Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht.
Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.
Annotatie bij ABRvS 25 december 1998, ICOCA, AB 1999, 153
Eerder verschenen in: Administratiefrechtelijke Beslissingen, jg. 1999, afl. 16, pp. 642-656, issue
J.W. van de Gronden en Ch. Backes
I. Interne markt
Tot de arresten van het Hof van Justitie EG in de zaken Lancry (van 9 augustus 1994, zaken C-363.93 en C-407/93, zie bijv. SEW 1995, p. 668 e.v.) en Simitzi (van 14 september 1995, zaken C-485/93 en C-486/93) was de jurisprudentie van het Hof met betrekking zogenoemde "zuiver interne situaties", dus casusposities zonder enig grensoverschrijdend aspect, duidelijk. Zowel op het gebied van de douane-unie als de terreinen van het vrije verkeer van goederen, personen en het vrije dienstenverkeer was, zo oordeelde het Hof in sedert decennia vaststaande jurisprudentie, was het Verdrag gericht op de wegname van handelsbelemmering tussen de lid-staten, maar had het geen betrekking op handelsbelemmeringen die uitsluitend binnen één lidstaat worden opgeworpen. Een dergelijke situatie doet zich in de hier besproken uitspraak voor. Het uitvoerverbod van bedrijfsafvalstoffen uit de Provincie Noord-Holland geldt, anders dan nog enkele jaren geleden, op grond van de provinciale milieuverordening uitsluitend voor binnenlandse overbrenging. De overbrenging naar het buitenland werd en wordt geregeld door de EVOA. De twee hiervoor genoemde arresten geven echter wel alle aanleiding om te vragen of de decennia geldende opvatting over doel en functie van de economische vrijheidsrechten in het EG-Verdrag nog wel geldt. Het Hof had in de Simitzi-zaak immers overwogen: "Mitsdien moet op de vierde vraag van de verwijzende rechters worden geantwoord, dat ad valorem-heffingen door een Lid-Staat op goederen die in een regio van zijn grondgebied worden binnengebracht en die uitsluitend uit andere regio's van diezelfde staat afkomstig zijn, alsmede op goederen die vanuit een bepaalde regio uitsluitend naar andere regio's van diezelfde staat worden gebracht, heffingen van gelijke werking als invorrechten respectievelijk uitvoerrechten zijn." (ro. 27, Jur. 1995 I, p. 2678). Dit antwoord op de prejudiciële vraag van de Griekse rechters lijkt duidelijk: heffingen in geval van zuiver intern vervoer ("uitsluitend uit andere regio's van diezelfde staat") vallen, anders dan decennia lang werd aangenomen, onder 9 EG-Verdrag. Als art. 9 EG-Verdrag op eens zoveel ruimer wordt geïnterpreteerd, rijst de vraag, of hetzelfde niet ook moet gelden voor de andere fundamentele vrijheden, zoals art. 30 e.v., art. 48 e.v. en art. 59 e.v. EG-Verdrag. De Afdeling wil van al dat niets weten. Zij wijst erop dat het in de Simitzi-zaak (en ook in de Lancry-zaak) ging om een heffing die niet uitsluitend in geval van binnenlandse overbrenging, maar tevens ook ingeval van landsgrenzen overschrijdende overbrenging werd opgelegd. Alleen daarom, aldus de Afdeling, kan de bedoelde jurisprudentie van het Hof hier niet worden toegepast en blijft het bij de oude doctrine, dat art. 30 e.v. EG-Verdrag geen toepassing vinden bij zuiver interne handel.
