Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht. Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.

Het mededingingsrecht en niet-economische belangen: 2003 het cruciale jaar?

J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans

E-mail: j.vandegronden@law.uu.nl

E-mail: K.Mortelmans@law.uu.nl

Eerder verschenen in: Mededinging en niet-economische belangen, ed. J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, ISBN 9026837534, verkrijgbaar bij Kluwer en Profinfo

1. Inleiding. Inleiding. Inleiding

Sinds de inwerkingtreding van de verdragen van Maastricht en Amsterdam, waarbij aan de Gemeenschap een aantal bevoegdheden zijn toegekend op het gebied van gezondheid, cultuur, onderwijs, en waarbij de bevoegdheden op het gebied van het milieu zijn uitgewerkt, krijgt de Commissie bij de toepassing van het mededingingsbeleid op systematische wijze te maken met de spanning tussen 'economische' belangen (uitgewerkt in de mededingingsbepalingen) en 'niet-economische' belangen of facetbelangen. [1]

Sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet (Mw) doet zich deze spanning tussen twee soorten belangen ook voor binnen de Nederlandse rechtsorde. Het voorstel van een aantal parlementariërs om mededingingsbeperkingen ingegeven door niet-economische belangen, buiten de werkingssfeer van de Mw te brengen, mislukte. [2] Het gevolg hiervan is dat de Mw een algemene werking heeft en dat de niet-economische belangen, evenals sectorbelangen, zoals de verzekerings- en de bankensector, binnen het kader van de Mw moeten worden beoordeeld. [3]

In deze bundel passeren verschillende niet-economische belangen de revue. In deze afsluitende bijdrage wordt aan de hand van de bijdragen uit deze bundel nagegaan welke rol niet-economische belangen in het algemeen spelen binnen het mededingingsrecht. Op welke momenten conflicteren deze belangen met het mededingingsrecht, in welke gevallen is er sprake van harmonie?

Bij de behandeling van deze problematiek wordt gebruik gemaakt van de zogenoemde 'ketenbenadering'. [4] Op drie momenten kunnen niet-economische belangen bij de mededingingsrechtelijke beoordeling in het vizier komen. In de eerste plaats kan aan het begin van de keten de vraag gesteld worden of bepaalde gedragingen onder de werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen (zie paragraaf 3). In de tweede plaats kan nagegaan worden welke betekenis aan een niet-economisch belang dient te worden toegekend bij toetsing aan een verbodsbepaling (zie paragraaf 4). In de derde plaats kan worden nagegaan of een bepaalde gedraging die onder een verbod valt, gerechtvaardigd wordt door een exceptie (zie paragraaf 5).

2. Aansluitingsproblemen

Alvorens de ketenbenadering toe te passen op de niet-economische belangen, dient eerst stil gestaan te worden bij een drietal conceptuele 'aansluitingsproblemen'. Het gaat hierbij om de aansluiting van het Nederlandse mededingingsrecht bij het Europese mededingingsrecht, om de aansluiting van het begrip niet-economisch belang (of facetbelang) bij de belangen van sectoren en om de aansluiting tussen de verschillende niet-economische belangen.

Over de verhouding tussen het Europese en Nederlandse mededingingsrecht moet het volgende worden opgemerkt. Volgens het klassieke model zou men mogen verwachten dat de nationale mededingingsautoriteiten, in casu de NMa, zouden kunnen putten uit de beleidspraktijk van de Europese Commissie, gesanctioneerd door de Europese rechters. Dit is niet het geval. Tot voor kort (zaak CECED) [5] had de Commissie geen beschikking uitgevaardigd waarbij op systematische wijze het facetbelang verweven werd in het oordeel ex artikel 81, lid 3 EG-Verdrag. [6] Uit de bijdragen in deze bundel blijkt dat het beleid van de Commissie inzake niet-economische belangen en het mededingingsrecht moest worden gehaald uit jaarverslagen, comfort letters en impliciet uit mededelingen en bekendmakingen. Het gevolg hiervan was dat de Europese rechter slechts via prejudiciële vragen een antwoord kon geven over dit onderwerp, [7] als hij dat al wilde. [8]

Het stilzitten van de Commissie kan gedeeltelijk verklaard worden door de spanning die er bij de Commissie bestaat tussen het DG dat over mededinging gaat en de DG's die facetbelangen behartigen. Dit punt kwam duidelijk naar buiten bij de behandeling van het Duits-Oostenrijkse Sammelrevers. [9] Een andere verklaring hangt samen met de bevoegdheden van de Commissie. Juist bij facettenbeleid heeft de Gemeenschap, milieubeleid en recentelijk gezondheidsbeleid [10] uitgezonderd, weinig bevoegdheden. Een actief optreden van de Europese Commissie, bijvoorbeeld tegen een kartel in de gezondheidssector, zou grote spanningen oproepen met de lidstaten die van oordeel zijn dat ze hier nog een grote ruime voor nationaal beleid hebben.

Recente ontwikkelingen, zoals het Witboek inzake de modernisering van het mededingingsbeleid, maar ook de discussie over de aanstaande verdragswijziging van het EG-Verdrag (gepland tijdens de vergadering te Nice, eind 2000) vormen een aanleiding om deze materie op meer systematische wijze op Europees niveau te regelen. Aan het einde van deze bijdrage zullen wij enkele aanbevelingen doen (zie paragraaf 6).

In de tweede plaats is de vraag relevant in welke verhouding niet-economisch belang tot belangen van sectoren staan. In deze sectoren is er een combinatie van belangen van grote maatschappelijke betekenis en economische mechanismen. [11] In dergelijke sectoren, zoals vervoer, landbouw, post en energie, werkt de markt gebrekkig, zodat de overheidsbetrokkenheid in deze sectoren van oudsher groot was.

Door beleid op zowel Europees als op nationaal niveau zijn veel sectoren in sterke mate gedereguleerd en geliberaliseerd. Er zijn elementen van marktwerking geïntroduceerd. Daardoor mogen in deze sectoren ondernemingen overeenkomsten sluiten ter behartiging van sectorbelangen. Indien deze overeenkomsten een ongunstig effect hebben op de mededinging en de tussenstaatse handel, is het EG-mededingingsrecht van toepassing. In het EG-Verdrag (landbouw) en in secundaire EG-regelgeving (vervoer) is voor een aantal sectoren reeds rekening gehouden met de specifieke kenmerken van een sector. Dit is overigens niet gebeurd in de Nederlandse Mededingingswet.

Ook bij facettenbeleid is er sprake van overheidsbeleid. Hoewel dus de problematiek van de niet-economische belangen nauw samenhangt met die van de sectoren, moeten zij wel van elkaar worden onderscheiden. Het oplossen van problemen die verband houden met het gebrekkig werken van het marktmechanisme is niet hetzelfde als het behartigen van een niet-economisch belang (of facetbelang). Het begrip niet-economisch belang valt niet samen met het begrip sectorbelang. Toch is het mogelijk om jurisprudentie en beleidspraktijk, ontwikkeld bij het ene belang, te transponeren naar het andere belang. Dit moet evenwel behoedzaam gebeuren.

In de derde plaats wordt er in de bijdrage van Kist op gewezen dat de zwaarte van de verschillende niet-economische belangen onderling verschilt. Het belang van sport en cultuur is bijvoorbeeld anders te waarderen dan dat van het milieu en gezondheidszorg. [12] Dit blijkt alleen al uit het feit dat het milieubelang niet binnen een bepaalde sector wordt nagestreefd, maar een belang is dat het gehele economische leven aangaat. Verder kan de status van de niet-economische belangen in het EG-Verdrag verschillend zijn. Zo bestaat er een sterk ontwikkeld milieubeleid op Europees niveau, compleet met een integratiebeginsel aan het begin van het EG-Verdrag, terwijl er - vooralsnog - geen verdragsbepalingen ten aanzien van het sportbelang voor handen zijn. In hoeverre kunnen conclusies die getrokken kunnen worden naar aanleiding van de beschikkingenpraktijk, en de rechtspraak over de verhouding tussen een bepaald niet-economisch belang en de mededinging, getransponeerd worden naar andere niet-economische belangen? Ondanks de verschillen tussen de niet-economische belangen is het mogelijk om jurisprudentie en beleidspraktijk met betrekking tot het ene facetbelang te transponeren naar het andere facetbelang. Ook deze exercitie moet behoedzaam uitgevoerd worden.

3. Bepaalde gedragingen vallen niet onder de reikwijdte van het mededingingsrecht

Deze paragraaf heeft betrekking op de eerste keten uit de ketenbenadering: bepaalde gedragingen vallen buiten het bereik van het mededingingsrecht. Er zijn verschillende mogelijkheden. Zij hebben te maken met het beleidsonderdeel, dan wel met de instantie die de beperkende maatregelen uitvaardigt.

3.1 Brentjens-rechtspraak

Zoals reeds uit een aantal bijdragen is gebleken, is de meeste spectaculaire toepassing van de "eerste schakel" te vinden in de Brentjens-rechtspraak. [13] Deze jurisprudentie is onder meer besproken in de bijdrage "Niet-economische belangen en het mededingingsrecht: het Europese en Nederlandse kader", die in deze bundel is opgenomen. Aangezien de casus die in de Brentjens-rechtspraak centraal stond, betrekking had op CAO's en deze instrumenten van arbeidsbeleid een prominente plaats in het EG-Verdrag innemen [14] en het Hof daarom grote nadruk legde op de coherente uitleg tussen de verschillende verdragsbepalingen, ligt het niet voor de hand dat de "Brentjenstechniek" vaak op andere maatregelen dan CAO's die arbeidsvoorwaarden regelen, zal worden toegepast. Deze conclusie klemt des te meer, nu CAO's betrekking hebben op de arbeidsmarkt, terwijl overeenkomsten met betrekking tot niet-economische belangen zoals gezondheidszorg, cultuur, sport en milieu vooral hun invloed doen gelden op de goederen- en dienstenmarkt. [15]

In het licht hiervan wekt het arrest van het Hof in de zaak Pavlov [16] geen verwondering. In het geding was de pensioenregeling die voor Nederlandse medische specialisten op last van de Landelijke Specialisten Vereniging (thans de Orde van Medisch Specialisten) was opgezet. In dit arrest wees het Hof erop dat in het EG-Verdrag geen bepalingen voorhanden zijn die vrije beroepsbeoefenaren aanmoedigen, collectieve overeenkomsten te sluiten ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden. Nu de pensioenafspraken uit de zaak Pavlov gemaakt waren onder de paraplu van een ondernemersvereniging, waren deze afspraken niet principieel uitgezonderd van het kartelverbod. Hoewel de in het geding zijnde afspraken betrekking hadden op arbeidsvoorwaarden, werd de "Brentjenstechniek" niet toegepast.

Er bestaat in het Europese mededingingsrecht geen algemene immuniteit voor sociaal beleid: voor een succesvol beroep op de Brentjens-rechtspraak moet niet alleen worden gekeken naar de inhoud van de desbetreffende afspraken, maar ook naar het karakter ervan. [17] De vorm van het sociaal beleid voldeed niet aan de vereisten in de casus van Pavlov: de pensioenafspraken waren niet vastgelegd in een collectieve overeenkomst tussen de sociale partners, maar in een regeling van een ondernemersvereniging van medische specialisten.

Voor niet-economische belangen als sport, milieu of gezondheidszorg is evenwel de toepassing van de "Brentjens-techniek" niet geheel uitgesloten. Op het terrein van deze belangen kunnen immers collectieve afspraken gemaakt worden die vooral van invloed zijn op de arbeidsmarkt en de arbeidsvoorwaarden. Zo kunnen vakbonden en werkgevers bij CAO afspreken dat de lonen van personeel dat werkzaam is in de gezondheidszorg, worden verhoogd, zodat het aantrekken van nieuwe werknemers in deze sector vereenvoudigd wordt en de kwaliteit van de zorgverlening verbeterd wordt.

In de zaak Van der Woude [18] hanteerde het Hof de "Brentjenstechniek" in de gezondheidszorg. Aan de orde was de vraag of afspraken over een collectieve ziektekostenverzekering uit een CAO voor het ziekenhuiswezen onder de reikwijdte van artikel 81 EG-Verdrag viel. Het Hof wees erop dat een regeling voor de ziektekostenvoorziening van werknemers die tot stand is gekomen door collectieve onderhandelingen tussen sociale partners, bijdraagt aan de verbetering van de arbeidsvoorwaarden. Een dergelijke regeling garandeert de werknemers de nodige middelen om hun ziektekosten te betalen en leidt tot een verlaging van de kosten die zonder collectieve overeenkomst te hunnen laste zouden komen. De in het geding zijnde CAO genoot daarom volgens het Hof immuniteit voor het kartelverbod.

