.G.A. Hazewindus, Inleiding: de bestuurlijke boete in de derde tranche! in: W.G.A. Hazewindus en O.J.D.M.L. Jansen (red.), Van boeteatelier tot boetefabriek, Kluwer, Deventer 1995, blz. 5-8
[37] Ik wijs er op dat de regeling van de bestuurlijke boete zodanig is opgesteld dat ze ook voor andere sancties kan gelden (artikel 5.4.2.7 Awb).
[38] Zie Hartmann en Van Russen Groen, blz. 115 t/m 133, met name blz. 128 t/m 133, A.R. Hartmann, De bestuurlijke boete. Naar een zelfstandige wettelijke regeling, Trema" 1995, blz. 318-322 en zijn De wettelijke regeling van de bestuurlijke boete naar vorm en inhoud, blz. 42-46, L.J.J. Rogier, Het boetestelsel van de Wet Mulder, in: W.G.A. Hazewindus en O.J.D.M.L. Jansen (red.), Van boeteatelier tot boetefabriek, Kluwer, Deventer 1995, blz. 127 t/m 141, met name blz. 140 (voorstel voor een Nederlands Ordnungswidrigkeitengesetz, een Wetboek van bestuursstrafrecht).
[39] VAR-werkgroep Vierde tranche Awb, De vierde tranche Awb. Commentaar en vraagpunten, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2000, blz. 77 t/m 79.
[40] C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete. Magische lijn of hellend vlak?, JBPlus 2000, blz. 138 t/m 152, met name blz. 152.
[41] G.J.M. Corstens, Een stille revolutie in het strafrecht, Gouda Quint, Arnhem 1995, blz. 27 t/m 29.
[42] Het Ordnungswidrigkeitengesetz in Duitsland, het Verwaltungsstrafgesetz in Oostenrijk en het
Regime Geral das Contra-Ordenações in Portugal.
[43] Zie onder andere Franck Moderne, La sanction administrative en droit comparé, in 2002 te verschijnen in een Liber Amicorum; Les sanctions administratives. Actualité et perspectives, special van het tijdschrift AJDA van 20 oktober 2001; Michel Degoffe, Droit de la sanction non pénale, Economica, Paris 2000; Georges Dellis, Droit pénal et droit administratif. L'influence des principes du droit pénal sur le droit administratif répressif , proefschrift Paris II, LGDJ, Paris 1997, Franck Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionnelle. Contribution à l'étude du
jus puniendi de l'Etat dans les démocraties contemporaines, Economica, Paris 1993 en Mireille Delmas-Marty en Catherine Teitgen-Colly, Punir sans juger? De la répression administrative au droit administratif pénal, Economica, Paris 1992.
[44] Zie bijvoorbeeld Tullio Padovani,
Lectio brevis sulla sanzione, in: Fransesco D. Busnelli en Gianguido Scalfi (red.), Le pene private, Giuffre, Milano 1985, blz. 55 t/m 70, Carlo Enrico Paliero en Aldo Travi, La sanzione amministrativa, Giuffre, Milano 1988, Giovanni Grasso, Italie. Le système des sanctions administratives dans l'ordre juridique italien, in: Commission of the european communities, The system of administrative and penal sanctions in the member states of the european communities, blz. 263 e.v. en Colla Giorgio en Manzo Gianfranco, Le sanzioni amministrative, Giuffrè, Milano 2001.
[45] Daarover vooral Alejandro Nieto, Derecho administrativo sancionador, Tecnos, herdruk tweede editie, Madrid 2000. Zie ook Tomás Cobo Olvera, El procedimiento administrativo sancionador tipo. Legislación, jurisprudencia, doctrina y formularios, tweede editie, Bosch, Barcelona 2001; Ignacio Pemán Gavín, El Sistema Sancionador Español. Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas, proefschrift Universidad de Alcala de Henares, Cedecs, Barcelona 2000.
[46] Zie bijvoorbeeld Eduardo Garcia de Enterria en Tomas-Ramon Fernandez, Curso de derecho administrativo, Editorial civitas, Madrid 2001, Tomo 2, blz. 172 e.v. en Luis Morell Ocaña, Curso de derecho administrativo, Tomo II, Aranzadi, 1999, blz. 56-62.
[47] Zie ik het goed, dan is er in Duitsland sinds kort één uitzondering: Wolff/Bachoff/Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, Beck 2000, blz. 475 t/m 515.
[48] Zie over dit sanctiebegrip onder andere: Ignacio Pemán Gavin, El sistema sancionador Español. Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas, Cedecs, 2000, blz. 33-102.
[49] M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, algemeen deel (concept), blz. 15 e.v.
[50] Ministerie van Justitie, Directie Preventie, Jeugd en Sancties en Directie Wetgeving, Sancties in perspectief. Beleidsnota inzake de heroriëntatie op de toepassing van vrijheidsstraffen en vrijheidsbeperkende straffen bij volwassenen, Den Haag, februari 2000, blz. 26.