Positief is dat de Afdeling in haar uitspraak inhoudelijk ingaat op de door appellanten aangevoerde overwegingen. De wijze waarop dat gebeurt en het resultaat dat daaruit voortvloeit zijn echter op zijn minst discutabel. Mijns inziens duidt er weinig op dat de lezing van de genoemde arresten door de Afdeling juist kan zijn. Juist is alleen dat in het in de door de Griekse rechters te beslissen casus Simitzi in eerste instantie ging om een heffing die ook bij grensoverschrijdende handel, en niet uitsluitend bij binnenlandse handel werd geheven. De relevante vierde vraag van de Griekse rechters - en het antwoord van het Hof van Justitie EG - hadden, anders dan de eerste drie vragen, echter duidelijk betrekking op uitsluitend op de binnenlandse handel geheven bedragen die nu juist niet bij grensoverschrijdende handel opgelegd zouden worden. Ten bewijze daarvan citeer in nog een keer letterlijk de vraag van de verwijzende rechter: "Ingeval de vorige vraag ontkennend wordt beantwoord: gezien het feit dat het toepassingsgebied van het gemeenschapsrecht zich mede uitstrekt tot het grondgebied van de Lid-Staat in een deel waarvan bedoelde ad valorem-heffingen worden toegepast en dat voor dat gebied in de communautaire Verdragen geen bijzondere voorzieningen zijn getroffen, laat het gemeenscahpsrecht dan een regeling toe volgens welke een heffing wordt toegepast op de goederen die in het betrokken deel speciaal en alleen uit andere regio's van diezelfde Lid-Staat worden ingevoerd, en laat het een regeling toe, volgens welke een heffing wordt toegepast op de goederen die vanuit dat deel speicaal en alleen naar andere regio's van die staat worden utigevoerd, of betekent die bijzondere heffing misschien een ongunstigere behandeling voor de goederen die uit voormelde regio's afkomstig of daarvoor bestemd zijn, vergeleken met de goederen die uit andere Lid-Staten afkomstig of daarvoor bestemd zijn, waardoor het vrije verkeer van goederen binnen het communautaire wordt belemmerd?". De lezer moge zelf oordelen of de vraag van de verwijzende rechter (en het antwoord van het Hof) betrekking had op heffingen die mede worden opgelegd ingeval van grensoverschrijdende handel, zoals de Afdeling stelt, en of "uit het feit dat in het antwoord van het Hof op deze vierde prejudiciële vraag het grensoverschrijdend element niet uitdrukkelijk wordt genoemd, niet mag worden geconcludeerd dat de bewuste heffingen ook heffingen van gelijke werking zouden zijn indien zij alleen op het interregionale verkeer werden geheven." Bij de interpretatie van een prejudicieel antwoord lijkt mij de prejudiciële vraag een toch niet geheel te verwaarlozen hulpmiddel te moeten zijn.
Verklaring verdient wellicht het feit dat het Hof van Justitie EG in de Simitzi-zaak ogenschijnlijk antwoort op de vierde prejudiciële vraag hoewel deze vraag blijkbaar voor de beslissing van de onderhavige casus door de Griekse rechter niet direkt relevant is. Normalerwijze weigert het Hof om te beslissen op dergelijke in casu niet direkt noodzakelijke vragen. Een verklaring hiervoor kan mijns inziens worden gevonden in het feit dat de prejudiciële vragen in de Simitzi-zaak een reactie vormen op het zeer recent daarvoor gepuliceerde arrest Lancry. In het Lancry-arrest stelde het Hof, inzoverre met zoveel woorden afwijkend van de conclusie van zijn A-G, onder meer: "Bovendien is, wanneer bij overschrijding van die (regionale, ChB) grens een heffing wordt gelegd op nationale produkten, de belemmering voor het vrije verkeer van goederen niet minder ernstig dan wanneer een heffing van hetzelfde type wordt gelegd op uit een andere Lid-Staat afkomstige produkten." Vervolgens benadrukte het Hof dat "het feit dat in de artikelen 9 en volgende alleen de handel tussen de Lid-Staten uitdrukkelijk wordt vermeld, ...hiermee te maken (heeft), dat aan het bestaan van heffingen met de kenmerken van een douanerecht binnen de staten zelf nooit is gedacht." (ro. 28 en 29, Jur. 1994 I, p. 3990 en 3991). Duidelijk was uit het Lancry-arrest dus dat heffingen ongeacht of deze op de invoer vanuit het buitenland, danwel op de invoer vanuit een andere regio in hetzelfde land worden opgelegd, volgens art. 9 EG-Verdrag verboden zijn. Het Hof had zich echter niet uitgesproken over zuiver interne heffingen, die "speciaal en alleen" ingeval van binnenlandse handel, maar juist niet bij handel met andere Lid-Staten, geheven worden. De vierde vraag van de Griekse rechters had nu juist hierop betrekking. Gezien het fundamentele karakter van de wijziging van de jurisprudentie van het Hof in de Legros- en de Lancry-zaken lijkt het Hof duidelijkheid te willen geven hoever deze ommezwaai strekt (zie hiervoer ook Backes, Afvalverwijdering, zeker een Europees(rechtelijk) probleem, in: Dresden/Bijkerk/Backes, Afval: provinciaal, landelijk of Europees probleem, VMR 1997-1, Deventer 1997, p. 46).