Interessant is de vraag hoe het Hof zal oordelen over een CAO tussen een werknemersvereniging van profvoetballers en een voetbalbond, waarin een transferregeling is vastgelegd. In de Conclusie van de A-G bij de zaak Bosman wordt toegegeven dat transferegels rechtstreeks betrekking hebben op de relatie tussen de speler en zijn werkgever; indien de afspraken in het arbeidsrecht ("pre-Brentjensterminologie", nu zou gesproken worden over CAO's) niet onder het mededingingsrecht vallen, zou dit wellicht ook voor collectieve afspraken tussen werknemers en werkgevers over de transferregels kunnen gelden, volgens de A-G. [19] Aangezien in de zaak Bosman de transferregels niet waren vastgelegd in een CAO, ging de A-G niet verder op deze kwestie in. [20] Niet uitgesloten is ons inziens dat CAO's waarin afspraken ten gunste van het milieu-, gezondheids- en sportbelang zijn gemaakt die tevens rechtstreeks betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, uitgezonderd zijn van het mededingingsrecht.

3.2 Beperkingen opgelegd door de overheid

Het mededingingsrecht is eveneens niet van toepassing wanneer bepaalde organisaties kerntaken van de overheid uitvoeren, zoals het toezicht op de naleving van milieuregelgeving. Dit heeft het Hof onder meer uitgemaakt in het arrest Diego Calì. [21] Bepaalde geprivatiseerde overheidsorganisaties aan wie de uitvoering van een bepaalde kerntaak van de overheid is toevertrouwd, ontsnappen daarmee aan de werking van het mededingingsrecht. In dergelijke gevallen is er geen sprake van een onderneming.

Opgemerkt dient evenwel te worden dat binnen het Europese en Nederlandse mededingingsrecht uitgegaan wordt van een ruim ondernemingsbegrip. Indien een bepaalde organisatie (potentiële of daadwerkelijke) concurrentie kan ondervinden van andere organisaties, wordt snel aangenomen dat sprake is van een onderneming. [22] In de tweede plaats is het mogelijk dat een bepaalde organisatie voor de mededingingsrechtelijke beoordeling "gesplitst" wordt in een onderdeel dat overheidstaken uitvoert en in een onderdeel dat economische activiteiten verricht waarop het mededingingsrecht van toepassing is. Zo stelde de d-g NMa in de zaak Van Gelder tegen de gemeente Heiloo dat deze gemeente, voor zover zij als eigenaar van de grond optrad, economische activiteiten verrichte en daarmee een onderneming was, en een overheidstaak uitoefende voor zover zij een beslissing nam over de verstrekking van gegevens op grond van de Wet Openbaarheid Bestuur en daarmee geen onderneming was. [23]

Opvallend is dat in de rechtspraak van het Hof over het begrip onderneming weinig aandacht wordt besteed aan de niet-economische belangen. [24] In de reeds aangehaalde Brentjens-jurisprudentie overwoog het Hof dat de solidariteitsaspecten die van belang zijn voor het functioneren van de pensioenfondsen, niets afdeden aan de conclusie dat pensioenfondsen aangemerkt dienden te worden als ondernemingen. [25] Hoewel deze solidariteitsaspecten ertoe kunnen leiden dat de pensioenfondsen onder minder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden dan levensverzekeringsmaatschappijen, heeft dit voor de kwalificatie van deze diensten als economische activiteiten geen consequenties. Wel zouden deze aspecten volgens het Hof het uitsluitend recht van een pensioenfonds om een aanvullende pensioenregeling te beheren, kunnen rechtvaardigen op grond van de exceptie van de taak van algemeen economisch belang uit artikel 86, lid 2 EG-Verdrag. Het Hof zoekt voor een juist evenwicht tussen niet-economisch belang en mededinging de oplossing dus eerder in de excepties (derde schakel of in de tweede schakel, zie hieronder) dan in een beperking van het begrip onderneming (eerste schakel).

3.3 Slotsom

Bij de eerste schakel bestaan er geen spanningen tussen niet-economische belangen en mededinging, om de eenvoudige reden dat er geen toets aan het mededingingsrecht plaatsvindt. De afspraken die profiteren van de Brentjens-route of de "Diego Calì-benadering", vallen niet onder de reikwijdte van het mededingingsrecht. De betrokkenen krijgen, met andere woorden, een mededingingsrechtelijke carte blanche. Dit wil evenwel niet zeggen dat beperkingen van overheidswege niet onder de werking van de EG-verbodsregels komen. Dan zijn andere verdragsbepalingen van toepassing, met een eigen invulling van de niet-economische belangen, zoals blijkt uit artikel 30 (voorheen artikel 36) EG-Verdrag, de rule-of-reason-excepties en artikel 87, lid 3 sub d (voorheen artikel 92, lid 3 sub d) EG-Verdrag.

4. Bepaalde gedragingen beperken de mededinging niet

In de meeste gevallen dienen de overeenkomsten die gesloten zijn ter behartiging van een niet-economisch belang, getoetst te worden aan het kartelverbod. Eveneens dienen gedragingen van ondernemingen met een economische machtspositie beoordeeld te worden in het licht van het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. Hierna wordt een onderscheid gemaakt tussen (niet) merkbare mededingingsbeperking (paragraaf 4.1), de Rule of Reason (paragraaf 4.2) en inherente beperkingen (paragraaf 4.3).

4.1 Geen of geen merkbare mededingingsbeperking

In een aantal gevallen zullen dergelijke handelingen na de toets niet in strijd met het mededingingsrecht beoordeeld worden. Zo besliste de d-g NMa in de zaak Amicon [26] dat een zorgverzekeraar die hulpmiddelen inkoopt bij bepaalde leveranciers en met apothekers afspreekt dat in principe alleen hulpmiddelen van een merkenvoorkeurslijst aan de verzekerden worden verschaft, het kartelverbod niet schendt. [27] De zorgverzekeraar maakte hier slechts gebruik van haar normale recht om te kiezen met welke onderneming zij een overeenkomst wilde aangaan. Het mededingingsrecht biedt zorgverzekeraars hier de ruimte om een niet-economisch belang na te streven, namelijk de toegankelijkheid van de zorg. De zorgverzekeraars kunnen namelijk de kosten van de hulpmiddelenvoorziening verminderen door doelmatig zorg in te kopen bij de leveranciers die de beste prijs-kwaliteitverhouding bieden. Dergelijke afspraken beperken de mededinging niet.

Dit is slechts anders, zo bleek uit het Besluit Amicon, indien er exclusiviteit is overeengekomen tussen de zorgverzekeraar en een leverancier. In dat geval kunnen uitsluitingseffecten optreden. Aan de hand van het contract in kwestie en de desbetreffende markt wordt nagegaan of de mededinging merkbaar beperkt wordt. Wat is het effect op de markt?

In de zaak Pavlov was ook een kartel aan de orde dat de mededinging niet merkbaar beperkte. In casu had de Landelijke Specialistenvereniging (thans Orde van Medische Specialisten) een pensioenregeling getroffen voor alle aangesloten specialisten. Het Hof wees erop dat deze regeling slechts een beperkend effect heeft op één kostenfactor van de door zelfstandige medische specialisten aangeboden diensten; in vergelijking met de kosten die gemoeid zijn met medische apparatuur en honoraria zijn de kosten van een pensioenvoorziening slechts gering. De door de Landelijke Specialistenvereniging in het leven geroepen regeling beperkte daarom de mededinging niet merkbaar, volgens het Hof. [28]

Opmerkelijk in de zaak Pavlov zijn de overwegingen van het Hof over de algemeen verbindendverklaring door de overheid van de pensioenregeling van de Landelijke Specialistenvereniging. Volgens het Hof had Nederland de nieuwe norm (artikel 10 juncto artikel 81 EG-verdrag) niet geschonden, niet omdat de pensioenregeling van de medische specialisten geen merkbaar effect op concurrentie had, maar omdat de algemeenverbindendverklaring plaatsvond "…in het kader van een regeling die overeenkomt met het in verscheidene lidstaten bestaand stelsel voor de uitoefening van de regelgevende bevoegdheid op sociaal gebied." [29] In navolging van de conclusie van A-G Jacobs [30] in de zaak Pavlov accepteert het Hof blijkbaar dat de lidstaten ter realisering van een legitiem en duidelijk omschreven publiek belang overgaan tot een algemeenverbindendverklaring van een overeenkomst, ook indien dit concurrentiebeperkingen met zich brengt. [31] Een belangrijke vraag is in hoeverre ten gunste van andere niet-economische belangen dan het sociale belang deze benadering uit de zaak Pavlov kan worden toegepast. Gedacht kan hier bijvoorbeeld worden aan de bevoegdheid van de minister van VROM om afspraken over afvalverwijderingsbijdragen algemeen verbindend te verklaren. [32]

In het kader van het kartelverbod kunnen de mededingingsautoriteiten tot de conclusie komen dat de overeenkomst de mededinging niet of niet merkbaar beperkt. Een aantal afspraken die niet-economische belangen behartigen, passeren dan "ongeschonden" het kartelverbod. Veel zal afhangen van de marktanalyse, terwijl het oordeel in de loop van de tijd kan veranderen, indien zich op de relevante markt belangrijke wijzigingen voordoen. Zoals door Kist in zijn inleiding is aangegeven, dienen dus de kenmerken van de verschillende markten nauwkeurig worden geanalyseerd. [33] Uit de bijdrage van Temmink in deze bundel blijkt bijvoorbeeld dat nauwkeurig moet worden nagegaan of afspraken over reclamebeperkingen onder het kartelverbod vallen. Indien de afspraken slechts de goede naam van een bepaalde beroepsgroep beogen te beschermen, bestaat de kans dat het kartelverbod niet geschonden is. Tevens moet gekeken worden naar de intensiteit en de duur van de reclamebeperking.

Specifieke regelgeving, bijvoorbeeld op het terrein van het milieu, kan ook belangrijke consequenties hebben voor de uitkomst van de marktanalyse. Zo stelde de d-g NMa in de zaak Stibat dat de afspraken tussen ondernemingen over het opzetten van een verwijderingssysteem voor afgedankte batterijen geen mededingingsbeperkend effect hadden op de markt voor inzameling en verwijdering van afgewerkte batterijen, nu milieuregelgeving ondernemingen verplicht, actief te worden op het terrein van de afvalverwerking. [34] Wijzigingen in de regelgeving kunnen daarmee ook het oordeel van de mededingingsautoriteiten beïnvloeden ten aanzien van de vraag of er sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.

4.2 Rule of Reason

De vraag kan opgeworpen worden of de niet-economische belangen een rol kunnen spelen in de toepassing van de Rule of Reason. Het begrip Rule of Reason heeft in het EG-mededingingsrecht geen duidelijk omschreven betekenis.

In de literatuur wordt betoogd dat de economische voor- en nadelen tegen elkaar dienen te worden afgewogen in het kader van het kartelverbod (economic Rule of Reason), terwijl in het kader van de ontheffingsmogelijkheid de belangen van andere beleidsterreinen tegen die van de mededinging moeten worden afgewogen (policy Rule of Reason). [35] Tegen deze laatste opvatting wordt ingebracht dat op grond van het concept van de Rule of Reason niet alle economische aspecten tegen elkaar kunnen worden afgewogen bij de toets aan het kartelverbod; een aantal economische voordelen speelt pas een rol bij de ontheffingverlening; er dient voor gewaakt te worden dat door uitbreiding van de Rule of Reason de ontheffingsbevoegdheid zo wordt opgerekt, dat politieke overwegingen afbreuk kunnen doen aan het mededingingsbeleid. [36]

In dit verband moet gewezen worden op een opvallende passage uit het Witboek van de Commissie over de modernisering van het mededingingsrecht. De Commissie spreekt zich daarin uit tegen de Rule of Reason. [37] In haar (informele) kartelbeleid achtte zij echter de zogenaamde integriteitsregel [38] en de 'uit-en-thuisregel' [39] van de UEFA [40] niet mededingingsbeperkend. De Commissie stelt dat deze regels inherent zijn aan de sport en noodzakelijk zijn voor de organisatie van de sport; zij bevatten daarom geen mededingingsbeperking. Opvallend aan de zaak over de integriteitsregel is dat de Commissie verwijst naar het aanzienlijke maatschappelijke belang van voetbal en daarbij aanknoopt bij het standpunt dat het Hof in de zaak Bosman innam in het kader van de rechtvaardigingsgronden voor de beperkingen van het vrije verkeer en dus niet voor mededinging. [41] De Commissie integreerde in deze zaak niet-economische belangen in de toets aan artikel 81, lid 1 EG-Verdrag. Uit de UEFA-zaken blijkt dus dat het in de praktijk niet mogelijk is vast te houden aan de strakke opvatting dat niet-economische belangen geen rol mogen spelen in het kader van het kartelverbod. Deze zaken illustreren tevens dat het niet eenvoudig is de Rule-of-reason-benadering los te laten op de problematiek van de niet-economische belangen. De jurisprudentie over inherente beperkingen biedt meer mogelijkheden.