[51] Indien sancties niet bestraffend zijn, is in het kader van artikel 6 EVRM van belang of de sanctie een inbreuk maakt op 'civil rights and obligations.' Niet alle bestuursrecht, en vermoedelijk ook niet alle bestuursrechtelijke sancties vallen daaronder. De norm geldt dan ook deels op basis van aanvullend nationaal recht.
[52] Circulaire van de Minister-President van 18 november 1992, Stcrt. 230. Gewijzigd: Stcrt. 1996. 177; 1998, 45 en 2001, 191.
[53] Zie hierover ook het preadvies van Bleichrodt. Zie de oratie van prof. mr. S.E. Zijlstra op 30 november 2001 met het thema 'Bestaat het legaliteitsbeginsel?'
[54] HvJEG 10 juli 1984 C 63/83. Zie recent GEA 11 maart 1999 T-134/94 NMH Stahlwerke.
[55] Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, PB. L 312 van 23 december 1995, blz. 1-4.
[56] Zie M. Delmas-Marty en J.A.E. Vervaele, The implementation of the corpus juris in the member states, Volume 1, blz. 268. Zie bijvoorbeeld ook Alessandro Bernardi,
Corpus Juris e formazione di un diritto penale europeo, in: Mario P. Chiti en Guidi Greco (red.), Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, Giuffrè, Milano 2001, blz. 283-303.
[57] Rechtbank Groningen 2 september 1999, USZ 292 nt. Albers; Rawb nt. Jansen; rechtbank Amsterdam 28 januari 2000, JB 81 nt. Albers; CRvB 1 maart 2000, USZ 113; JB 107; CRvB 14 februari 2001, JB 80; USZ 75; CRvB 14 februari 2001, USZ 96 en CRvB 14 februari 2001, USZ 97.
[58] Zie CRvB 1 maart 2000, USZ 113; JB 107; RSV 87; Rawb 24 en CRvB 14 februari 2001, USZ 75; JB 80; Rawb 52; CRvB 14 februari 2001, USZ 96 en AB 152, alsmede I. de Raat en R.J.G.M. Widdershoven, De bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht, NJCM-Bulletin 2000, blz. 771 t/m 788, met name blz. 784-786.
[59] Zie HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 240 nt. G. Knigge.
[60] HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14; Rawb 2001, 41 nt. Jansen. Zie ook HR 5 december 2000, NJ 2001, 98; Rawb 2001, 44 nt. Jansen alsmede Jean Pradel en Geert Corstens, Droit pénal européen, Dalloz, Paris 1999, blz. 317-318, M.S. Groenhuijsen en F.G.H. Kristen, Het Bestimmtheitsgebot bepaald, DD 2001, blz. 330-346 en Alessandro Bernardi, Nessuna pena senza legge (art. 7), in: S. Bartole, B. Conforti en G. Raimondi, Commentario alla convenzione europea per la tutela dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, Cedam, Milaan 2001, blz. 249-306, met name blz. 278-280.
[61] Zie I.C. van der Vlies, Handboek Wetgeving, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1987, blz. 213 en recent M.J.C. Visser, Zorgplichtbepalingen in het strafrecht, proefschrift Maastricht, Gouda Quint, Deventer 2001, blz. 79.
[62] Sancties in perspectief, blz. 30.
[63] Sancties in perspectief, blz. 31.
[64] Handhaving door bestuurlijke boeten, blz. 70.
[65] Indien 'zelfhandhaving' of handhaving overgelaten aan privaatrechtelijke partijen, dan wel tuchtrechtelijke handhaving niet geschikt worden bevonden.
[66] Zie reeds O.J.D.M.L. Jansen en W.G.A. Hazewindus, Inleiding: de bestuurlijke boete in de derde tranche!, in: W.G.A. Hazewindus en O.J.D.M.L. Jansen, Van boeteatelier tot boetefabriek, Kluwer, Deventer 1995, blz. 14.
[67] Zie ook L.J.J. Rogier, Una via, in: L.J.J. Rogier (red.), Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht vierde tranche, Gouda Quint, Deventer 2000, blz. 102 en VAR-werkgroep Vierde tranche Awb, De Vierde tranche Awb. Commentaar en vraagpunten, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2000, blz. 42 en 68-69. Het door deze werkgroep geformuleerde vraagpunt 4.5 luidt: 'Dient artikel 5.4.1.5 al in een eerder stadium van de vervolging de weg van de bestuurlijke boete te blokkeren?'
[68] J.A.W. Lensing, Ne bis in idem in strafzaken: een rechtsvergelijkende en internationaal strafrechtelijke oriëntatie, preadvies Nederlandse vereniging voor rechtsvergelijking, Kluwer, Deventer 2000, blz. 102 en E. Schmidt-Aszmann, commentaar artikel 103 GG, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, 1993.
[69] Zie hierover nader mijn Punitief en evenredig? Jurisprudentiële ontwikkelingen bij punitieve sancties en het evenredigheidsbeginsel, JBPlus 2000, blz. 38 t/m 49.