De interpretatie die de Afdeling aan deze zaken geeft, gaat ook voorbij aan de conclusie van de A-G Tesauro. Zo beklemtoont de A-G in overweging 19 van zijn conclusie dat het nieuwe van het Lancry-arrest nu juist betreft situtaties waarin een handelsbelemmering (in dit geval een heffing) wel geldt voor de binnenlandse handel, maar, om strijdigheid met het EG-recht te voorkomen, niet geldt voor de handel met andere lidstaten: "Tot voormeld arrest Lancry lag de rechtspraak op dit punt vast: de verdragsbepalingen waren niet van toepassing op louter nationale situaties en het feit dat een nationale wettelijke regeling onverenigbaar werd verklaard voor zover zij op uit een andere Lid-Staat ... (hier ontbreekt in de officiële publicatie blijkbaar een deel van de zin, ChB) werd toegepast, bracht niet noodzakelijkerwijs mee, dat zij ook op nationale produkten niet mocht worden toegepast. Het arrest Lancry betekende dus een radicale ommekeer van het tot dan toe door het Hof ingenomen standpunt." (Conclusie A-G Tesauro, Jur. 1995 I, p. 2666 en 2667). De interpretatie die door de Afdeling bestuursrechtspraak aan het Lancry-arrest wordt gegeven is dus een geheel andere dan die van A-G Tesauro.
Nog een ander argument kan worden aangevoerd waarom de zienswijze van de Afdeling niet juist kan zijn. Als ik de Afdeling goed begrijp, aanvaardt zij de jurisprudentie van het Hof tenminste in zoverre, dat handelsbelemmeringen die niet uitsluitend bij landsgrensoverschrijdende, maar tevens bij interregionale handel aanknopen, aan het EG-Verdrag getoetst moeten worden. Beslissend lijkt dus voor de Afdeling te zijn, dat het volgens haar opvatting hier om een handelsbelemmering gaat (exportverbod) welke uitsluitend geldt voor de interregionale handel en juist niet voor de handel tussen de Lid-Staten. Deze veronderstelling is echter niet waar. Weliswaar geldt de hier in het geding zijnde provinciale milieuverordening uitsluitend voor de interregionale handel, dat neemt echter niet weg, dat dezelfde, of tenminste soortgelijke handelsbelemmeringen ook gelden voor de grensoverschrijdende handel. Op de grensoverschrijdende handel is immers de EVOA van toepassing en in het kader daarvan wordt voor de hier in het geding zijnde afvalstoffen, bestemd voor (definitieve) verwijdering, evengoed het zelfvoorzieningsbeginsel toegepast en uitvoer in de regel geweigerd. Of en in hoeverre een handelsbelemmering aan art. 30 e.v. EG-Verdrag te toetsen is, kan echter niet afhangen van de vraag, of de desbetreffende uitvoerregelingen zijn vervat in één regelwerk, danwel opgesplitst in twee regelingen, waarvan de ene uitsluitend op de interregionale en de andere op de landsgrensoverschrijdende handel van toepassing is. Als dat mogelijk zou zijn, zou een Lid-Staat de beperkingen van de art. 30 e.v. EG-Verdrag makkelijk kunnen ontlopen.