4.3 Inherente beperkingen

Eerst worden enige algemene opmerkingen gemaakt over de jurisprudentie inzake inherente beperkingen (paragraaf 4.3.1). Daarna wordt het concept van de inherente beperkingen in verband gebracht met de niet-economische belangen (paragraaf 4.3.2). Ten slotte wordt ingegaan op enkele specifieke aspecten van de Nederlandse mededingingswetgeving (paragraaf 4.3.3).

4.3.1 Inherente beperkingen: algemene opmerkingen

In de bijdrage van Wezenbeek-Geuke in deze bundel is de aandacht gevestigd op een methode om in de tweede schakel het mededingingsrecht met niet-economische belangen te verenigen. Het gaat hierbij om de toepassing van het concept van de inherente beperkingen, dat de Commissie ook hanteerde in de UEFA-zaken. Hierbij is aansluiting gezocht bij recente jurisprudentie van het Hof op het terrein van het vrije verkeer (Deliège en Lehtonen) en bij het arrest Deense Coöperatie. [42] In deze zaak besliste het Hof dat bepaalde exclusiviteitclausules [43] in de statuten van een landbouwcoöperatie niet de mededinging beperkten, omdat deze clausules noodzakelijk waren voor de goede werking van de coöperatie en voor de handhaving van haar contractuele positie. Het Hof stelde in dit verband dat bij de toets aan het kartelverbod naar de specifieke bepalingen van de statuten en de economische toestand van de betrokken markten gekeken diende te worden. [44] Vervolgens onderzocht het Hof of de exclusiviteitsclausules noodzakelijk waren en concludeerde, na deze vraag positief te hebben beantwoord, dat de clausules niet onder het verbod vielen.

De A-G heeft in de zaak Deliège aansluiting gezocht bij het arrest Deense Landbouwcoöperatie. [45] De A-G stelde dat de selectieregels die de judobonden voor grote toernooien vaststellen, noodzakelijk zijn om de legitieme doelstellingen te bereiken die voortvloeien uit het specifieke karakter van judo. De selectieregels leiden er immers toe dat de representativiteit van internationale sportwedstrijden is gewaarborgd. De A-G in de zaak Lehtonen hanteerde een vergelijkbare techniek als de A-G in de zaak Deliège. [46] De A-G stelt dat in beginsel afspraken over transferregels mededingingsbeperkend zijn, maar dat dit niet geldt voor transferregels die uit oogpunt van het eerlijke verloop van een sportcompetitie de overgang van een speler naar een andere club gedurende een beperkte periode aan banden legt. Dergelijke regels zijn noodzakelijk om eerlijke mededinging tussen de sportclubs te bewerkstelligen. Ook in de conclusie in de zaak Lehtonen wordt verwezen naar het arrest Deense Coöperaties.

De A-G's pleiten er ons inziens voor om beperkingen uit afspraken die noodzakelijk zijn voor het goede functioneren van een specifieke sector, niet als mededingingsbeperkend te kwalificeren. In bepaalde sectoren kan de markt alleen goed functioneren, indien de marktpartijen bepaalde regels in acht nemen. Sectorinherente regels die een mededingingsbeperkende bijwerking hebben, maar noodzakelijk zijn voor het goede functioneren van deze sector, dienen geen schending van het kartelverbod op te leveren. [47] Hoewel markpartijen dan afspraken maken die beperkingen bevatten, bevorderen deze zelfde beperkingen ook de mededinging. Selectieregels beperken de toegang tot grote sporttoernooien, maar wakkeren de competitie tevens aan doordat alleen topsporters van verschillende landen deelnemen. Regels die transfers aan het einde van de competitie aan banden leggen, beperken de mededinging tussen de verschillende clubs, maar stimuleren deze ook doordat er geen competitievervalsing optreedt.

In bepaalde sectoren kan er geen sprake zijn van werkzame mededinging zonder afspraken tussen ondernemingen die hun commerciële vrijheid in zekere mate aan banden legt. Afspraken tussen marktpartijen leiden er dan toe dat de concurrentie over het geheel gezien toeneemt; de werkzame mededinging wordt door deze afspraken vergroot.

4.3.2 Inherente beperkingen en de niet-economische belangen

Ons inziens kan het concept van de inherente beperkingen - gedeeltelijk - toegepast worden op overeenkomsten die gesloten zijn ter behartiging van een bepaald economisch belang. Er bestaat samenhang tussen problemen in specifieke sectoren en de niet-economische belangen: afspraken die tegemoet komen aan het gebrekkig functioneren van de mededinging in de gezondheidssector, kunnen tevens een niet-economisch belang uit de gezondheidszorg behartigen. Het concept van de inherente beperkingen uit de Deense Coöperatie, zoals die door de A-G's is uitgewerkt in Deliège en Lehtonen, biedt daarmee ruimte voor integratie van niet-economische belangen in de toets aan het kartelverbod. In dat geval bestaat er geen spanning tussen mededinging en de niet-economische belangen.

Deze integratie is echter wel aan relatief strikte grenzen gebonden. Het uitgangspunt van het concept van de inherente beperkingen is het beter laten functioneren van een bepaalde sector en daarmee het bevorderen van de werkzame mededinging. De beperkingen uit afspraken tussen ondernemingen mogen dus niet verder gaan dan noodzakelijk is. De A-G in de zaak Lehtonen stelt dan ook dat regels die transfers gedurende een beperkte periode aan banden leggen, de eerlijke mededinging tussen de sportclubs zeker stelt, terwijl algemene transferregels een verboden mededingingsbeperking bevatten. Zodra afspraken verder gaan dan "de concurrentie een zetje in de rug geven," is een beroep op het concept van de inherente beperkingen ons inziens niet meer mogelijk. Ten aanzien van vergaande mededingingsbeperkingen, zoals prijsafspraken, biedt het specifieke karakter van de sector derhalve geen uitkomst in de tweede schakel, zo blijkt onder meer uit de bijdrage van Gaasbeek in deze bundel. Dergelijke beperkingen hebben wel een negatief effect op de werkzame mededinging. Voor vergaande mededingingsbeperkende gedragingen kan eventueel een beroep gedaan worden op de excepties.

Uit de strikte grenzen waaraan het concept van de inherente beperkingen is gebonden, blijkt ons inziens dat deze benadering thuis hoort in de tweede schakel en niet in de eerste schakel. Aan de marktpartijen wordt immers geen carte blanche gegeven, nu, zoals het Hof bijvoorbeeld deed in het arrest Deense Coöperaties, nauwgezet onderzocht wordt of de beperkingen noodzakelijk zijn voor het functioneren van de coöperatie, wier statuten ter discussie stonden. De noodzakelijkheidstoets kan tot de conclusie leiden dat het kartelverbod wel degelijk van toepassing is. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Oude Luttikhuis, [48] waarin een opstapeling van statutaire bepalingen waardoor leden lange tijd aan een coöperatie waren gebonden en derhalve zich niet meer tot een concurrent konden wenden, mededingingsbeperkend werd geacht.

Bij de "Brentjens-route," die kenmerkend is voor de werkwijze uit de eerste schakel, wordt daarentegen niet ingegaan op de noodzakelijkheid van bepaalde afspraken. In deze rechtspraak ging het Hof niet na of bepaalde afspraken in een CAO noodzakelijk waren voor het goede functioneren van deze CAO. In de Albany-rechtspraak toetste het Hof de afspraken uit de CAO in kwestie niet aan het kartelverbod, maar ging het na of deze afspraken het resultaat waren van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers en of deze afspraak betrekking had op arbeidsvoorwaarden. Toen deze beide vragen positief werden beantwoord, werd niet meer getoetst aan het kartelverbod.

Voorlopig zal nog enige voorzichtigheid betracht dienen te worden met de toepassing van het concept van de inherente beperkingen. Het Hof heeft immers nog geen gelegenheid gehad om de mededingingsrechtelijke benadering van de A-G's uit Deliège en Lehtonen te bevestigen. Daarnaast hadden beide zaken betrekking op sport en is onduidelijk in hoeverre buiten de sportsector deze benadering gehanteerd kan worden. Per niet-economisch belang of facetbelang moet afzonderlijk blijken in hoeverre het concept van de inherente beperking toegepast kan worden. Zoals aan het begin van deze bijdrage reeds bleek, is er geen specifieke milieusector, zodat moeilijk voor het milieu inherente beperkingen onderscheiden kunnen worden.

De toepassing van het concept van de inherente beperkingen hoeft overigens niet beperkt te blijven tot het kartelverbod, maar kan ook worden toegepast op het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. In het arrest Deense Coöperaties overwoog het Hof immers dat het opnemen van de exclusiviteitsclausules uit de statuten van de landbouwcoöperatie geen misbruik opleverde, aangezien deze clausules beperkt waren tot hetgeen noodzakelijk was voor het goede functioneren van deze coöperatie en voor de handhaving van zijn onderhandelingspositie.

Ook in de zaak Deliège stelde de A-G dat het handelen van de Europese judobond niet te kwalificeren was als misbruik, aangezien de selectieregels legitieme doelstellingen nastreefden.

Voor het verbod van misbruik van economische machtspositie is de toepasbaarheid van de benadering uit de Deense coöperaties niet zonder belang, omdat voor dit verbod minder excepties gelden dan voor het kartelverbod.

4.3.3 Inherente beperkingen en de Mededingingswet

De hierboven omschreven ontwikkelingen ten aanzien van de inherente beperkingen hebben betrekking op het Europese mededingingsrecht. Uit het jaarverslag van 1999 van de NMa blijkt dat de d-g NMa ook bereid is dit concept toe te passen. In dit verslag wordt namelijk gesteld dat restrictieve bepalingen in de statuten van een coöperatie niet onder het kartelverbod vallen, voor zover deze bepalingen beperkt zijn tot hetgeen noodzakelijk is om de goede werking van de coöperatie te verzekeren en haar contractuele onderhandelingspositie tegenover afnemers te handhaven. [49]

Aangezien de Mededingingswet nauw aansluit bij het EG-kartelrecht en de Nederlandse Mededingingswet volgens de wetgever niet strenger en niet soepeler moet zijn dan het Europese mededingingsrecht, [50] zijn de conclusies in de zaken Deliège en Lehtonen ook relevant voor de NMa. Indien het Europese mededingingsrecht ruimte laat om bij de toets aan het kartelverbod rekening te houden met de specifieke problemen van een niet-economische sector en daarmee met bepaalde aspecten van een niet-economisch belang, bevat de Nederlandse Mededingingswet deze ruimte ook.

De ontheffingsmogelijkheid die voor het kartelverbod bestaat, ontbreekt bij het verbod van misbruik van economische machtspositie. Daarnaast geldt de uitzondering van artikel 16 Mw die collisie van toezicht tussen de NMa en andere toezichthouders beoogt te voorkomen (tot 2003), niet voor artikel 24 Mw. In het kader van het 'misbruiktoezicht' kan de NMa ten aanzien van de niet-economisch belangen sneller in conflict komen met verschillende vakdepartementen dan in het kader van het 'karteltoezicht'. Toepassing van de 'doctrine van de inherente beperkingen' op artikel 24 Mw kan in een aantal gevallen dergelijke conflicten voorkomen.

4.4 Slotsom

Toekomstige ontwikkelingen moeten duidelijk maken in hoeverre het Hof bereid is de twee A_G's in hun conclusies in de zaken Deliège en Lehtonen te volgen. Hoewel het Hof geen mededingingsrechtelijke beoordeling heeft gegeven in de zaken Deliège [51] en Lehtonen, [52] is het wel ingegaan op de verhouding tussen de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer en sport. Hieruit blijkt dat het Hof bereid is, rekening te houden met de specifieke eigenschappen van bijzondere sectoren. In het arrest Deliège beschouwde het Hof de selectieregels als beperkingen die inherent zijn aan het goede verloop van een internationale sportwedstrijd. De selectieregels beperkten daarom niet het vrije dienstenverkeer. In Lehtonen oordeelde het Hof dat de transferregels die de overgang van spelers gedurende een korte periode aan het einde van de competitie aan banden leggen, het vrije personenverkeer beperken, maar gerechtvaardigd kunnen worden door dwingende vereisten van algemeen belang. Het zou dan moeten gaan om vereisten die betrekking hebben op het regelmatige verloop van de sportwedstrijden, zoals competities. In casu zou het beroep hierop waarschijnlijk falen, omdat er onderscheid tussen spelers uit Europa en buiten Europa werd gemaakt om de transferregels. Afgewacht moet worden of het Hof deze lijn uit zijn "vrijverkeerrechtspraak" bereid is door te trekken naar het mededingingsrecht.