[70] Hierover onder andere A.J.C. de Moor-van Vugt , Europees bestuursrecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1998, blz. 80-85 en 136, alsmede A.J.C. de Moor-van Vugt, Maten en gewichten, proefschrift Tilburg, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1995, blz. 75-111 en 259-263.
[71] EHRM 23 juni 1981 Le Compte, Van Leuven en De Meyere, NJ 1982, 602; EHRM 10 februari 1983 Albert en Le Compte, NJ 1987, 315 en EHRM 23 september 1998 Malige. Sancties die inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer dienen op grond van artikel 8, tweede lid, EVRM in overeenstemming te zijn met het evenredigheidsbeginsel.
[72] Zie recent A.B. Blomberg, Cumulatie van sancties, Jbplus 2001, blz. 138-147 en haar Integrale handhaving van milieurecht. Een juridische studie over de handhaving van milieurecht in een democratische rechtsstaat, proefschruft VU, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2000, blz. 203-219. Uit de iets oudere literatuur o.a.: Jaap Roording, Sanctierecht in de belastingen en de sociale zekerheid, proefschrift Nijmegen, Ars Aequi Lirbi, Nijmegen 1994, blz. 107-118, 233-243.
[73] Damen heeft het in zijn noot onder Abr 6 september 1999 in AB 2000, 149, waarbij sprake is van een ander maar vergelijkbaar verband, over het 'mogelijk vervreemdend effect bij de burger die ongecoördineerd door meerdere bestuursorganen wordt "besprongen".
[74] Ik schrijf dit met in het achterhoofd Abr 10 februari 1997, AB 427 nt. N. Verheij.
[75] Ik ga gemakshalve voorbij aan de door de Werkgroep Vierde tranche Awb (blz. 37 t/m 43) gesignaleerde problemen met de tekst van de nu voorgestelde regeling.
[76] Zie bijvoorbeeld Abr 6 september 1999, AB 2000, 149 nt. L.J.A. Damen.
[77] Zie ook G.J.M. Corstens, D.R. Doorenbos en J.F.L. Roording, Samenloop van sancties op strafrechtelijk terrein, NJB 1992, blz. 1335-1344, met name blz. 1338.
[78] Abr 16 januari 1996, AB 409 nt G. Jurgens.
[79] Abr 11 februari 2000, AB 185 nt. A.B. Blomberg; JB 2000, 75 nt. Albers; M&R 2000, 78k.
[80] Abr 30 maart 2001, AB 189 nt. L.J.A. Damen.
[81] CRvB 15 oktober 1999, Rawb 2000, 95 nt. O.J.D.M.L. Jansen. Zie ook CRvB 6 november 2001, AB kort 2002, 11.
[82] Ik volsta met de verwijzing naar de VAR-werkgroep vierde tranche Awb, Commentaar en vraagpunten, Boom Juridische Uitgevers, 's-Gravenhage 2000, blz. 37-43.
[83] Wellicht dat de voorgestelde regeling inzake complexe besluitvorming hier onder omstandigheden een rol zou kunnen spelen?
[84] Vergis ik mij niet dan is het bij een enkel arrest van de Hoge Raad gebleven waarin een dergelijk beginsel leek te zijn herkend.
[85] G.J.M. Corstens, D.R. Doorenbos en J.F.L. Roording, Samenloop van sancties op strafrechtelijk terrein, NJB 1992, blz. 1344.
[86] HvJEG 13 februari 1969 c-14/68, jur. 1969, blz. 1.
[87] Zie ook Vo. 11/60 en 1017/68 en artikel 14 Vo. 4064/89.
[88] Ook het EGKS-verdrag voorzag in bevoegdheden van de Commissie op dwangsommen of boeten op te leggen. Zie J. Pradel en G. Corstens, Doit pénal européen, Dalloz, 1999, blz. 501-502 en A.J.C. de Moor-van Vugt, Europees bestuursrecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1998, blz. 133.
[89] B. Swart, From Rome to Maastricht: the problem of enforcing community law, in: C. Harding en B. Swart, Enforcing European community rules, Dartmouth. Aldershot 1996, blz. 1.
[90] HvJEG 11 November 1981 C-203/80, jur. blz. 2595.
[91] Zo ook bijvoorbeeld HvJEG 16 juni 1998 C-226/97 Lemmens; HvJEG 19 januari 1999 C-348/96 Calfa, HvJ EG 24 november 1998 C-274/96 Bickel en Franz, HvJEG 29 oktober 1998 C-230/97 Awoyemi; HvJEG 2 februari 1989, Cowan, 186/87, Jurispr. blz. 195
. Zie voorts J.H. Jans e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Ars Aequi, Nijmegen 1999, blz. 225 e.v.
[92] HvJEG 9 maart 1978, 106/77, Simmenthal, Jurispr. blz. 629 en recent HvJEG 8 juni 2000 C-258/98.
[93] Zie ook artikel 280 EG-Verdrag.
[94] Jans e.a. ,Inleiding europees bestuursrecht, blz. 230.