Wij komen dan ook tot geheel andere conclusies dan de Afdeling. Ons inziens had de Afdeling de handelsbelemmeringen uit de Noord-Hollandse milieuverordening wel degelijk moeten toetsen aan art. 34 EG-Verdrag. Tenminste had zij prejudiciële vragen moeten stellen. Daarbij is de vraag of het EG-Verdrag ook van toepassing kan zijn op zuiver interne situaties ons inziens niet meer aan de orde. Dat heeft het Hof van Justitie, als wij het goed zien, al met zoveel woorden beslist. Wel is nog niet geheel duidelijk, of de strekking van de Lancry- en Simitzi-arresten uitsluitend beperkt is tot art. 9 EG-Verdrag, danwel, zoals bijvoorbeeld A-G Tesauro concludeert, ook geldt voor de andere in het EG-Verdrag toegekende fundamentele vrijheden.
De lezer moge ons vergeven dat (dit deel van) deze annotatie vrij lang is geworden. De rechtvaardiging daarvoor kan ons inziens worden gevonden in het belang van onderhavige uitspraak en in het naar onze opvatting onjuiste resultaat daarvan. Aan de orde is immers de vraag of de strekking van de fundamentele vrijheden uit het EG-Verdrag niet inmiddels een heel andere is geworden dan nog enkele jaren geleden werd aangenomen: het EG-Verdrag beschermd niet alleen de vrije handel tussen de Lid-Staten, maar veel algemener de vrije handel binnen de hele Europese Unie. Een dergelijke evolutie van het EG-Verdrag door de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG lijkt ons met het oog op het wegvallen van de binnengrenzen binnen de EU en de realisatie van de interne markt een logische stap. Het is jammer dat de Afdeling de kans heeft gemist om duidelijkheid te verkrijgen over een vraag van vergaande strekking.
II. Mededingingsrecht
Naast de verdragsbepalingen inzake het vrije goederenverkeer, wordt het provinciale afvalbeleid ook aan het EG-mededingingsrecht getoetst. De belangrijke vraag die de Afdeling in dit verband behandelt, is of artikel 90 lid 1 EG-Verdrag geschonden is. Op grond van deze verdragsbepaling mogen de Lid-Staten ten aanzien van bedrijven aan wie bijzondere of uitsluitende rechten zijn toegekend, geen maatregelen treffen die in strijd zijn met de regels van het EG-Verdrag; met name worden de artikelen 85 tot en met 94 EG-Verdrag genoemd. Artikel 90 lid 1 EG-Verdrag dient derhalve altijd in samenhang met een andere verdragsbepaling gelezen te worden. In de onderhavige zaak had ICOVA aangevoerd dat artikel 86 (verbod van misbruik van economische machtspositie) juncto artikel 90 lid 1 was geschonden. Door de provinciale en regionale indeling van het Nederlandse afvalbeleid voor eindverwijdering is volgens ICOVA een stelsel van provinciale en/of regionale monopolies gecreëerd dat het gehele grondgebied van Nederland bestrijkt.
Toekenning van exclusieve of bijzondere rechten
De Afdeling is van mening dat in deze zaak artikel 90 lid 1 juncto artikel 86 EG-Verdrag niet van toepassing is. Zij gaat wat dit betreft voor twee ankers liggen.
Allereerst stelt zij dat het niet aannemelijk is geworden dat de provincie Noord-Holland voor de stortplaatsen en de AVI's een (individuele of collectieve) machtspositie heeft gecreëerd. Opgemerkt dient te worden dat het regionale karakter van een monopolie geen beletsel behoeft te zijn voor de toepasselijkheid van artikel 86 juncto 90 lid 1 EG-Verdrag. Uit zaak C-323/93, Crespelle (Jur. 1994, p. I-5077) blijkt dat volgens het Hof een Lid-Staat door het creëren op zijn gehele territoir van regionale naast elkaar liggende monopolies voor verschillende bedrijven een machtspositie in het leven kan roepen die een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt bestrijkt. Een vergelijkbare beslissing van het Hof treft men aan in zaak C-393/92, IJsselmij (Jur. 1994, p. I-1447).