Tevens is onduidelijk of het concept van de inherente beperkingen voor alle niet-economische belangen ingeroepen kunnen worden. Opmerkelijk is dat de discussie over dit concept zich nu concentreert bij het sportbeleid, terwijl het EG-Verdrag juist voor dit belang geen integratiebeginsel bevat. Ten aanzien van een aantal belangen is dit wel het geval, zodat op zijn minst de conclusie gerechtvaardigd is dat eveneens ten aanzien van deze belangen een beroep gedaan kan worden op de benadering uit het arrest Deense Coöperaties. Daarmee zijn alle moeilijkheden die met de toepassing van deze benadering gepaard gaan, uiteraard niet opgelost. Hierboven is reeds opgemerkt dat een probleem bijvoorbeeld is dat in tegenstelling tot cultuur en sport, het milieubelang niet beperkt is tot een of meer specifieke sectoren. Het gehele economische leven wordt geconfronteerd met de eisen van milieubescherming. Vaak zal het daarom niet eenvoudig zijn om bij milieuafspraken beperkingen aan te wijzen die inherent zijn aan een bepaalde sector. In zijn conclusie van zijn bijdrage aan deze bundel wijst Kist erop dat de niet-economische belangen zeer divers zijn en niet aan te merken zijn als een eenduidige categorie. De toepassing van het concept van de inherente beperkingen kan derhalve per niet-economisch belang dus verschillend uitpakken.

Indien het concept van de inherente beperkingen door het Hof erkend wordt, leidt de toepassing van deze doctrine ertoe dat partijen bij een overeenkomst minder vaak voor de rechtvaardiging ervan een beroep behoeven te doen op bijvoorbeeld de ontheffingsmogelijkheid. Indien het Hof tot deze erkenning zou overgaan, ontstaat er een situatie die vergelijkbaar is met de situatie bij de verdragsbepalingen inzake het vrije goederenverkeer, toen het arrest Keck [53] was gewezen. Nationale regelgeving die betrekking heeft op marktmodaliteiten en die noch rechtens, noch feitelijk onderscheid maakt tussen ingevoerde en nationale producten, vallen sinds dit arrest niet meer onder het verbod van artikel 28 (voorheen artikel 30) EG-Verdrag. [54] Ter rechtvaardiging van dergelijke regelgeving kan derhalve een beroep op de excepties voor het vrije goederenverkeer achterwege blijven.

5. Bepaalde gedragingen vallen onder de excepties

De derde schakel is die van de excepties. Uit de marktanalyse blijkt dat de bijzondere kenmerken van bepaalde economische sectoren een grote rol spelen. Welke regelgeving is van toepassing, op welke problemen stuit de goede werking van de markt? In het arrest Verband der Sachversicher erkende het Hof dat rekening gehouden mag worden met de bijzondere kenmerken van een bepaalde sector. [55] Daaraan voegde het Hof toe dat de Commissie aan deze kenmerken recht kan doen bij de verlening van een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3 (thans artikel 81, lid 3) EG-Verdrag. Aangezien, zoals hierboven reeds aangegeven is, de problemen uit een specifieke sector samenhangen met de behartiging van een niet-economisch belang (of facetbelang), zijn de excepties van groot belang. Op grond van de diverse integratiebeginselen uit het EG-Verdrag, [56] bestaat ons inziens zelfs de plicht voor de Commissie om na te gaan in hoeverre bepaalde niet-economische belangen een plaats kunnen krijgen in het mededingingsrecht.

Het belang van de integratiebeginselen wordt onderstreept door het recente arrest van het Hof over de richtlijn inzake tabaksreclame. [57] In dit arrest stelde het Hof dat, indien een gemeenschapsregeling waarin een doorslaggevende rol aan de volksgezondheid is toegekend, de instelling of de werking van de interne markt nastreeft, de regeling gebaseerd mag worden op de verdragsbepalingen inzake de interne markt, het vrije dienstenverkeer en de vrijheid van vestiging. Ter rechtvaardiging van deze opvatting verwijst het Hof naar de verdragsbepaling op grond waarvan de eisen inzake bescherming van de gezondheid een bestanddeel van het gemeenschapsbeleid op andere beleidsterreinen moet zijn. [58] In hun beleid op het terrein van de interne markt, mededinging en het vrije verkeer moeten de Instellingen van de EG derhalve rekening houden met de facetbelangen, waarvoor in het EG-Verdrag integratiebeginselen zijn opgenomen. Uiteindelijk vernietigde het Hof de richtlijn inzake tabaksreclame, omdat deze uit oogpunt van de interne markt een te ruim reclameverbod bevatte.

Op het niveau van de derde schakel bestaat er een duidelijke tegenstelling tussen deze twee typen belangen. Er is immers sprake van een concurrentiebeperkende gedraging ten aanzien waarvan de betrokkenen claimen dat deze, ondanks zijn effect op de mededinging, gunstig is voor bijvoorbeeld cultuur of milieu. De excepties uit het mededingingsrecht, te weten de ontheffingsmogelijkheid (paragraaf 5.1.) en de taak van algemeen economisch belang (paragraaf 5.4), bieden dus mogelijkheden de tegenstelling tussen mededinging en het niet-economische belang op te lossen.

De mate waarin de excepties in het vizier komen, hangt nauw samen met de toepassing van het kartelverbod. De economische benadering die nu in opkomst is binnen het mededingingsrecht, leidt ertoe dat er minder snel dan vroeger sprake is van concurrentiebeperkende afspraken, zodat ook minder vaak een beroep gedaan behoeft te worden op de excepties.

5.1 De ontheffing: Europees en Nederlands mededingingsbeleid

De meest in het oog springende mogelijkheid om op het niveau van de excepties niet-economische belangen te verzoenen met het belang van de mededinging ligt in de extensieve toepassing van de ontheffingsbevoegdheid die de Commissie heeft op grond van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag en de d-g NMa op grond van artikel 17 Mw.

Meeneembeleid

De ontheffingsbevoegdheid is economische georiënteerd, daar alleen voor ontheffing in aanmerking komen kartels die een bijdrage leveren aan de productie of distributie of aan de technologische vooruitgang. De niet-economische belangen werden daarom door de kartelautoriteiten in het keurslijf van de productie, distributie of technologische vooruitgang geperst.

De mededingingsautoriteiten hebben, met name op het terrein van het milieu, een "meeneembeleid" ontwikkeld. In de eerste plaats werd nagegaan of het kartel een bijdrage leverde aan de productie, distributie of technologische innovatie. In de tweede plaats werd vervolgens nog gesteld dat het kartel in kwestie een gunstige ontwikkeling vormde voor het milieu. Zo stelde de Commissie in de zaak BBC Brown Boveri dat een samenwerkingsverband voor de ontwikkeling van batterijen met een hoog rendement in de eerste plaats leidde tot een fundamenteel technische vernieuwing; in de tweede plaats erkende de Commissie dat deze batterijen gunstig waren voor het leefmilieu, hetgeen in haar ogen van grote maatschappelijke betekenis was. [59]

Meeneembeleid plus

Uit recente ontwikkelingen ten aanzien van het ontheffingsbeleid, met name op het terrein van het milieu, lijkt te kunnen worden afgeleid dat deze lijn verlaten wordt. Uit de recente ontwerprichtsnoeren van de Commissie inzake horizontale overeenkomsten [60] volgt dat het belang van het milieu rechtstreeks tegen het belang van de mededinging dient te worden afgewogen. De Commissie verleent een ontheffing, wanneer de netto bijdrage aan de verbetering van het milieu opweegt tegen de hogere kosten die de afspraak in kwestie met zich brengt. [61] In de zaak CECED [62] heeft de Commissie dit criterium toegepast. Aan de orde waren afspraken tussen fabrikanten en importeurs van wasmachines om energieonvriendelijke machines uit de markt te halen. Omdat de milieuvoordelen, vertaald in energiebesparing en vermindering van milieuvervuiling, groter waren dan de economische nadelen van de verminderde concurrentie, verleende de Commissie de ontheffing. [63] Daarbij achtte de Commissie het niet alleen van belang dat aan de voorwaarde van de verbetering van de productie, distributie of innovatie was voldaan, maar ook dat de consument zou profiteren van de voordelen die voortvloeiden uit de gemaakte afspraken. Er was dus zowel voldaan aan de eerste als aan de tweede positieve voorwaarde van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag.

Een voor het milieu gunstige ontwikkeling lijkt zich eveneens af te tekenen op nationaal niveau; nadere analyse van besluiten van de d-g NMa in bijvoorbeeld de zaak Stibat laat zien dat bij de afweging van het milieubelang tegen het mededingingsbelang het eerstgenoemde belang een gelijkwaardige plaats inneemt ten opzichte van het laatstgenoemde belang. [64] De 'constructie' die de d-g NMa hierbij toepast, is dat het milieubelang als economisch belang wordt beschouwd. [65]

Opmerkelijk is het overigens dat de discussie over de plaats van de niet-economische belangen in de ontheffing zich vooral toespitst op milieuovereenkomsten. Een belangrijke verklaring hiervoor is dat op een terrein als de gezondheidszorg vooral overeenkomsten bij de d-g NMa zijn aangemeld met ernstige mededingingsbeperkingen, zoals prijsafspraken. [66] Voor dergelijke hard-core-kartels is het moeilijk aan te tonen dat deze een positieve bijdrage leveren aan zowel het economische belang als het belang van de gezondheidszorg. Tot nu toe heeft de d-g NMa nog niet de gelegenheid gehad een oordeel te geven over een kartel waarin mededingingsbeperkingen zijn opgelegd die noodzakelijk zijn voor het realiseren van een typisch gezondheidsbelang. [67] Desalniettemin is er buiten het terrein van het milieu een voorbeeld voor handen, waaruit blijkt dat de d-g NMa rekening wil houden met niet-economische belangen. In de zaak Amsterdamse Federatie van Woningcoöperaties [68] werd (gedeeltelijk) een ontheffing voor een kartel gegeven, omdat het bijdroeg aan de stadsvernieuwing. In deze zaak werd tegemoet gekomen aan een volkshuisvestingsbelang.

Op het terrein van cultuur zijn, zoals dat ook het geval is bij de gezondheidszorg, bij de mededingingsautoriteiten afspraken aangemeld ter ontheffing die vergaande mededingingsbeperkingen bevatten, zoals verticale prijsbinding. [69] Uit de bijdrage van De Vries volgt dat de mededingingsautoriteiten niet geneigd zijn voor dergelijke overeenkomsten (bijvoorbeeld omdat door kruissubsidiëring de uitgaven van commercieel onaantrekkelijke, maar cultureel interessante publicaties mogelijk worden) een ontheffing te verlenen. Wel blijkt uit de zaak ERU dat zowel de Commissie [70] als het Gerecht van Eerste Aanleg [71] bereid is in het kader van het ontheffingsbeleid rekening te houden met een cultuurbelang als de uitzending van maatschappelijk belangrijke evenementen. Van belang is dan wel dat de proportionaliteit van de mededingingsbeperkende afspraken wordt aangetoond. Ook hier lijken de Commissie en het Gerecht verder te gaan dan het toepassen van een strikt "meeneembeleid".

Ontheffing onder de WEM

Op basis van het overgangsrecht van de Mededingingswet is daarnaast de collectieve verticale prijsbinding die de KVB hanteert voor Nederlandse boeken, uitgezonderd van het kartelverbod. Het gaat hier om een ontheffing die gebaseerd is op de oude WEM. De toenmalige minister van EZ en de staatssecretaris voor cultuur namen hier een zeer vergaand standpunt in: prijsafspraken kunnen vanwege het cultuurbelang tijdelijk ontheven worden. Tot 2005 is de d-g NMa gebonden aan deze ontheffing. [72] Nadat de Commissie ten aanzien van de collectieve verticale prijsbinding die de KVB hanteert voor Nederlandse boeken, besloten had dat dit kartel geen invloed had op de tussenstaatse handel, [73] is het Nederlandse stelsel van vaste boekenprijzen een nationale aangelegenheid geworden. In 2005 moet de d-g NMa dus ten aanzien van dit kartel een principieel standpunt innemen. Het is nog maar de vraag of de d-g NMa bereid is het systeem van collectieve verticale prijsbinding goed te keuren.

Komend recht ex artikel 16 Mededingingswet

Tot 2003 is de d-g NMa op grond van artikel 16 Mw gebonden aan de beslissingen die andere toezichthouders nemen. Wanneer artikel 16 Mw vervalt, groeit de kans op collisie van de bevoegdheden van deze toezichthouders en vakdepartementen enerzijds en die van de d-g NMa anderzijds op het terrein van de niet-economische belangen. De CECED- en ERU-ontwikkelingen kunnen de eventuele hieruit voortvloeiende ontwikkelingen 'dempen'. Op basis van deze ontwikkelingen is het voor de d-g NMa mogelijk om een overeenkomst die volgens een ministerie gunstig is voor een bepaald facetbelang als bijvoorbeeld milieu en cultuur, te ontheffen van het kartelverbod. Een milieukartel bijvoorbeeld dat algemeen verbindend is verklaard door de minister van VROM, kan dan in stand blijven, omdat het voor de d-g NMa mogelijk is een ontheffing te verlenen, mist er geen al te ernstige mededingingsbeperkingen zijn vastgelegd in de overeenkomst in kwestie.