[95] HvJEG 18 oktober 2001 C-354/99 Ierse dierproeven. Zie ook HvJEG 21 september 1989 C-68/88 Griekse Maïs, Jur. 1989, 2965 en HvJEG 5 juni 1997 C-105/94 Celestini Jur. 1997 I-2971.
[96] HvJEG 8 juli 1999 C-186-98 jur. 1999 I-4883.
[97] Zie de mededeling van de Commissie over de rol van sancties bij de tenuitvoerlegging van de communautaire wetgeving op het gebied van de interne markt (COM (95) 162 def. en de resolutie van de Raad van 29 juni 1995 over de eenvormige en doeltreffende toepassing van het Gemeenschapsrecht en over sancties op overtredingen daarvan op het gebied van de interne markt, PB C 188 van 22 juli 1995, blz. 1-3;
[98] PB L 312 van 23 december 1995, blz. 1-4.
[99] Het HvJEG verwijst naar HvJEG 5 februari 1987, zaak 288/85, Plange Kraftfutterwerke, Jurispr. 1987, blz. 611; HvJEG 27 november 1991, zaak C-199/90, Italtrade, Jurispr. 1991, blz. I-5545; HvJEG 17 december 1970, zaak 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Jurispr. 1970, blz. 1125 en HvJEG 18 november 1987, zaak 137/85, Maizena, Jurispr. 1987, blz. 4587.
[100] Zie over deze verordening (toen nog een voorstel) J.A.E. Vervaele, Administratieve sanctiebevoegdheden van en in de Gemeenschap. Naar een systeem van Europese bestuurssancties? In: J.A.E. Vervaele (red.), Bestuursrechtelijke toepassing en handhaving van gemeenschapsrecht in Nederland, Kluwer, Deventer 1993, blz. 167-211 en J.A.E. Vervaele, Het gemeenschapsrecht en de bestuurlijke boete in de nationale handhavingsstelsels, in: W.G.A. Hazewindus en O.J.D.M.L. Jansen (red.), Van boeteatelier tot boetefabriek, Kluwer, Deventer 1995 blz. 83 t/m 125, met name blz. 92 t/m 96, Santiago Gonzáles-Varas Ibañez, Los problemas del derecho sancionador en el derecho comunitario, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia 2000, blz. 39 t/m 46, met name blz. 43; S. Gonzáles-Varas Ibañez, El Derecho administrativo europeo, Sevilla, 2 edición, 2002; Adán Nieto Martín, El Derecho sancionador administrativo comunitario, Justicia Administrativa 2001, blz. 259 t/m 277; Pasquale Cerbo, Le sanzioni amministrative, Giuffrè, Milano 1999, blz. 319 t/m 349, met name blz. 325 t/m 333. Zie ook Pisaneschi, Le sanzioni amministrative comunitarie, CEDAM, Padova 1998.
[101] D.E. Comijs, Communautair strafrecht?, NTER 2001, blz. 267-271, met name blz. 267.
[103] Overeenkomst inzake de bescherming van het milieu door het strafrecht dd. 9 september 1998.
[104] COM (2001) 139 def., blz. 2-3.
[105] COM (2001) 139 def., blz. 2.
[106] G.J.M. Corstens, strafrecht in de eerste pijler?, in: [bundel Mok] (nog te verschijnen); A. de Lange, Naar een Europees milieustrafrecht, in: Handhaving milieurecht (losbladig), Elsevier Juridisch, Den Haag, blz. B 10.2-1 t/m B 10.2.13 (supplement december 2001); Y. Buruma en J. Somsen, Een strafwetgever te Brussel inzake milieubescherming, NJB 2001, blz. 795-797.
[108] COM (2001) 272 def. Pb. EG 2001 C240.
[109] Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen van 26 juli 1995 (PB EG C 316 van 27 november 1995) en de aanvullende protocollen van 27 september 1996 (PB EG C 313 van 23 oktober 1996), 29 november 1996 (PB EG C 151 van 20 mei 1997) en 19 juni 1997 (PB EG C 221 van 19 juli 1997).
[110] COM (2001) 272 def., blz. 5.
[111] COM (2001) 272 def. Toelichting, blz. 6.
[112] COM (2001) 272 def., blz. 7.
[113] Zie overigens de uiteenlopende interpretaties van artikel 280 EG-Verdrag door Bacigalupo, Delmas-Marty, Grasso, Spencer, Spinellis, Tiedemann, Vervaele en Van den Wyngaert, in: M. Delmas-Marty en J.A.E. Vervaele (eds.), The implementation of the Corpus Juris in the member states, Volume I, Intersentia, Antwerpen/Groningen/Oxford 2000, blz. 369-394.
[114] HvJEG 12 mei 1998 C-170/96 Luchthaventransitregeling, Jur. 1998, blz. 2782-2792.
[115] De besluitvorming kan worden gevolgd an de hand van kamerstuknummer 23 490 waar vooraf de geannoteerde agenda wordt gepubliceerd en achteraf een verslag. Zie voor een helder, compact en betrekkelijk recent overzicht van EU en strafrecht: Steve Peers, EU Justice and Home affairs law, Pearson Education 2000, blz. 139-187.