Het probleem in de zaak ICOVA was echter dat onduidelijk was op welke wijze de provincie aan de betrokken ondernemingen een machtspositie had toegekend. De band tussen de provincie en deze bedrijven was blijkbaar in de ogen van de Afdeling niet `hecht' genoeg, en kon in ieder geval niet bewezen worden aan de hand van het exportverbod en deelname van de provincie aan een interprovinciale afvalstoffenregeling. Uit de uitspraak is helaas niet op te maken welke argumenten ICOVA heeft aangevoerd om de toekenning van een machtspositie door de provincie aannemelijk te maken. Wel blijkt uit de literatuur dat de provincies een centrale rol vervullen bij de sturing van eindverwerking van het afval. (Zie bijvoorbeeld Y.G.C.M. Bijkerk, Is afval een provinciaal probleem?, uit: Afval:provinciaal landelijk of Europees probleem, VMR 1997-1, M.J. Dresden, Y.G.C.M. Bijkerk en Ch. Backes, Deventer, 1997). Zo bestond in Noord-Holland een sturingsorganisatie voor de verdeling van het aangeboden afval en de tarieven. Deze organisatie werd pas opgeheven, nadat de feiten van de zaak ICOVA zich voordeden, namelijk per 1 januari 1997. (Zie Bijkerk, a.w., p. 31.) Uit het rapport van de Commissie Epema blijkt dat de provincies bij de vergunningverlening aan de AVI's een doelmatigheidstoets toepassen, waarbij zij onder andere rekening houden met de afstemming van vraag en aanbod, en een evenwichtige geografische spreiding van afvalverwerkingsinrichtingen. (Zie het eindrapport van de Commissie Toekomstige Organisatie Afvalverwijdering van 4 september 1996, bijlage 6, p. 5.) Tevens hebben de provincies vier afvalregio's in het leven geroepen, waarin de afstemming van de geplande capaciteit en de allocatie van provinciegrensoverschrijdende afvalstromen plaatsvindt. Provincies werken tevens met de gemeenten en het Rijk samen in het Afval overlegorgaan (AOO) waarin scenarioberekeningen worden uitgevoerd voor de provinciale en regionale planningen voor capaciteiten en sturing van afvalstromen. (Zie vorige bronvermelding). De Afdeling maakt in haar eigen uitspraak tevens melding van het Noord-Hollandse provinciaal milieubeleidsplan, waarin vastgelegd is dat de verbrandingscapaciteit van de Randstad benut moet worden.
Deze gegevens doen ons inziens het vermoeden rijzen dat de Nederlandse provincies tezamen voor de verschillende stortplaatsen en AVI's wel een machtspositie hebben gecreëerd. Het is jammer dat de Afdeling wat de toetsing aan artikel 86 juncto artikel 90 lid 1 EG-Verdrag niet gerefereerd heeft aan het arrest Dusseldorp. In deze zaak heeft het Hof overwogen dat AVR Chemie op basis van een beleidsdocument als het Meerjarenplan verwijdering afvalstoffen 1993 beschikte over een machtspositie. In de zaak ICOVA is onduidelijk waarom er geen machtspositie voor de stortplaatsen en de AVI's p het terrein van de eindverwerking van de niet-gevaarlijke afvalstoffen in het leven is geroepen door de vele beleidsdocumenten en beleidstructuren (terwijl de provinciale afvalexportverboden ook nog `geüniformeerd' zijn door een modelverordening van het IPO).
De beïnvloeding van de tussenstaatse handel
Aan de andere kant is het begrijpelijk dat de Afdeling niet uitgebreid op deze kwestie ingaat, omdat het tweede anker waarvoor zij ging liggen, het ontbreken van een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel was. Omdat het provinciale exportverbod niet gold bij uitvoer buiten Nederlands grondgebied, werd de Nederlandse markt volgens de Afdeling niet afgeschermd van die van de andere Lid-Staten en kon daarom niet gesproken worden van een belemmering van het intracommunautaire handelsverkeer.