Slotsom

Tot slot van deze paragraaf kan met enige voorzichtigheid verdedigd worden dat zich een ontwikkeling aan het aftekenen is, op grond waarvan een niet-economisch belang ten opzichte van het mededingingsbelang in het kader van het ontheffingsbeleid een gelijkwaardige positie inneemt. Deze ontwikkeling is vooral waar te nemen bij milieuovereenkomsten, maar uit de ERU-zaak blijkt dat er ook precedenten zijn buiten het milieubeleid. Het is echter nog onduidelijk waar deze ontwikkelingen naar toe gaan. Het verdient dan ook aanbeveling dat de verantwoordelijke mededingingsautoriteiten meer duidelijkheid bieden. Uit het witboek blijkt echter wel dat de Commissie ervoor wil waken dat in het kader van de ontheffingsbevoegdheid de mededingingsregels terzijde worden geschoven door politieke overwegingen. [74] Hoewel niet-economische belangen een belangrijke rol spelen bij het ontheffingsbeleid, mogen politieke overwegingen niet de overhand krijgen.

5.2 Vrijstellingen en aanwijzingen: Nederlands beleid

Het Europese mededingingsrecht kent geen vrijstellingen voor kartels die bepaalde niet-economische belangen behartigen. In het Nederlandse mededingingsrecht is er slechts een tijdelijke vrijstelling voor verticale prijsbinding voor dagbladen voor handen; [75] deze vrijstelling is vooral in het leven geroepen met het oog op de pluriformiteit van de pers. [76]

Op dit moment kent het mededingingsrecht geen algemene vrijstellingen voor kartels die doelstellingen nastreven als milieubescherming, gezondheidszorg en cultuur. Voor dergelijke afspraken dienen de partijen de mededingingsautoriteiten in te schakelen door een ontheffing aan te vragen.

In het kader van de problematiek van de niet-economische belangen zijn de aanwijzingen die de minister van EZ op grond van artikel 4 Mw kan geven aan de d-g NMa, ook van belang. Op grond van artikel 4, lid 2 Mw kunnen de algemene aanwijzingen van de minister betrekking hebben op de wijze waarop de d-g NMa andere belangen dan economische belangen moet betrekken bij de ontheffingverlening. Algemene aanwijzingen hebben de vorm van beleidsregels, zo volgt uit artikel 4, lid 1 Mw. Vooralsnog heeft de minister van EZ geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid van artikel 4, lid 2 Mw.

5.3 De invloed van het Witboek van de Commissie

Zoals hierboven al aan de orde is geweest, bestaat er op dit moment nog relatief weinig duidelijkheid ten aanzien van de mogelijkheid om niet-economische belangen te integreren in de ontheffingscriteria. Dit kan leiden tot grote rechtsonzekerheid op het moment dat het beleid, zoals de Commissie dat voorgesteld heeft in het Witboek betreffende de modernisering van het mededingingsrecht, [77] in werking zal treden. [78] Vanaf dat moment vervalt immers het ontheffingsmonopolie van de Commissie en kunnen zowel nationale kartelautoriteiten als nationale rechters artikel 81, lid 3 EG-Verdrag toepassen. De stelling van de Commissie uit het witboek dat haar ontheffingsbeleid in haar beschikkingen in voldoende mate is uitgekristalliseerd, [79] gaat zeker niet op voor de problematiek van de niet-economische belangen.

Indien artikel 81, lid 3 EG-Verdrag een exception legale wordt, ligt het voor de hand dat de d-g NMa ook zijn ontheffingsmonopolie van artikel 17 Mw verliest. Dit impliceert dat de rechter ook artikel 17 Mw kan gaan toepassen. Ook op nationaal niveau bestaat dan ten aanzien van de situatie van de niet-economische belangen een grote mate van rechtsonzekerheid.

In de volgende paragraaf waarin de aanbevelingen besproken worden, wordt op de problemen van de ontheffing als exception legale teruggekomen.

5.4 Dienst van algemeen economisch belang

Ondernemingen aan wie de overheid bijzondere taken van algemeen economisch belang heeft toevertrouwd, vallen voor de behartiging van niet-economische belangen niet alleen terug op de ontheffingscriteria zoals die zijn vastgelegd in artikel 81, lid 3 EG-Verdrag en artikel 17 Mw. Mededingingsbeperkende gedragingen die deze bedrijven verrichten met het oog op bijvoorbeeld de afvalverwijdering, [80] postbezorging [81] en energievoorziening [82] kunnen gerechtvaardigd worden door de exceptie van de taak van algemeen economisch belang. [83] Bij de toets aan artikel 86, lid 2 EG-Verdrag hebben de kartelautoriteiten er geen principieel probleem mee dat de betrokken ondernemingen een niet-economisch belang als bijvoorbeeld het milieu nastreven. [84] In tegenstelling tot bij artikel 81, lid 3 EG-Verdrag behoeven de economische belangen niet in het stramien van economische doelstellingen te worden gepast. Conceptuele problemen, waartoe de ontheffingsbevoegdheid aanleiding gaf en die geleid hebben tot het zogenoemde 'meeneembeleid', spelen niet bij artikel 86, lid 2 EG-Verdrag en bij de met deze verdragsbepaling overeenstemmende artikelen uit de Mededingingswet.

Voor een geslaagd beroep op de taak van algemeen economisch belang moet wel aangetoond worden dat voldaan is aan het proportionaliteitsvereiste. Tevens moet een onderneming bewijzen dat zij door de wetgever of een bestuursorgaan belast is met de uitvoering van een dergelijke taak. Voor de meeste ondernemingen zal dit niet het geval zijn. In vergelijking met de ontheffingsmogelijkheid spelen derhalve de excepties van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag en de vergelijkbare bepalingen uit de Mededingingswet een minder grote rol.

6. Aanbevelingen. Aanbevelingen. Aanbevelingen

Tot slot van dit hoofdstuk willen wij een aantal aanbevelingen formuleren. Deze hebben betrekking op het beleid van de mededingingsautoriteiten (paragrafen 6.1 en 6.2) en op het beleid van de wetgever (paragraaf 6.3) en de verdragssluitende partijen (paragraaf 6.4).

6.1 Terughoudende aanwijzingsbevoegdheid

In vergelijking met het EG-Verdrag kent de Mededingingswet een speciaal instrument om niet-economische belangen te integreren in het kartelrecht. Op grond van artikel 4, lid 2 Mw kan de minister van EZ aan de d-g NMa aanwijzingen geven ten aanzien van de wijze waarop deze rekening moet houden met niet-economische belangen bij zijn ontheffingsbeleid. Daarnaast kan de minister van EZ in het kader van het concentratietoezicht besluiten dat in afwijking van de weigering van de d-g NMa een concentratievergunning toch verleend moet worden, omdat gewichtige redenen van algemeen belang zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging (artikel 47 Mw).

Tot op heden heeft de minister van EZ nog geen gebruik gemaakt van deze bevoegdheden. Zij heeft in haar bevindingen, naar aanleiding van het tweede jaarverslag van de NMa, opgemerkt dat zij op dit punt uiterste terughoudendheid zal betrachten. [85] Wij zijn het met deze aanpak eens. Laat de NMa maar 'stibatten'; [86] te zijner tijd kan dan met algemene beleidslijnen gewerkt worden (zie paragraaf 6.2).

In dit verband moet gewezen worden op de discussie over de vraag of de NMa de status van een zelfstandig bestuursorgaan moet krijgen. Op het moment dat de NMa deze status heeft, dient de bevoegdheid van de minister van EZ om specifieke aanwijzingen te geven, te vervallen. [87] Vanaf dat moment worden dus voor de minster van EZ de mogelijkheden om in te grijpen, beperkt. Uit een recent persbericht van het ministerie van EZ blijkt dat het kabinet met een wetsvoorstel heeft ingestemd dat aan de NMa de status van zelfstandig bestuursorgaan geeft en op grond waarvan de bevoegdheid van de minister vervalt om in individuele gevallen aanwijzingen te geven. [88]

In het EG-mededingingsrecht zijn geen bevoegdheden opgenomen om aanwijzingen te geven aan de Commissie. In tegenstelling tot de d-g NMa beslist niet de commissaris voor mededinging, maar de gehele Commissie. Het is dus mogelijk dat commissarissen voor belangen als milieu en cultuur politieke druk uitoefenen op de commissaris voor mededinging.

6.2. Beleid van de Europese Commissie en de NMa

Bij de verwezenlijking van de Commissievoorstellen, en met name bij toepassing van de directe werking van artikel 81, lid 3 EG, krijgen de nationale rechter en de nationale kartelautoriteit de relatie tussen economische en niet-economische belangen op hun bord. Zo bekeken is het van groot belang dat de Commissie in deze materie met beleidslijnen komt. Dit is te meer urgent, nu juist in deze materie waar nationale belangen aan de orde zijn (cultuur, onderwijs, gezondheid), de nationale instanties onder sterke druk kunnen komen om hieraan voorrang te geven. [89]

De beleidspraktijk van de mededingingautoriteiten en de jurisprudentie zijn ten aanzien van de niet-economische belangen nog niet uitgekristalliseerd. Toch dienen mededingingsautoriteiten bij de toepassing van de kartelrechtelijke bepalingen om de volgende redenen rekening te houden met niet-economische belangen.

Op veel beleidsterreinen is de inzet van convenanten en zelfregulering een geaccepteerd beleidsinstrumentarium. Zoals bijvoorbeeld aangegeven is in de conclusie van de A-G in de zaak Pavlov, wordt bij medische vrijberoepsbeoefenaren in veel lidstaten met het instrument van zelfregulering gewerkt. Gezien vanuit het perspectief van rechtszekerheid en de effectiviteit van het beleid zou het een slechte zaak zijn, indien een strikte opstelling van de kartelautoriteiten ertoe zou leiden dat de inzet van dergelijke instrumenten niet meer mogelijk is. De overheid zou dan twee verschillende gezichten hebben, terwijl de realisering van bepaalde legitieme beleidsdoelstellingen in gevaar komt.

Gezien de recente ontwikkelingen in het mededingingsrecht, zoals de opkomst van de economische benadering, rechtspraak in zaken als Brentjens, Deliège en Lehtonen en beschikkingen zoals de Commissie die genomen heeft in de zaken CECED en ERU, zijn er genoeg aanknopingspunten voor de mededingingsautoriteiten om de niet-economische belangen te integreren in het mededingingsbeleid. Een belangrijke taak voor de mededingingsautoriteiten is het stellen van belangrijke randvoorwaarden voor de wijze waarop in overeenkomsten en ten aanzien van andere vanuit oogpunt van het mededingingsrecht relevante gedragingen rekening gehouden kan worden met niet-economische belangen. Hard-core-kartels dienen bijvoorbeeld verboden te blijven.

Beleid in de vorm van beschikkingen

Op korte termijn is het wenselijk dat de Commissie in Brussel en de d-g NMa in Den Haag naar aanleiding van individuele zaken beleid ontwikkelen over de plaats van de niet-economische belangen in het mededingingsrecht. In de huidig praktijk is de tendens waarneembaar van 'meeneembeleid' naar 'meeneembeleid-plus': bij de toets aan de ontheffingscriteria nemen de niet-economische belangen (vooral milieu) een gelijkwaardige positie in ten opzichte van de economische belangen. Het is aan te bevelen dat deze tendens wordt doorgezet.

Het lijkt ons nuttig dat de Commissie, nadat een aantal beschikkingen in individuele zaken is genomen, deze algemene beleidslijnen opstelt in samenspraak met de nationale mededingingsautoriteiten. Deze hebben, zoals uit deze bundel bleek, nu reeds veel met deze materie te maken. Zij krijgen er nog meer mee te maken op het moment dat het Witboek gerealiseerd is. Van belang in dit verband is het recente voorstel van de Commissie voor een uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag. [90] Dit voorstel bevat bepalingen voor de samenwerking van de Commissie met de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties. Zo moet op grond van deze bepalingen de Commissie de nationale mededingingsautoriteiten de relevante documenten toesturen die verband houden met haar beschikkingen gebaseerd op artikel 81 of artikel 82 EG-Verdrag, terwijl de nationale autoriteiten de Commissie op de hoogte moeten stellen van voornemens om toepassing te geven aan het EG-mededingingsrecht; wanneer nationale autoriteiten van plan zijn vergaande beschikkingen te nemen, zoals een beschikking tot beëindiging van een inbreuk, moeten zij eerst de Commissie raadplegen.