[116] Voorstel voor een kaderbesluit van de Raad betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel, COM (2001) 259 def., PB. C 304E van 30 oktober 2001.
[117] COM (2001) 521 def. Voorstel voor een kaderbesluit van de Raad inzake terrorismebestrijding.
[118] Voorstel voor een Kaderbesluit van de Raad ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, COM (2000) 854 def. PB. C 62 van 27 februari 2001.
[119] Dat geldt ook voor de opsomming in de zoëven besproken richtlijnen bescherming financiële belangen EG en strafrechtelijke bescherming milieu.
[120] Persbericht 14581/01 (Presse 444) van de 2396e sessie van de JBZ-Raad.
[121] Kamerstuknummer II 2001/2002, 23 490, nr. 223, blz. 5.
[122] Ik beperk me hier tot de niet-vrijheidsbenemende sanctie.
[123] R.J.G.M. Widdershoven, De bestuurlijke boete in de Grondwet, NJB 1998, blz. 236-237. Zie over het onderwerp onder andere ook P.A.M. Mevis, Constitutioneel strafrecht, Oratie Rotterdam, Gouda Quint, Deventer 1998; M.J.H.T. Rikmenspoel, De bestuursrechtelijke boete en artikel 113 Gw, Gst. 7023 (1996), blz. 11 en P.J.J. van Buuren, De bestuurlijke boete geregeld, in: W.G.A. Hazewindus en O.J.D.M.L. Jansen (red.), Van boeteatelier tot boetefabriek, Kluwer, Deventer 1995, blz. 47.
[124] Franck Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionnelle, blz. 183-187; Mireille Delmas-Marty en C. Teitgen-Colly, Punir sans juger? De la répression administrative au droit administratif pénal. Economica, 1992, blz. 32-34. Standaardwerken zijn op dit terrein overigens: Jacques Mourgeon, La répression administratives, LGDJ, 1967 en J.M. Auby, Les sanctions administratives disciplinaires applicables aux usagers volontaires des services publiques, in: Mélanges Brethe de la Gressaye, blz. 1 e.v.
[125] De twee standaarduitspraken van de Conseil constitutionnelle zijn die van 17 januari 1989 inzake de sanctiebevoegdheid van de Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) en die van 28 juli 1989 inzake de sanctiebevoegdheid van de Commission des opérations de bourse (COB).
[127] CC 17 januari 1989 CSA. De strafrechtelijke beginselen van séparation des fonctions en het verbod du cumul des fonctions de réglementation et de répression werden juist niet van toepassing geacht op het punitieve bestuursrecht. Michel Degoffe, blz. 71-72. Zie ook C. Teitgen-Colly, Sanctions administratives et autorités administratives indépendantes,
Les petites Affiches, 17 januari 1990, blz. 25.
[128] De bepaling luidt, voorzover van belang : 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. (
) 3. La administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. Zie hierover onder andere: Manuel Cobo del Rosal en Manuel Quintanar Díez, Artículo 25 Garantia penal, in: Oscar Alzaga Villaamil, Comentarios a la constitucion española de 1978, tomo III Articulos 24 a 38, cortes generals editoriales de derecho reunidas, 1997, blz. 127 t/m 137 en 143-144.
[129] Een handig maar wat ouder overzicht: Juan José Gonzáles Rivas, Las sanciones administrativas en la doctrina del Tribunal Jurisprudencial del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, de la Audienca Nacional y de los Tribunales Superiores de Justitia 1995.
[130] Het Spaanse recht met betrekking tot sancties dateert al van voor 1978. Een beschrijving: Alejandro Nieto, Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid 2000, blz. 49 e.v. ; F. Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionnelle, blz. 16-21 en E. Bacigalupo, Le système de sanctions administratives et l' impact du système de sanctions communautaires sur l'ordre juridique espagnol, in: The system of administrative and penal sacntions in the member states of the European communities, Volume I national reports, Commission of the european communities, blz. 139 t/m 173, ook gepubliceerd als E. Bacigalupo Zapater, Sanciones administrativas. Derecho espanol y comunitario, Madrid 1991.
[131] Zie over de bestuurlijke ophouding onder andere M.A.D.W. de Jong, Orde in beweging, proefschrift Utrecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 2000, blz. 281-290 en T. Kooijmans en P.A.M. Mevis, Bestuurlijke detentie, NTB 1999, blz. 109-117 en T.Kooijmans en P.A.M. Mevis, Nogmaals bestuurlijke detentie: het wetsvoorstel `Bestuurlijke ophouding', NTB 1999, blz. 237-240.
[132] Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht, Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht vierde tranche, Den Haag 1999, blz. 91.
[133] Zie over deze sanctie onder andere: M.V. van Drumpt en G.H. Addink, De bestuurlijke waarborgsom in het bestuursrecht: begrip, plaats, inhoud en karakter, NTB 1999, blz. 118 t/m 126.