In dit verband kan gewezen worden op zaak 8/72, VCH (Jur. 1972, p. 977). Uit deze zaak blijkt dat een kartel dat het gehele grondgebied van een Lid-Staat bestrijkt, het optreden of binnendringen van ondernemingen uit andere Lid-Staten op het grondgebied van de Lid-Staat in kwestie bemoeilijkt, nationale drempelvorming tot gevolg heeft, en daardoor de tussenstaatse handel kan beïnvloeden. Uit de CSV-beschikking van de Commissie (beschikking van 20 juli 1978, Pb. 1978 L242/15) blijkt zelfs dat een kartel waarin een drastische splitsing werd gemaakt tussen binnenlandse afzet (en afzet op markten buiten de EG) enerzijds en de afzet op markten in de andere Lid-Staten anderzijds, effect kan hebben op het intracommunautaire handelsverkeer. (Zie meer uitgebreid hierover: W. van Gerven, L. Gyselen, M. Maresceau en J. Stuyck, Kartelrecht II Europese Gemeenschap, tweede druk, Zwolle, 1997, p. 86 e.v.) Omdat de VCH-zaak en de CSV-beschikking betrekking hadden op kartels en niet op machtsposities, is voorzichtigheid met de toepassing ervan op de ICOVA-zaak geboden. Voor de toepasselijkheid van artikel 86 EG-Verdrag is echter een potentiële belemmering van de tussenstaatse handel voldoende (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 104 van zaak 322/81, Michelin, Jur. 1983, p. 3461, terwijl een machtspositie die beperkt is tot het grondgebied van een Lid-Staat, een dergelijke belemmering kan veroorzaken (rechtsoverweging 103) van de zaak Michelin. Het lijkt derhalve niet op voorhand uitgesloten dat in de zaak ICOVA voldaan was aan het vereiste van de beïnvloeding van de intracommunautaire handel.
De rechtmatigheid van de toegekende exclusieve en bijzondere rechten
Opgemerkt dient te worden dat, indien de provincies inderdaad een (collectieve) machtspositie zouden hebben gecreëerd die onder het bereik van artikel 86 juncto artikel 90 lid 1 EG-Verdrag viel, dit nog niet automatisch strijd met het EG-recht impliceert. De enkele toekenning van exclusieve of bijzondere rechten levert niet automatisch strijd met het EG-recht op. Hiervoor is nog iets `meer' nodig. Op een of andere manier moet de toekenning van de exclusieve of bijzondere rechten aanleiding geven tot misbruik. In de jurisprudentie van het Hof treft men op dit punt twee opvattingen aan. In de eerste opvatting hanteert het Hof een tamelijke strikte toets. Artikel 86 juncto artikel 90 lid 1 is alleen geschonden, indien de toekenning van de exclusieve of bijzondere rechten onontkoombaar leiden tot misbruik. Deze toets vindt men onder andere terug in zaak C-41/90, Höfner (Jur. 1991, p. I-1979) en de reeds aangehaalde zaak Crespelle. In de tweede opvatting stelt het Hof dat ook sprake is van strijd met de artikel 86 juncto artikel 90 lid 1 EG-Verdrag, indien de exclusieve of bijzondere rechten die aan een onderneming zijn toegekend, een situatie kunnen creëren waarin deze onderneming tot misbruik van zijn machtspositie wordt gebracht. Deze toets vindt men onder andere terug in zaak C-179/90, Porto di Genova (Jur. 1991, p. I-5889) en zaak C-163/96, Raso (Jur. 1998, p. I-533).
Het is van belang te achterhalen welke test uitgevoerd dient te worden bij ondernemingen op de markt voor afvalverwerking. Een duidelijke aanwijzing voor de beantwoording van deze vraag is terug te vinden in rechtsoverweging 61 van de zaak Dusseldorp. Bij de beoordeling van de monopoliepositie van AVR Chemie onderzocht het Hof of deze onderneming ertoe gebracht werd misbruik te maken van zijn machtspositie.
In de zaak Dusseldorp ging het Hof ervan uit dat dit het geval was, omdat het (toenmalige) Meerjarenplan verwijdering gevaarlijke afvalstoffen 1993 in feite ondernemingen verplichtten hun gevaarlijke afvalstoffen af te staan aan AVR Chemie, ook al was de kwaliteit van de in een andere Lid-Staat aangeboden verwerking vergelijkbaar met die van AVR Chemie. Hierdoor werd AVR Chemie bevoordeeld, aangezien dit bedrijf gevaarlijke afvalstoffen mocht verwerken die bestemd waren om door een derde onderneming te worden verwerkt.