Richtsnoeren en mededelingen

Het beleid kan in eerste instantie beperkt blijven tot een aantal hoofdlijnen, uitgewerkt in richtsnoeren, mededelingen e.d. Daarbij kan antwoord gegeven worden op de volgende vragen. Wordt de ketenbenadering gevolgd, zodat met de niet-economische belangen in alle drie stadia rekening wordt gehouden? In hoeverre kan bijvoorbeeld het concept van aan een bepaalde sector inherente beperkingen worden toegepast op afspraken, gesloten tussen ondernemingen met het oog op niet-economische belangen? Welke rol wordt toegekend aan het integratiebeginsel? Tot nog toe heeft de Commissie dit beginsel nog nooit expliciet ingezet, zelfs niet in de CECED-zaak; in de ontwerprichtsnoeren van de Commissie inzake horizontale overeenkomsten, [91] waarin zij aangeeft bij haar ontheffingsbeleid rekening te willen houden met het milieubelang, wordt eveneens het integratiebeginsel niet genoemd. Als gebruik gemaakt wordt van artikel 81, lid 3 EG, waar wordt het meenemen van de niet-economische belangen dan bij opgehangen: bij de eerste positieve voorwaarde (Stibat) of bij beide positieve voorwaarden (CECED)? Verder kan een aantal procedureafspraken gemaakt worden die betrekking hebben op onderling overleg.

De contouren van het beleid met betrekking tot de plaats van de niet-economische belangen in het mededingingsrecht zijn op dit moment nog niet duidelijk. Wat dit betreft is de situatie, zoals hierboven reeds opgemerkt is, vergelijkbaar met de problemen die rezen met de reikwijdte van de bepalingen inzake het vrije goederenverkeer. De definitie van het begrip maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking werd in 1993 ingeperkt door het arrest Keck. [92] Nationale regelgeving die betrekking heeft op marktmodaliteiten en die noch rechtens, noch feitelijk discrimineert, valt sindsdien niet meer onder artikel 28 EG-Verdrag. Onduidelijk was echter wat marktmodaliteiten waren. [93]

Een complicatie voor de d-g NMa is, dat in het Nederlandse mededingingsrecht, in tegenstelling tot het Europese kartelrecht, niet gewerkt wordt met richtsnoeren en mededelingen. Het voordeel van dergelijke instrumenten is dat een mededingingsautoriteit een bepaalde beleidslijn kan uitzetten, zonder deze in detail uit te werken, zoals dat vereist is bij een vrijstelling. Niets weerhoudt echter de d-g NMa om beleidsregels vast te stellen. In het Nederlandse bestuursrecht is het gebruikelijk dat een bestuursorgaan dergelijke regels uitvaardigt, zodat belanghebbenden weten op welke wijze het bestuursorgaan zijn bevoegdheden zal toepassen. De d-g NMa kan beleidsregels vaststellen, waarin uiteengezet wordt op welke wijze hij rekening houdt met de niet-economische belangen.

Algemene regelingen: vrijstellingen

Zijn de algemene contouren van het beleid over de verhouding tussen mededinging en niet-economische belangen voldoende duidelijk, dan verdient het aanbeveling om dit beleid vast te leggen in een vrijstelling. Indien artikel 81, lid 3 EG-Verdrag de vorm van een exception légale heeft gekregen, spelen individuele beschikkingen en groepsvrijstellingen een andere rol dan in het huidige systeem. De functie is niet meer het transformeren van een onrechtmatige overeenkomst in een rechtmatige overeenkomst, maar deze rechtsinstrumenten hebben dan een declaratoir karakter. [94] Voor de onderbouwing van het bindend effect van groepsvrijstellingen verwijst de Commissie naar artikel 83, lid 2, sub e EG-Verdrag, op grond waarvan de Gemeenschap regelgeving kan vaststellen met betrekking tot de verhouding tussen het nationale mededingingsrecht en het Europese kartelrecht; een vrijstellingsverordening op grond van deze verdragsbepaling dient te waarborgen dat een op Europees niveau vrijgestelde overeenkomst ook op grond van het nationale mededingingsrecht toegestaan is. [95] Op nationaal vlak kan op basis van artikel 15 Mw een nationale vrijstelling in het leven geroepen worden, waarin de beschikkingenpraktijk van de d-g NMa - mede onder verwijzing van het Europese beleid in zaken als CECED - wordt gecodificeerd.

Het verdient naar onze mening aanbeveling dat deze vrijstellingsverordeningen in ieder geval niet later tot stand komen dan het moment, waarop het ontheffingsmonopolie van de Commissie vervalt. Voorkomen moet worden dat de verschillende nationale kartelautoriteiten en rechters ieder hun eigen invulling geven aan de integratie van de niet-economische belangen in de ontheffingscriteria.

In de vrijstellingen kan aangegeven worden welke clausules wel en welke clausules niet opgenomen kunnen worden in overeenkomsten ter bescherming van het milieu, de bevordering van de cultuur of ter behartiging van het gezondheidsbelang. "Zwartelijstclausules" dienen er voor te zorgen dat ondernemingen geen vrijbrief krijgen om onder het voorwendsel van bijvoorbeeld sport of milieu overeenkomsten te sluiten die de mededinging in vergaande mate beperken. In ieder geval dient bepaald te worden dat afspraken over prijzen en over marktverdeling niet opgenomen mogen worden in overeenkomsten ter bescherming van het milieu, de bevordering van de cultuur of ter behartiging van het gezondheidsbelang. [96] Daarnaast kan bepaald worden dat afspraken toegestaan zijn over de financiering van de activiteiten van een stichting die bijvoorbeeld afval verwijdert of die in de gezondheidssector een waarneemregeling uitvoert.

6.3 Werking van artikel 16 Mw verlengen?

Indien ministeries of andere onderdelen van de overheid overeenkomsten met vergaande mededingingsbeperkingen stimuleren, bijvoorbeeld met het oog op cultuur-, gezondheidszorg-, sport- of milieubelangen, kunnen zij in conflict komen de NMa. Artikel 16 Mw, die collisie van verschillende overheidsbevoegdheden beoogt tegen te gaan, vervalt in 2003. Uit de zaak Stichting Auto & Recycling, [97] waarin de NMa een mededingingsbeperkende afspraak negatief beoordeelde, maar toestond vanwege de algemeenverbindendverklaring van de minister van EZ, blijkt dat vanaf 2003 de kans op conflicten tussen de NMa en ministeries toeneemt.

Een actuele kwestie in dit verband is de verhouding tussen CAO's en het mededingingsrecht. Indien een CAO algemeen verbindend is verklaard door de minister van Sociale Zaken, is op basis van de besluiten die de d-g Nma in zaken als Stichting Auto & Recycling heeft genomen, goed verdedigbaar dat artikel 16 Mw van toepassing is. [98] Indien daarentegen een CAO niet algemeen verbindend is verklaard, en zeker vanaf het moment dat artikel 16 Mw vervalt, moet nagegaan worden in hoeverre de Brentjensroute begaanbaar is. Een CAO zal immuniteit voor het mededingingsrecht genieten, voor zover het betrekking heeft op werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden. [99] Tijdens de persconferentie ter gelegenheid van het jaarverslag van de NMa over 1999, verklaarde de d-g NMa het voornemen te hebben deze rechtspraak van het Hof toe te passen en de (relatieve) immuniteit van CAO's te respecteren. [100] In een recente brief van 30 juni 2000, gericht aan twee kleine vakbonden die een klacht tegen de FNV en de CNV hadden ingediend, stelde de NMa dat op grond van de Brentjensrechtspraak collectieve onderhandelingen tussen sociale partners die worden neergelegd in collectieve overeenkomsten met de verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden als inzet, wegens hun aard en doel niet onder de mededingingsbepalingen vallen. [101] Deze stellingname komt (gedeeltelijk) tegemoet aan de vrees van de minister van Sociale Zaken dat, indien de NMa een zelfstandig bestuursorgaan is geworden, hij CAO-afspraken zou kunnen gaan verbieden op grond van het kartelverbod, terwijl de minister van EZ geen specifieke aanwijzingen meer kan geven; deze vrees was voor de minister van Sociale Zaken aanleiding om zich te verzeten tegen de status van zelfstandig bestuurorgaan van de NMa. [102]

Het is niet alleen een taak van de d-g NMa, maar ook van de ministeries om na te gaan welke aspecten van beleid ten aanzien van een bepaald economisch belang overgelaten kunnen worden aan marktpartijen en welke aspecten alleen in wetgeving geregeld kunnen worden.

Het beleid dat zowel de NMa als de verschillende ministeries dienen te ontwikkelen over de verhouding tussen mededinging enerzijds en niet-economische belangen anderzijds, kan niet van de ene dag op de andere tot stand komen. Het beleid met betrekking tot de afstemming van de eisen van marktwerking op de eisen die van belang zijn op het terrein van het milieu, bij de gezondheidszorg en in de nutssectoren, is nog maar net op gang gekomen.

Daar komt nog bij de hierboven reeds geschetste ontwikkelingen van het witboek: het Europese stelsel zal op ingrijpende wijze worden herzien. Als nationale mededingingsautoriteit krijgt de NMa dan er veel werk bij; dit kan een te grote werklast worden, indien het vervallen van artikel 16 Mw en de inwerkingtreding van het witboek beide in hetzelfde jaar, 2003, zal plaatsvinden.

De behartiging van de niet-economische belangen behoort niet tot de kerntaken van de NMa. De nationale wetgever dient naar onze mening dan ook serieus te overwegen of de werking van artikel 16 Mw niet verlengd dient te worden. [103]

6.4. Wijzigen EG-Verdrag?

Volgens het meest optimistische scenario zullen de voorstellen die de Commissie in het Witboek gedaan heeft, in werking treden op 1 januari 2003, zo verwacht de Nederlandse regering. [104] Nationale kartelautoriteiten als de d-g NMa en nationale rechters, zoals de Nederlandse civiele rechters, zullen dan artikel 81, lid 3 toepassen. Deze nationale instanties dienen dan, zoals reeds aan de orde is geweest, hun oordeel te geven over de vraag in hoeverre bij de toepassing van deze verdragsbepaling niet-economische belangen een rol kunnen spelen. De door de minister van Economische Zaken bepleite samenwerking tussen de nationale kartelautoriteiten, de nationale rechterlijke instanties en de Commissie bij inwerkingtreding van het witboek is, zeker met het oog op de problematiek van de niet-economische belangen, van groot belang. Aangezien de meeste niet-economische belangen (met uitzondering van het milieu) bij de huidige stand van het Gemeenschapsrecht vooral een nationale aangelegenheid zijn, is de kans groot dat de nationale instanties regelmatig geconfronteerd zullen worden met de vraag, in hoeverre een kartel dat een nationaal beleidsdoel dient in te passen, valt in artikel 81, lid 3 EG-Verdrag.

De vraag rijst dan ook of de modernisering van het mededingingsrecht beperkt dient te blijven tot de aanpassing van Verordening 17, zoals door de Commissie bepleit in het witboek. Naar onze mening kan een wijziging van het EG-Verdrag noodzakelijk zijn. [105] Het voordeel van een verdragswijziging is dat er op principieel niveau duidelijkheid kan ontstaan over de vraag in welke mate niet-economische belangen kunnen worden meegewogen in het mededingingsbeleid. Belangwekkend in dit verband is de in deze bundel opgenomen bijdrage van Van Damme, waarin hij pleit voor een wijziging van artikel 81 EG-Verdrag. Hij stelt voor deze bepaling zo te wijzigen dat kartels zijn toegestaan, wanneer zij voordelen voor de consument opleveren; op dit moment ligt in artikel 81 EG-Verdrag de nadruk op de productiezijde, aangezien de ontheffingscriteria verwijzen naar de verbetering van de productie of de distributie en naar de bijdrage aan de innovatie. In de benadering van Van Damme moet elke afspraak die voor ontheffing in aanmerking wil komen, voorzien worden van een kosten-batenanalyse, waarin wordt aangetoond dat het kartel de consumenten ten goede komt. Op deze wijze wordt de spanning tussen economische en niet-economische belangen opgeheven: beide komen namelijk in de preferenties van de consumenten tot uitdrukking.

In het verlengde van een eventuele wijziging van artikel 81 EG-Verdrag ligt de vraag naar de status van het integratiebeginsel. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam neemt het 'milieu-integratiebeginsel' een belangrijke plaats in, zijn andere integratiebeginselen in de verschillende beleidsparagrafen opgenomen, terwijl aan sommige niet-economische belangen geen aparte paragraaf in het EG-Verdrag is gewijd. De vraag is gerechtvaardigd of aan het begin van het EG-Verdrag een algemene integratiebepaling dient te worden opgenomen, die niet alleen toegespitst is op het milieu. Het belang van de integratie van de verschillende beleidsonderdelen van de Gemeenschap is recentelijk benadrukt door de voorzitter van de Europese Commissie, Prodi. In een persbericht van 30 mei 2000 [106] kondigt hij aan dat de Commissie een Witboek over bestuur [107] zal uitbrengen. Een van de belangrijke onderwerpen van dit witboek zal de bevordering van de samenhang van het communautaire optreden zijn. Het Europese beleid op de verschillende terreinen moet worden herzien en de onderlinge samenhang moet duidelijk worden geanalyseerd. Integratie van de economische doelstellingen met doelstellingen van niet-economische aard is van groot belang. De Gemeenschap is immers niet meer gegrondvest op een economisch verdrag. Illustratief in dit verband is het voorstel voor een Handvest voor grondrechten van de Europese Unie, [108] waarin sociale grondrechten als het recht op gezondheidszorg (artikel 34), toegang tot diensten van algemeen economisch belang (artikel 35), milieubescherming (artikel 36) en consumentenbescherming (artikel 37) zijn opgenomen. Daarbij verplichten de artikelen 34 en 36 de Europese Unie om bij de ontwikkeling en de uitvoering van haar beleid een hoog niveau van bescherming van de gezondheid van de mens te garanderen en om een hoog niveau van de bescherming van het milieu en de verbetering van de kwaliteit van het milieu in haar beleid te integreren. Hier maken integratiebeginselen onderdeel uit van de grondrechten van de Europese Unie.