[134] De commissie Michiels beveelt terecht aan de mogelijkheden van de uitsluiting nader te bezien (blz. 77). De regering heeft daaraan op dit moment geen behoefte (kamerstukken II 1999-2000, 26 800 VI, nr. 67, blz. 7 en 8). De Commissie Scheltema (blz. 91) geeft aan dat de bestuurlijke waarborgsom, de uitsluiting, de maatregel in het sociale zekerheidsrecht en de disciplinaire straf in het ambtenarenrecht bestuursrechtelijke sancties zijn, die nu (nog) niet behoren te worden opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht: hun betekenis ontstijgt niet een specifiek deelterrein.
[135] Handhaving door bestuurlijke boeten, blz. 68 t/m 70.
[137] Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VI, nr. 48 blz. 11/12.
[138] Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, Handhaven op niveau, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1998.
[139] Blz. 80-81. Zie ook blz. 103.
[141] Kamerstukken II 1999-2000, 26 800 VI, nr. 67.
[142] Kamerstukken II 1999-2000, 26 800 VI, nr. 67, blz. 8.
[146] S. Gutwirth en P. de Hert, Een theoretische onderbouw voor een legitiem strafproces, DD 2001, blz. 1048 t/m 1087, met name blz. 1076.
[147] Kamerstukken II 2001-2002, 27 157 en 27 575, nr. 45, blz. 17.
[148] De Nota herziening Wet ruimtelijke ordening (Kamerstukken II 1999-2000, nr. 2), blz. 37.
[149] Zie bijvoorbeeld de Nota criminaliteitsbeheersing (kamerstukken II 2000-2001, 27 834, nr. 2, blz. 48), het kabinetsstandpunt inzake 'Handhaven op niveau' (kamerstukken II 1999-2000, 26 800 VI, nr. 67, blz. 12), de Integrale Veiligheidsrapportage 2000 (kamerstukken II 2000-2001, 26 604, nr. 10, blz. 3) en het Integraal Veiligheidsprogramma (kamerstukken II 1998-1999, 26 604, nr. 1, blz. 33 e.v.). Zie ook M.A.J. Leenders en O.J.D.M.L. Jansen, De versterking van de bestuurlijke handhaving met de bestuurlijke boete in het kader van het integraal veiligheidsbeleid, Centrum voor rechtshandhaving en europese integratie, Utrecht 15 mei 2000.
[150] Brief inzake werkprogramma Inspectie Verkeer en Waterstaat (vw00001352 dd. 16 november 2001).
[151] Zie G.H. Addink, A.P.W. Duijkersloot en F.C.M.A. Michiels, De bestuurlijke boeten in de wetgeving van Verkeer en Waterstaat. Een onderzoek naar de mogelijkheden van handhaving door middel van bestuurlijke boeten in de wetgeving van Verkeer en Waterstaat, in het bijzonder, de vervoers-, scheep- en luchtvaartwetgeving, Instituut voor Staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht, januari 2002.
[152] Zie bijvoorbeeld VAR-werkgroep vierde tranche Awb, De vierde tranche Awb, blz. 35-37.
[153] Vergelijk de artikelen 45, 46, 46a, 46b, 48, 49 Sr. Zie Voorontwerp Awb vierde tranche, blz. 100 en 107.
[154] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 28 april 2000, JB 152 en CRvB 10 mei 2000, JB 228.
[155] J.T.K. Bos, De bestuurlijke boete, raakvlakken van bestuurs- en strafrecht, in: J.T.K. Bos e.a., Handhaving van het bestuursrecht, VAR-preadviezen, Samsom H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn 1995, blz. 150. Zie ook Voorontwerp Awb vierde tranche, blz. 107.
[156] De dg NMA heeft op 20 december 2001 de Richtsnoeren boetetoemeting gepubliceerd.
[157] Deze boetegrondslag is voor elke vergrijpboeten afzonderlijk omschreven. Zie de artikelen 67d, tweede lid, 67e, tweede lid, en 67f, tweede lid, Awr. Artikel 67d, tweede lid, Awr luidt: De grondslag voor de boete wordt gevormd door: a. het bedrag van de aanslag, dan wel b. indien verliezen in aanmerking zijn of worden genomen, het bedrag waarop de aanslag zou zijn berekend zonder rekening te houden met die verliezen; een en ander voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet van de belastingplichtige niet zou
[158] Mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen PB 1996 C 207. Zie hierover bijvoorbeeld GEA 13 december 2001 T-45/98 en T-47/98 Krupp Thyssen Stainless en Acciai speciali Terni.
[159] Zie bijvoorbeld Abr 15 februari 2001, JB 88 nt. Albers
[160] Zie bijvoorbeeld Abr 15 april 1999, JB 151; Rawb 145.
[161] CRvB 22 augustus 2001, USZ 279; CRvB 5 april 2000, JB 144; USZ 135; Rawb 133 en 134 nt. Jansen en CRvB 21 december 1993, RSV 1994, 132 nt. Demeersseman.
[162] Abr 20 juni 2000, JB 221.
[163] Abr 1 november 1999, JB 301.