De vraag is in hoeverre het misbruik uit de zaak Dusseldorp vergeleken kan worden met het vermeende `misbruik' uit de zaak ICOVA. Een belangrijk verschil is dat het exportverbod uit de Noord-Hollandse verordeningen en de vergelijkbare exportverboden uit andere provinciale verordeningen niet van toepassing zijn op de overbrenging van afvalstoffen naar het buitenland. De provinciale stortplaatsen en AVI's worden derhalve niet door maatregelen van provinciale overheden ertoe gebracht hun machtspositie te misbruiken ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen in andere Lid-Staten. Verdedigd zou derhalve kunnen worden dat, ook al zouden de provincies een (collectieve) machtspositie in het leven hebben geroepen voor hun stortplaatsen en AVI's, zij desalniettemin niet in strijd met het EG-recht hebben gehandeld.
Er is echter een nog één addertje onder het gras. Op basis van de EVOA kan de Minister van VROM wel de uitvoer van afvalstoffen verbieden. Uit p. 57-59 van het Meerjarenplan gevaarlijke afvalstoffen 1997 (het huidige beleid) blijkt dat de Minister de uitvoer van afvalstoffen bestemd voor definitieve verwijdering verbiedt, indien er voldoende capaciteit voorhanden is in Nederland, maar in beginsel de uitvoer van afvalstoffen toestaat, voorzover de mate van nuttige toepassing bij de verwerker in het buitenland niet lager is dan in Nederland. De vraag is, in hoeverre dit beleid in overeenstemming is met artikel 86 juncto 90 lid 1 EG-Verdrag.
Deze vraag kan zelfs worden `uitgebreid' naar de EVOA zelf. Deze Europese verordening gaat bij afvalstoffen die bestemd zijn voor definitieve verwijdering, uit van het beginsel van zelfverzorging. De toepassing van dit beginsel kan leiden tot bevoordeling van bedrijven die een centrale rol spelen bij de verwerking van dergelijke afvalstoffen. De vraag die naar aanleiding hiervan rijst is, in hoeverre de EVOA in overeenstemming is met het EG-mededingingsrecht (m.n. met artikel 86 juncto artikel 90 lid 1 EG-Verdrag). Niet uitgesloten is derhalve dat het Hof van Justitie van de EG in de toekomst zich uit moet spreken over de verenigbaarheid van de EVOA met zowel de verdragsbepalingen inzake het vrije goederenverkeer als met de verdragsbepalingen inzake de mededinging.
De exceptie van artikel 90 lid 2
Indien geoordeeld zou worden dat artikel 86 juncto artikel 90 lid 2 is geschonden, kan er nog beroep gedaan worden op de exceptie van artikel 90 lid 2 EG-Verdrag. Op grond van deze bepaling kan een nationale maatregel die bijvoorbeeld in strijd is met artikel 86 EG-Verdrag, worden gerechtvaardigd, indien deze maatregel noodzakelijk is voor de vervulling van een aan een onderneming toevertrouwde bijzonder taak van algemeen economisch belang. In de zaak Dusseldorp waarin de positie van AVR Chemie onder vuur lag, overwoog het Hof dat deze positie eventueel `gered' kon worden door deze exceptie. De betrokken nationale rechter diende evenwel na te gaan of aan de voorwaarden van de exceptie, zoals het noodzakelijkheidsvereiste, was voldaan. In zijn recente vervolguitspraak over de zaak Dusseldorp (ABRvS 28 januari 1999, Dusseldorp, E03.95.0106-A) gaat de Afdeling helaas niet in op de kwestie, omdat zij de zaak reeds beslist vanwege de schending van artikel 34 EG-Verdrag. De vraag naar de kartelrechtelijke geoorloofdheid van de positie van AVR Chemie en de meer algemene vragen naar de kartelrechtelijke randvoorwaarden bij het nationale afvalstoffenbeleid blijven daarmee onbeantwoord.
Overigens kan de exceptie van artikel 90 lid 2 ook voor de EVOA van levensbelang zijn. Hierboven is de vraag aan de orde gesteld of deze Europese verordening in overeenstemming is met het EG-mededingingsrecht. Mocht het Hof in de toekomst oordelen dat de EVOA in beginsel in strijd is met artikel 86 juncto artikel 90 lid 1 EG-Verdrag, dan kan de rechtvaardiging van de taak van algemeen economisch belang van artikel 90 lid 2 deze voor het milieurecht zo belangrijke verordening `redden'.