7. Slot

In twee opzichten is 2003 een belangrijk jaar. In de eerste plaats bestaat de kans dat de voorstellen van de Commissie uit het witboek over modernisering van het mededingingsrecht dan in werking treden. In de tweede plaats vervalt - zonder ingrijpen van de Nederlandse wetgever - in dat jaar artikel 16 Mw. In 2005 wacht de d-g NMa (en op de achtergrond meekijkend de Commissie) een belangrijke testcase: het boekenkartel. Hoe groot is de kans van overleven van deze collectieve verticale prijsafspraak? Een eerste indicatie voor het antwoord op deze vraag kan reeds voor 2005 gegeven worden, omdat op grond van de ontheffingsbeschikking van de bewindslieden van EZ en cultuur het boekenkartel in 2000 langs de lijnen van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag geëvalueerd moet worden. [109] De verhouding tussen niet-economische belangen en het mededingingsrecht is een onderwerp dat lang actueel zal blijven. De noodzaak dat de kartelautoriteiten een coherent beleid over dit onderwerp dienen te ontwikkelen, is ook groot. We hopen dat de bijdragen uit deze bundel ertoe geleid hebben dat het inzicht in deze problematiek is vergroot.


Noten
[1] Zie hierover bijvoorbeeld K.J.M. Mortelmans, De interne markt en het facettenbeleid na het Keck-arrest: nationaal beleid, vrij verkeer of harmonisatie, SEW 1994, p. 236 e.v.
[2] Zie het amendement van de leden De Jong en Van der Ploeg, Kamerstukken II, 1996-1997, 24 707, nr. 29. Van der Ploeg diende zelfs een amendement in om ziekenfondsen uit te zonderen van de werkingssfeer van de Mededingingswet. Zie het amendement van het lid Van der Ploeg, Kamerstukken II, 1996-1997, 24 707, nr. 30. Beide amendementen hebben het niet gehaald. Zie voor de beraadslagingen in de tweede kamer over deze problematiek: Handelingen II, 5 maart 1997, TK 58, p. 4291 t/m 4304 en Handelingen II, 11 maart 1997, TK 60, p. 4380 t/m 4407.
[3] Zo is sinds 1 januari 2000 het concentratietoezicht van de Mededingingswet ook van toepassing op de financiële sector. Op grond van artikel 107, lid 3 Mw vervalt namelijk artikel 32 Mw dat deze sector uitzondert van dit toezicht. Zie in dit verband ook Brief van de ministers van Financiën en Economische Zaken, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 965, nr. 1.
[4] Zie K.J.M. Mortelmans, Niet-economische belangen en de Mededingingswet, NJB 1999, p. 1246 en K.J.M. Mortelmans, Milieubeleid en mededingingsrecht: onvermijdelijke confrontatie en gewenste integratie, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2000, p. 23 e.v.
[5] Zie Beschikking 2000/475 van de Commissie in zaak IV.F.1/36.718, CECED, Pb. 2000, L187/47. Deze zaak die hieronder aan de orde komt, had de verhouding tussen het milieubelang en het belang van de mededinging als onderwerp.
[6] In eerdere zaken hebben de Commissie en het Hof aangegeven dat op grond van sommige specifieke kenmerken van een sector bepaalde mededingingsbeperkende overeenkomsten geoorloofd kunnen zijn. In deze zaken is echter steeds geoordeeld dat de in het geding zijnde afspraken te vergaande inbreuken op de concurrentie bevatten om goedgekeurd te worden. Zie bijvoorbeeld randnummers 64 t/m 67 van Beschikking 82/371 van de Commissie van 17 december 1981 in zaak IV/29.995, NAVEMA-ANSEAU, Pb. 1982, L167/39 en rechtsoverweging 46 van gevoegde zaken 43 en 62/82, VBVB/VBBB, Jur. 1984, p. 19. In haar beschikking in zaak VBVB/VBBB stelde de Commissie zelfs dat het niet aan ondernemingen is om overeenkomsten te sluiten ter behartiging van het cultuurbelang, maar dat in dergelijke gevallen de overheid dient in te grijpen. Zie Beschikking 82/123 van de Commissie van 25 november 1981 in zaak IV/428, VBVB/VBBB, Pb. 1982, L54/36. In de zaak ERU was de Commissie echter wel bereid bij de ontheffingverlening rekening te houden met het cultuurbelang van de uitzending van maatschappelijk belangrijke evenementen. Zie de beschikking van de Commissie van 10 mei 2000 in zaak IV/32.150, Eurovisie, Pb. 2000, L151/18. Zie in dit verband ook gevoegde zaken T-528/93, T-542/93, T-543/93 en T-546/93, Métropole Télévision e.a., Jur. 1996, p. II-649.
[7] Zie zaak C-67/96, Albany; gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens en zaak C-219/97, Drijvende bokken, Jur. 1999, p. I-6025 en volgende. Overigens ging het in deze zaken niet zozeer over facetbelangen, maar over sociaal beleid. Zie verder paragraaf 3.1 van deze bijdrage.
[8] Zie zaak C-415/93, Bosman, Jur. 1995, p. I-4921.
[9] Zie de bijdrage van De Vries hierover.
[10] De bevoegdheid van de Gemeenschap op het terrein van het gezondheidsbeleid is daarbij nog onderworpen aan de in artikel 152, lid 4 EG-Verdrag genoemde beperkingen. Met uitzondering van kwaliteitseisen voor menselijke organen, bloed en bloedderivaten en van maatregelen op veterinair en fytosanitair gebied mag de Gemeenschap de nationale wettelijke bepalingen niet harmoniseren.
[11] Zie F.O.W. Vogelaar, Marktwerking moet, Amsterdam, 2000, p. 20.
[12] In rechtsoverweging 15 van zaak 104/75, De Peijper, Jur. 1976, p. 613, stelde het Hof bijvoorbeeld dat het belang van de volksgezondheid de eerste plaats inneemt onder de in artikel 30 (voorheen artikel 36) EG-Verdrag genoemde belangen die een inbreuk op het vrije goederenverkeer kunnen rechtvaardigen.
[13] Zie zaak C-67/96, Albany; gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens en zaak C-219/97, Drijvende bokken, Jur. 1999, p. I-6025 en volgende. Zie over deze rechtspraak: E.M.H. Loozen, CAO's, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 1999, p. 274 e.v.
[14] Zie artikelen 138 en 139 (voorheen 118A n 118B) EG-Verdrag.
[15] In zijn conclusie bij de Brentjens-jurisprudentie stel de A-G dat een CAO met afspraken over lonen en arbeidsvoorwaarden slechts een van de vele factoren is die de mededinging op de goederen- en dienstenmarkt beïnvloeden. Zie paragraaf IV, onderdeel B, onder 2 (sub b) van de Conclusie van de AG. Blijkbaar heeft het gegeven dat CAO's vooral grote invloed hebben op de arbeidsmarkt en in mindere mate op de goederen en dienstenmarkt, een belangrijk rol gespeeld om deze overeenkomsten (voor zover zij 'echte' arbeidsvoorwaarden regelen) uit te zonderen van het mededingingsrecht.
[16] Gevoegde zaken C-180/98 t/m C-184/98, Pavlov, 12 september 2000, n.n.g.
[17] Zie hierover overwegingen 96 t/m 102 van de Conclusie van de A-G in de zaak Pavlov en overwegingen 123 t/m130 van de Conclusie van de A-G in de zaak Albany.
[18] Zaak C-222/98, Van der Woude, 21 september, 2000, n.n.g.
[19] Zie overweging 272 van de Conclusie van de A-G in zaak C-415/93, Bosman.
[20] De A-G wees er overigens op dat in Spanje en Frankrijk het nationale transfersysteem tot stand was gekomen door collectieve onderhandelingen tussen werknemers en werkgevers. Zie overweging 276 van de Conclusie van de A-G in de zaak Bosman.
[21] Zaak C-343/95, Diego Calì, Jur. 1997, p. I-1547.
[22] Zie paragraaf 3.1 van het hoofdstuk "Niet-economische belangen en het mededingingsrecht: het Europese en Nederlandse kader" in deze bundel, waarin uitgebreid op het ondernemingsbegrip wordt ingegaan.
[23] Zie randnummers 31-33 van het Besluit van de d-g NMa in zaak 571, Van Gelder tegen de gemeente Heiloo van 3 november 1998.
[24] Zo merkt Temmink in paragraaf 6.3 van zijn bijdrage in deze bundel terecht op dat, ook al zijn vrije beroepsbeoefenaren actief op markten met bijzondere kenmerken, zij toch als ondernemingen zijn te kwalificeren.
[25] Zie rechtsoverweging 86 van het arrest Brentjens. Vergelijkbare ondernemingen zijn opgenomen in de arresten Albany en Drijvende bokken.
[26] Zie het Besluit van de d-g NMa van 18 juni 1999 in zaak 407/882, Amicon.
[27] Zie de paragraaf 4.1 van de bijdrage van P.B. Gaasbeek in deze bundel.
[28] Zie rechtsoverwegingen 94 t/m 97 van de zaak Pavlov (reeds aangehaald).
[29] Zie rechtsoverweging 98 van het arrest Pavlov.
[30] Zie overwegingen 159 t/m 165 van de Conclusie van de A-G in de zaak Pavlov.
[31] E.M.H. Loozen, Pavlov en Van der Woude: meer dan een Pavlov-reactie?, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2000, decembernummer.
[32] Zie vorige noot.
[33] Zie paragraaf 3.2.2 van de bijdrage van A.W. Kist in deze bundel.
[34] Zie randnummer 55 van het Besluit van de d-g NMa van 18 december 1998, in zaak 51, Stibat.
[35] Zie R. Wesseling, The Commission White Paper on Modernisation of EC Antitrust Law: Unspoken Consequences and Incomplete Treatment of Alternative Options, European Competition Law Review 1999, p. 22 t/m 424.
[36] Zie C.D. Ehlermann, The modernization of EC Antitrust Policy: A legal and cultural revolution, Common Market Law Review 2000, p. 548 en 549. Hij verwijst hierbij naar paragraaf 57 van het Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag (thans de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag), Pb. 1999, C132/1.
[37] Zie paragraaf 57 van het Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag. De Commissie is bang dat, indien in het kader van het kartelverbod alle economische voor- en nadelen tegen elkaar worden afgewogen, de ontheffingsbevoegdheid 'ontaardt' omdat politieke overwegingen een te grote rol zouden kunnen krijgen bij deze bevoegdheid. Politieke overwegingen die niet ontleend zijn aan het mededingingsbeleid mogen niet overheersend zijn bij de beoordeling op grond van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag. Zie C.D. Ehlermann, a.w., p. 549.
[38] Zie de mededeling van de Commissie overeenkomstig artikel 19, lid 3 van Verordening. 17, Pb. 1999, C363/2.
[39] Zie XXIX Mededingingsverslag 1999 van de Commissie, Brussel, 2000, p. 44.
[40] Zie hierover de bijdrage van M.G. Wezenbeek-Geuke uit deze bundel.
[41] Zie rechtsoverweging 106 van het arrest Bosman.
[42] Zaak C-250/92, Deense Coöperatie, Jur. 1994, p. I-5641
[43] De leden van een coöperatieve landbouwvereniging mochten zich niet tevens aansluiten bij een andere coöperatieve landbouwvereniging.
[44] Zie rechtsoverweging 31 van de het arrest Deense Coöperatie.
[45] Zie overwegingen 110 t/m 113 van de conclusie van de A-G van 18 mei 1999 in gevoegde zaken C-51/96 en C_191/97, Deliège, n.n.g. Zoals Wezenbeek-Geuke reeds aangegeven heeft in haar bijdrage, is het Hof wegens gebrek aan feitelijke informatie niet ingegaan op de mededingingsrechtelijke aspecten van deze zaak.
[46] Zie overwegingen 106 t/m 108 van de Conclusie van de A-G van 22 juni 1999 in zaak C-176/96, Lehtonen, n.n.g. Evenals in de zaak Deliège is het Hof wegens gebrek aan feitelijke gegevens niet ingegaan op de mededingingsrechtelijke aspecten van de zaak.
[47] Zie ook F.O.W. Vogelaar, a.w., p. 26.
[48] Zaak C-399/93, Oude Luttikhuis, Jur. 1995, p. I-4515.
[49] Zie het Jaarverslag van de Nederlandse mededingingsautoriteit en de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet van 1999, Den Haag, 2000, p. 40.