[164] Rechtbank Almelo 20 november 2001
LJN AD6813 Zaaknr: AWB 00/999 BELEI H1 A; rechtbank Dordrecht 14 december 2001 LJN AD7949 Zaaknr: Awb 01/461; rechtbank Den Bosch 17 januari 2002, Awb 01/238 en rechtbank Den Bosch 17 januari 2002, Awb 01/350.
[165] Abr 12 december 2001, Abkort 2002, 2.
[166] Dat is de gedeeltelijke weigering rijksvergoeding WSW op grond van artikel 44, onder e, WSW. ZEEP staat voor zorgvuldige en evenwichtige plaatsing van kandidaat-werknemers.
[167] C.L.G.F.H. Albers, 'Etikettenschwindel' in het administratieve sanctierecht?, NJB 2001, blz. 1157-1162.
[169] Bijvoorbeeld Ignacio Pemán Gavín, El Sistema Sancionador Español, Cedecs, Barcelona 2000, blz. 33-102, Manuel Rebollo Puig, El contenido de las sanciones, Justicia Administrativa 2001, blz. 151 t/m 206.
[170] Zie bijvoorbeeld Michel Degoffe, Droit de la sanctionnon pénale, Economic, Paris 2000, blz. 128 t/m 218 en Georges Dellis, Droit pénal et droit administratif, LGDJ, 1997, blz. 48 t/m 225.
[171] Zie eerder mijn Punitief en evenredig? JBPlus 2000, blz. 44.
[172] G Knigge, De strafvordering in het geding, in: Herbezinning op (de grondslagen) van het Wetboek van Strafvordering, Handelingen NJV 1994-I, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, blz. 75.
[173] Ik verwijs kortheidshalve naar blz. 58 van in de vorige noot genoemde preadvies.
[174] G. Knigge, De strafvordering in het geding, in: Herbezinning op (de grondslagen) van het Wetboek van Strafvordering, Handelingen NJV 1994-I, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, blz. 58.
[175] Zie A.R. Hartmann, Buitengerechtelijke afdoening, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het onderzoek ter terechtzitting. Eerste interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, blz. 59 t/m 90.
[176] Kamerstukken II 2000-2001. 27 400 VI, nr. 69, blz. 6
[177] Kamerstukken II 1995-1996, 24 802, nrs. 1-2, blz. 63 [Nota Rechtshandhaving en veiligheid].
[178] M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Gouda Quint, Deventer 2001, blz. 119.
[179] Ik baseer mij op: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, Algemeen deel (concept), in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en Rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001.
[180] M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, Algemeen deel (concept), in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Dwangmiddelen en Rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, blz. 27.
[181] Zo ook G. Knigge, De verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Gouda Quint, Deventer 2001, blz. 121.
[182] Er wordt overigens ook gewerkt aan een Algemene wet op de openbare orde en veiligheid, waarin een en ander geregeld zou kunnen worden.
[183] Het zwijgrecht geldt natuurlijk wel.
[184] Ten overvloede: ik denk hierbij zowel aan het beboetbaar en strafbaar stellen van één feit als aan het creëren van groepen beboetbare feiten naast groepen strafbare feiten.
[185] Artikel 74, tweede lid, aanhef en onder b tot en met e Sr.
[186] Aldus terecht G. Knigge, De verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Gouda Quint, Deventer 2001, blz. 122-123.
[187] De bijkomende straffen uit artikel 7, aanhef en onder c, f en g, Wed.
[188] De maatregelen van artikel 8, aanhef en onder b en c, Wed.
[189] Dit zijn de sanctie die worden aanbevolen in EG-richtlijnen en EU-kaderbesluiten waarin eisen aan het nationale strafrecht worden gesteld en die in Nederland noch in de Wet op de economische delicten, noch in het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen.
[190] De last is bindend, 'voorlopig' geeft uitsluitend aan dat de last in afwachting van een latere beslissing wordt gegeven. Vergelijk de voorlopige last onder dwangsom uit de Mededingingswet.
[191] Stcrt. 90 Inwerking getreden op 11 mei 1951.
[192] Ik dacht dankzij G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuurlijke boeten in het milieurecht, Publicatiereeks milieubeheer, Ministerie van VROM 1997, blz. 61 t/m 65. Zie nog Kamerstukken II 1997-1998, 22 343, nr. 34 (regeringsstandpunt naar aanleiding van het genoemde rapport).
[194] Het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant, de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Beverwijk, Castricum, Heemskerk, Veere, Velzen en Vlissingen, het dagelijks bestuur van het waterschap Friesland, de hoofdinspecteur van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid, de directeur van de Algemene Inspectiedienst van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, de directeur-generaal van de Rijkswaterstaat van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, de directeur van de directie Douane van de Belastingdienst van het Ministerie van Financiën.
[195] 'het verrichten van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, het tenietdoen van hetgeen wederrechtelijk is verricht en het verrichten van prestaties tot het goedmaken van een en ander, alles op kosten van de verdachte, voorzover deze een bedrag van EUR 1200 niet te boven gaan.'
[196] Kamerstukken II 1999-2000, 27 029, nr. 2, blz. 37.