De nieuwe norm
ICOVA heeft niet alleen betoogd dat artikel 86 juncto artikel 90 lid 1 EG-Verdrag is geschonden, maar ook aangevoerd dat de provincie Noord-Holland de zogenaamde nieuwe norm niet in acht had genomen. Op grond van deze norm die het Hof in zijn jurisprudentie (bijv. zaak 267/86, Van Eijcke, Jur. 1988, p. 4769 en zaak C-245/91, Ohra, Jur. 1993, p. I-5851) heeft ontwikkeld, mogen de Lid-Staten op grond van artikel 5 (Gemeenschapstrouw), artikel 3 sub g (garanderen van de onvervalste mededinging) juncto artikel 85 of 86 EG-Verdrag geen maatregelen treffen die het nuttig effect van de mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Het probleem in de zaak ICOVA was echter dat niet bewezen was dat de provincies enige invloed hadden uitgeoefend op de totstandkoming van prijsafspraken tussen de stortplaatsen en de AVI's. Ook al zouden er dergelijke prijsafspraken bestaan, dan was niet vast komen te staan dat de provincies deze in de hand hadden gewerkt. Opvallend in dit verband is overigens wel de opmerking van Bijkerk in haar reeds aangehaalde artikel dat tot 1 januari 1997 (dus ten tijde van de feiten van de ICOVA-zaak) in Noord-Holland een sturingsorganisatie bestond die onder andere de tarieven van de stortplaatsen en die van de AVI's vereffende (Bijkerk, a.w., p. 30 en 31). Uit de uitspraak blijkt niet in hoeverre ICOVA in het kader van zijn betoog over de nieuwe norm argumenten heeft ontleend aan deze sturingsorganisatie.
Het Nederlandse mededingingsrecht
Ook al heeft de Afdeling geoordeeld dat de provincie niet in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld, dan nog kunnen de stortplaatsen en de AVI's zelf als ondernemingen met dit recht worden geconfronteerd. Eventuele prijsafspraken, met of zonder bemoeienis van overheidszijde, kunnen immers wel degelijk op gespannen voet staan met de Nederlandse Mededingingswet, die in grote mate geënt is op het EG-kartelrecht. Voor de toepassing van dit laatstgenoemde recht hoeft immers niet vast te staan dat de tussenstaatse handel wordt belemmerd. Indien de stortplaatsen en de AVI's niet tezamen een collectieve machtspositie innemen, maar enkele van deze bedrijven wel individueel over een machtspositie beschikken, dan komt artikel 24 Mededingingswet in het vizier. Deze bepaling verbiedt het misbruik van een economische machtspositie op de Nederlandse markt of een deel daarvan. Indien bewezen wordt dat een AVI of een stortplaats misbruik maakt van zijn machtspositie, kan -in tegenstelling tot artikel 90 lid 2 EG-Verdrag- in het Nederlandse kartelrecht niet automatisch een beroep worden gedaan op de exceptie van de behartiging van een taak van algemeen economisch belang van artikel 25 Mededingingswet. Deze nationale bepaling is namelijk vormgegeven als een ontheffingsbevoegdheid. De afvalverwerkende onderneming in kwestie moet dus bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit vragen of zij misbruik mag maken van haar machtspositie in het belang van het milieu.
Slot
Uit bovenstaande blijkt dat niet alleen de artikelen 30-36 EG-Verdrag belangrijke randvoorwaarden aan het nationale afvalbeleid stellen. Ook het EG-kartelrecht, desnoods `vermomd' als Nederlandse mededingingsrecht, beperkt de mogelijkheden om te sturen in de afvalstromen. Het is derhalve belangrijk dat in de rechtspraktijk duidelijkheid komt omtrent de vraag op welke wijze bij het afvalbeleid, bijvoorbeeld in het kader van artikel 90 lid 2 EG-Verdrag en artikel 25 Mededingingswet, het milieubelang tegen het economische belang moet worden afgewogen.