[50] Zie kamerstukken 1995-1996, 24 707 , nr. 3, p. 10.
[51] Gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97, Deliège, 11 april 2000, n.n.g.
[52] Zaak C-176/96, Lehtonen, 13 april 2000, n.n.g.
[53] Gevoegde zaken C-267 en 268/91, Keck, Jur. 1993, p. I-6097.
[54] Zie bijvoorbeeld Kapteyn/VerLoren van Themaat, Introduction to the law of the European Communities, derde druk, Londen, 1998, p. 631 t/m 633 en M. Jarvis, The Apllication of EC Law by National Courts. The Free movements of Goods, Oxford, 1998, p. 119.
[55] Zie rechtsoverweging 15 van zaak 45/85, Verband der Sachversicher, Jur. 1987, p. 405.
[56] Zie voor de bespreking van deze integratiebeginselen het hoofdstuk "Niet-economische belangen en het mededingingsrecht: het Europese en Nederlandse kader" uit deze bundel.
[57] Zie zaak C-376/98, Duitsland tegen het Europese Parlement en de Raad, 5 oktober 2000, n.n.g. In deze zaak vernietigde het Hof richtlijn 98/43 van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op het gebied van reclame en sponsoring voor tabaksproducten, Pb. 1998, L213/9.
[58] Zie rechtsoverwegingen 78 en 88 van zaak C-376/98.
[59] Zie randnummer 23 van Beschikking 88/541 van de Commissie in zaak IV/32.368, BBC Brown Boveri, Pb. 1988, L301/68.
[60] Pb. 2000, C118/3.
[61] Zie meer uitgebreid hierover de bijdrage van Van de Gronden.
[62] Beschikking 2000/475 van de Commissie in zaak IV.F.1/36.718, CECED, Pb. 2000, L187/47.
[63] Zie met name randnummers 48-51 en 55-57 van de zaak CECED.
[64] Zie bijdrage van Van de Gronden.
[65] Zie B.M.J. van der Meulen, Belangenafweging, Markt en Mededinging 2000, nr. 5. Van der Meulen wijst erop dat bestuursrechtelijk gezien het meewegen van facetbelangen bij de ontheffingverlening in strijd kan zijn met het specialiteitsbeginsel, op grond waarvan een bestuursbevoegdheid alleen uitgeoefend mag worden voor het doel, waarvoor de wetgever deze bevoegdheid in het leven geroepen heeft. Dit bestuursrechtelijke probleem kan worden opgelost door artikel 17 Mw ruim uit te leggen of door een 'rekkelijke visie' te ontwikkelen op het specialiteitsbeginsel.
[66] Zie bijvoorbeeld het Besluit van de d-g NMa van 18 juni 1999 in zaak 407/882, Amicon en het Besluit van de d_g NMa, van 19 april 2000 in zaak 767/141, Zorg en Zekerheid en Theo de Graaf brillen. Overigens blijkt uit het Besluit van de d-g NMa van 1 maart 2000 in zaak 1131, 1151 en 1250, Vestigingsbeleid Eerstelijnspsychologen, dat deze zorgaanbieders vrijwillig hun concurrentiebeperkend vestigingsbeleid - dat zij overigens niet ter ontheffing hadden aangemeld - aanpaste.
[67] Zie de bijdrage van Gaasbeek.
[68] Besluit van de d-g NMa van 4 maart 1999 in zaak 553, Amsterdamse Federatie van Woningcoöperaties.
[69] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 43/82 en 63/82, VBVB en VBBB, Jur. 1984, p. 19 en de Besluiten van de d-g NMa van 16 december 1998 in de zaak 227, Nilsson & Lamm B.V, zaak 199, Roodveldt Import B.V. en zaak 450, Van Ditmar Boekenimport en het Besluit van de d-g Nma in zaak 155, Erasmus Muziekproducties B.V. van 8 september 1998. Deze besluiten in de zaken 227, 199 en zaak 450 werden door de d-g NMa bevestigd in zijn op bezwaar genomen besluiten van 22 augustus 2000.
[70] Zie de beschikking van de Commissie van 10 mei 2000 in zaak IV/32.150, Eurovisie, Pb. 2000, L151/18.
[71] Zie gevoegde zaken T-528/93, T-542/93, T-543/93 en T-546/93, Métropole Télévision e.a., Jur. 1996, p. II-649.
[72] Zie de Beslissing van de minister van EZ inzake verzoek KVB om ontheffing van het verbod op verticale prijsbinding, Stcrt. 1997, 52, p. 8.
[73] Dit blijkt uit het Persbericht van de Commissie van 9 september 1999, IP/99/668.
[74] Zie paragraaf 57 van het Witboek. Zie ook C.D. Ehlermann, a.w., p. 549.
[75] Tijdelijk besluit vrijstelling prijsbinding dagbladen, Stb. 1997, 705.
[76] Zie paragraaf 2 van de Nota van Toelichting bij het vrijstellingsbesluit.
[77] Pb. 1999, C132/1.
[78] Een voorstel voor een "uitvoeringsverordening van de Raad van de artikelen 81 en 81 van het Verdrag" is door de Commissie reeds ingediend. Zie COM (2000) 582 def.
[79] In het Witboek geeft de Commissie aan dat er door haar beschikkingenpraktijk en de rechtspraak van het Gerecht en het Hof voldoende duidelijkheid bestaat ten aanzien van de toepassing van de ontheffingscriteria. Zie randnummers 70 en 76-78 van het Witboek.
[80] Zie zaak C-203/96, Dusseldorp, Jur. 1998, p. I-4075 en zaak C-209/98, FFAD tegen gemeente Kopenhagen, 23 mei 2000, n.n.g.
[81] Zie zaak C-320/91, Corbeau, Jur. 1993, p. I-2533 en gevoegde zaken C-147/97 en C-148/97, Deutsche Post, 10 februari 2000, n.n.g.
[82] Zie bijvoorbeeld zaak C-157/94, Commissie tegen Nederland, Jur. 1997, blz. I-5699.
[83] De voorbeelden van een geslaagd beroep op de exceptie van de taak van algemeen economisch belang zijn vooral van Europese oorsprong. In een zaak die bij de NMa speelde, verzuimden de Amsterdamse woningbouwcoöperaties aan te geven waarom het kartelverbod de uitvoering van de aan hen toevertrouwde taak verhinderde. Zie randnummers 59 t/m 61 van het Besluit van de d-g NMa van 4 maart 1999 in zaak 553, Amsterdamse Federatie van Woningcoöperaties. Wel werd aan de woningbouwcoöperaties, zoals hierboven reeds bleek, een ontheffing verleend. In de Telegraaf-zaak wees de d-g NMa het beroep af dat de NOS deed op deze exceptie. Zie randnummers 8.1 t/m 8.8 van het Besluit van de d-g NMa van 10 september 1998 in zaak 1 Telegraaf vs de NOS en HMG. In de Sep-zaak kwam de d-g NMa niet toe aan de toets aan deze exceptie, omdat Sep geen schriftelijke aanvraag had ingediend voor de toepassing van artikel 25 Mw. Zie randnummer 121 van het Besluit van 26 augustus 1999 van de d-g Nma in zaak 650, Hydro Energy vs Sep. (Op grond van de Nederlandse Mededingingswet werkt de exceptie van de taak van algemeen economisch belang alleen rechtstreeks voor kartels (artikel 11), terwijl voor misbruik van economische machtspositie en concentratietoezicht (artikelen 25 Mw en artikel 41, lid 3) een beroep hierop alleen mogelijk is, indien een schriftelijk verzoek bij de d-g NMa is ingediend.)
[84] Zie hierover de bijdrage van Van de Gronden over milieu en mededinging.
[85] Kamerstuk 26 800 XIII, 1999-2000, nr. 58, p. 2.
[86] Zie K.J.M. Mortelmans, a.w. 1999, p. 1250.
[87] Zie S.E. Zijlstra, Moet de NMa een zelfstandig bestuursorgaan worden?, Markt en Mededinging 2000, p. 155.
[88] Zie het persbericht van 18 september 2000 van het ministerie van EZ, "NMa wordt zelfstandig bestuursorgaan". Het persbericht is opgenomen in NJB 2000, p. 1732 en 1733.
[89] Zie C.D. Ehlermann, a.w., p. 569-570.
[90] Zie COM (2000) 582 def. De voorgestelde verordening vervangt onder meer Verordening 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb. 62, L13/204.
[91] Pb. 2000, C118/3.
[92] Gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91, Keck, Jur. 1993, p. I-6097.
[93] Zie over de interpretatieproblemen waartoe de Keckrechtspraak aanleiding gaf, onder meer Kapteyn/VerLoren van Themaat, a.w., p. 631 e.v. en P. Graig en G . de Búrca, EU Law, tweede druk, 1998, Oxford, p. 621 e.v. Deze interpretatieproblemen gaven aanleiding tot uitspraken van nationale rechters over het vrije goederenverkeer, die in een aantal gevallen niet in overeenstemming waren met het EG-recht. Zie hierover M. Jarvis, a.w., p. 122 e.v.
[94] Zie C.D. Ehlermann, a.w., p. 567.
[95] Zie randnummer 85 van het Witboek.
[96] Het is zeer onwaarschijnlijk dat hard-core-kartels zullen bijdragen aan de realisering van niet-economische doelstellingen. Zo blijkt bijvoorbeeld uit door Schut en Van der Ven verricht onderzoek dat afspraken over de tarieven en de vestiging die in de gezondheidssector zijn overeengekomen tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders, meer nadelen dan voordelen met zich brengen. Tevens zijn er minder concurrentiebeperkende alternatieven voorhanden die dezelfde voordelen (namelijk lage transactiekosten en onzekerheidsreductie) bieden als de afspraken over de prijs en de vestiging. Onder meer wordt gewezen op de mogelijkheid van aanbesteding. Zie F.T. Schut en W.P.M.M. van de Ven, Economische analyse van mededingingsbeperkende onderdelen van regionale collectieve overeenkomsten in de zorgsector, onderzoek in opdracht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Rotterdam, 2000.
[97] Besluit van de d-g NMa van 5 april 2000 in zaak 115, Stichting Auto & Recycling.
[98] Zie E.J.A. Franssen, A.T.J.M. Jacobs, A.Ph.C.M. Jaspers en K.J.M. Mortelmans, Cao's en mededingingsrecht, SMA 2000, p 328.
[99] Zie E.J.A. Franssen, A.T.J.M. Jacobs, A.Ph.C.M. Jaspers en K.J.M. Mortelmans, a.w., p. 331.
[100] Zie het Financieel Dagblad van 1 juli 2000.
[101] De strekking van deze mededeling is terug te vinden in E.J.A. Franssen, A.T.J.M. Jacobs, A.Ph.C.M. Jaspers en K.J.M. Mortelmans, a.w., p. 332.
[102] Zie het Financieel Dagblad van 10 juni 2000.
[103] Zie ook E.J.A. Franssen, A.T.J.M. Jacobs, A.Ph.C.M. Jaspers en K.J.M. Mortelmans, a.w., p. 336.
[104] Zie Kamerstuk II, 1999-2000, 22 093, nr. 11, p. 2.
[105] Een verdragswijziging kan tevens tegemoet komen aan het juridische probleem dat een aantal auteurs signaleren naar aanleiding van zaak 13/61, Bosch, Jur. 1962, p. 99; zaak 10/69, Portelange, Jur. 1969, p. 309 en zaak 99/79, Lancôme, Jur. 1980, p. 2511: het Hof zou ervan uitgaan dat het systeem van voorafgaande machtiging besloten ligt in de tekst van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag, zodat de voorstellen van het Witboek alleen van kracht kunnen worden indien het EG-Verdrag wordt aangepast. Zie bijvoorbeeld M.R. Mok, Naar 'Modernisering' van de toepassing van artikel 81 (ex 85) van het EG-Verdrag, uit: Europees kartelrecht gedecentraliseerd? - het witboek , Asser Instituut Colloquium Europees recht 1999, Den Haag, 2000, p. 6 en 7 en A. Deringer, Stellungnahme zum Weissbuch der Europäischen Kommission über die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Art. 85 und 86 EG-Vertrag (Art. 81 en 82 EG), Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2000, p. 5 en 7.
[106] IP/00/547.
[107] De Commissie gaf in haar Mededeling van 9 februari 2000 aan het Europese Parlement, de Raad en het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's over de strategische doelstelling 2000-2005 ("De vorm van het nieuwe Europa"), COM(2000) 154 def., p. 8, reeds aan, het voornemen te hebben om een witboek over Europees bestuur te publiceren.
[108] Zie het concept van 14 september 2000, CHARTRE 4470/00. Zie voor een ouder concept Agence Europe van 4 augustus 2000, nr. 2202.
[109] Zie randnummer 7.4 van de Beslissing van de minister van EZ inzake verzoek KVB om ontheffing van het verbod op verticale prijsbinding, Stcrt. 1997, 52, p. 15.