[197] G.J.M. Corstens, Een stille revolutie in het strafrecht, Gouda Quint, Arnhem 1995, blz. 36. Zie ook O.J.D.M.L. Jansen en W.G.A. Hazewindus, Inleiding: de bestuurlijke boete in de derde tranche!, in: W.G.A. Hazewindus en O.J.D.M.L. Jansen (red.), Van boeteatelier tot boetefabriek, Kluwer, Deventer 1995, blz. 14.
[198] W.F. Prins, Verkenningen in het grensgebied van bestuursrecht en strafrecht, RMTh 1958, blz. 227-268 en O.J.D.M.L. Jansen, Bestuursrecht en strafprocesrecht: doorwerken of afgrenzen?, in: T. Hoogenboom en L.J.A. Damen, In de sfeer van administratief recht (Konijnenbeltbundel), Lemma, Utrecht 1999, blz. 257-283, met name blz. 260. Een klassieker in Frankrijk: M. Waline, Les rapports du droit administratif et du droit pénal, Les cours de droit, Paris 1954-1955.
[199] Zie bijvoorbeeld G. Knigge, De verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken, Tweede interimrapport onderzoeksproject strafvordering 2001, Gouda Quint, Deventer 2001, blz. 99.
[200] Kennelijk in navolging van de Duitse wetgever: § 2, tweede lid, aanhef en onder 2, Verwaltungsverfahrensgesetz: 'Dieses Gesetz gilt ferner nicht für (
) die Strafverfolgung, die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten, die Rechtshilfe für das Ausland in Straf- und Zivilsachen (
).
[201] O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek. Behoren het handhavingstoezicht, het boeteonderzoek en de opsporing verschillend te worden genormeerd? Een interne rechtsvrgelijking, proefschrift UvA, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1999, blz. 233.
[202] 't Hart heeft zich recent wederom als hartstochtelijk autonoom denker gepresenteerd: A.C. 't Hart, De autonomie van het strafrecht, Delikt en Delinkwent 2001, blz. 237-250. Hij reageerde met deze bijdrage met name op G. Knigge, De verkalking voorbij, RMThemis 2000, blz. 83-96.
[203] Een belangrijke exponent hiervan is G.J.M. Corstens, Interne en externe convergentie van het strafprocesrecht, in: D.R. Doorenbos en R.J. Verheij (red.), Hercodificatie Wetboek van Strafvordering: tjd voor een integrale herziening?, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1991, blz. 13. Zie ook zijn afscheidsrede en NJB-artikelen
Een literatuuroverzicht en een beschrijving van de twee richtingen: L.J.J. Rogier en A.R. Hartmann, Verschillen en overeenkomsten tussen strafrecht en bestuursrecht, Delikt en Delinkwent 1993, blz. 1042 t/m 1059, H.J.B. Sackers, Strafrecht en bestuursrecht: twee geloven op één kussen? in: H.J.A.M. van Geest e.a., Bestuursrecht aan de horizon, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1994 en recentelijk zijn Bestuursstrafrecht een de horizon? Opnieuw over de verdergande convergentie tussen bestuursrecht en strafrecht, in: W.J. van Boven e.a. (red.), HH in het (R)echt, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2001, blz. 129-138 en O.J.D.M.L. Jansen, Bestuursrecht en strafprocesrecht: doorwerken of afgrenzen? In: T. Hoogenboom en L.J.A. Damen (red.), In de sfeer van administratief recht (Konijnenbeltbundel), Lemma, Utrecht 1994, blz. 257 - 283, met name blz. 260-263.
[204] Zo ook bijvoorbeeld 't Hart, Delikt en Delinkwent 2001, blz. 246.
[205] O.J.D.M.L. Jansen, Bestuursrecht en strafprocesrecht: doorwerken of afgrenzen?, blz. 263.
[206] Michel Degoffe, Droit de la sanction non pénale, Economica, Paris 2000, blz. 21.
[207] In VzAbr 1 november 1995, JB 332 werd de officier van justitie op grond van artikel 1:6 j° 1:2, tweede lid, Awb niet als belanghebbend bestuursorgaan aangemerkt. De uitspraak werd echter gewezen voor de wijziging van artikel 1:6 Awb. Inmiddels geldt het belanghebbende-begrip (artikel 1:2, tweede lid, Awb) ook voor bestuursorganen die met de opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen zijn belast.
[208] Ik wijs erop dat ik heb besproken dat op een wijze vergelijkbaar met de transactie in het economisch strafrecht de justitiële bestuurlijke boete wellicht zou kunnen worden opgelegd door andere niet-justitiële bestuursorganen. Voorts wijs ik erop dat ik van opvatting ben dat bij het nemen van zelfstandige sanctiebesluiten in de justitiële kolom de organen van de politie in mandaat, dus namens de officier van justitie dienen te beslissen. Dat betekent dat ook de Wet Mulder in die zin zou moeten worden aangepast, terwijl bovendien de daarin opgenomen regeling van het administratief beroep kan worden gewijzigd in een regeling van het indienen van een bezwaar bij de officier van justitie.