Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht.
Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.
Milieu en mededinging: is milieubescherming alleen een publieke taak of ook onderdeel van de producentenverantwoordelijkheid?
J.W. van de Gronden
Eerder verschenen in: Mededinging en niet-economische belangen, ed. J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, ISBN 9026837534, verkrijgbaar bij
Kluwer en
Profinfo
1 Inleiding
Het is gemakkelijk voorbeelden van alledag aan te voeren, waaruit blijkt dat het bedrijfsleven door middel van afspraken milieudoelstellingen nastreven. Toen ik bijvoorbeeld in de periode dat ik deze bijdrage schreef, naar mijn werk fietste, zag ik een poster waarop een aantal bedrijven de consument opriep, gebruikte batterijen in te leveren. Hier werd dus het Besluit Stibat [1] in de praktijk gebracht. Milieu is voor ondernemingen een belangrijk onderwerp. Mede onder druk van milieuregelgeving van de overheid en van de publieke opinie trachten ondernemingen de eisen van milieubescherming in hun bedrijfsvoering te integreren. De vrijwillige milieuacties van het bedrijfsleven doen de vraag rijzen naar het mededingingsrecht. Hoeveel ruimte biedt het mededingingsrecht voor deze acties?
In deze bijdrage wil ik nagaan welke grenzen het Europese en Nederlandse mededingingsrecht stelt aan milieuvriendelijk handelen van het bedrijfsleven. Met name wil ik ingaan op de mogelijkheden van zelfregulering. In de literatuur is aan de hand van de eisen die in het EG-recht gelden voor de implementatie van EG-regelgeving, betoogd (onder andere door mij) dat door Europeanisering van verschillende beleidsterreinen het instrument van zelfregulering onder druk komt te staan. [2] Welk effect heeft het mededingingsrecht dat in Nederland door 'Europa' is geïntroduceerd, op het instrument van zelfregulering? Is dezelfde strenge conclusie gerechtvaardigd als die getrokken is met betrekking tot de implementatie van EG-regelgeving?
Geziene de huidige trend van deregulering, marktwerking en privatisering heeft de vraag naar de verhouding tussen het milieurecht en het mededingingsrecht aan belang gewonnen. In het boek 'Evalueren met beleid', geschreven door leden van de Evaluatiecommissie Wet milieubeheer in bedrijf, staat dat door deze trends sectoren als vervoer en energie commerciëler zijn geworden en dat de Europese regels de integratie van milieueisen in andere beleidsterreinen frustreert. [3] Geeft het mededingingsrecht aanleiding tot het trekken van deze uit het oogpunt van het milieu sombere conclusie?
Ter beantwoording van deze vraag ga ik eerst na welke instrumenten worden ingezet in het milieurecht. Vervolgens komen de verschillende milieuvriendelijke gedragingen die ondernemingen kunnen ontplooien, aan de orde. Daarna wordt de kernvraag aan de orde gesteld: zijn deze gedragingen, gezien vanuit de optiek van het mededingingsrecht, geoorloofd? Tot slot worden enkele conclusies getrokken.
2 Regulering en alternatieve instrumenten in het milieurecht
De klassieke manier voor de overheid om milieubescherming na te streven, is door middel van overheidsregulering. Hierbij gaat het met name om het instrument van de vergunning (en in mindere mate het instrument van de ontheffing) uit bijvoorbeeld de Wet milieubeheer. In het milieubeleid wordt er echter voor gepleit om naast de klassieke benadering van command and control ook alternatieve instrumenten als zelfregulering en convenanten in te zetten. Als voordelen van deze instrumenten worden gezien het optimale gebruik van de kennis en expertise die in een bepaalde sector aanwezig is, het minimum aan procedurele beperkingen dat deze instrumenten kenmerkt en de bereidheid van het bedrijfsleven om de afgesproken normen na te leven. [4] In de Nederlandse beleidspraktijk bestaat dan ook van oudsher grote belangstelling voor zelfregulering en convenanten. [5]
Alternatieve instrumenten spelen een belangrijke rol in het Nederlandse milieubeleid. [6] Zo introduceerde de overheid met het oog op marktwerking bijvoorbeeld de zogenoemde algemene regels die de vergunningplicht opheffen; een gedeelte van het bedrijfsleven, met name het midden- en kleinbedrijf, wordt op deze wijze niet meer geconfronteerd met langdurige vergunningprocedures, maar dient slechts de algemene regels te raadplegen om te weten welk milieugedrag van hen wordt verwacht. [7] Daarnaast legt de overheid in zijn NMP3 [8] de nadruk op het doelgroepenbeleid. In het milieuprogramma 1998-2001 pleit de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu voor verbreding van het instrumentarium; een voorbeeld is zelfregulering binnen kaders, waarbij de overheid per doelgroep overlegt over de te bereiken taakstelling en de realisering van deze taakstelling aan het bedrijfsleven zelf worden overgelaten. [9] In ditzelfde programma wordt een lans gebroken voor externe integratie: op het niveau van de centrale overheid is een milieutoets ontwikkeld aan de hand waarvan alle regelgevende voornemens worden beoordeeld op hun effecten op het milieu. [10]
In het EG-milieurecht staan, veel meer dan in het Nederlandse milieubeleid het geval is, de klassieke instrumenten centraal. Het belangrijkste instrument voor regulering van het gedrag van ondernemingen is de vergunning. Illustratief in dit verband is de IPPC-richtlijn, [11] die een geïntegreerde aanpak van de milieuvervuiling nastreeft. Door middel van een vergunning dienen de grote installaties verplicht te worden, hun milieugedrag ten aanzien van de compartimenten water, lucht en bodem af te stemmen. [12]
In het EG-milieurecht komen echter wel alternatieve instrumenten voor die aansluiten bij de verantwoordelijkheid van het bedrijfsleven. [13] Gewezen kan bijvoorbeeld worden op de Eco-auditverordening, [14] op grond waarvan bedrijven die op een of meer locaties een milieuvriendelijk beleid voeren, in aanmerking komen voor registratie krachtens deze verordening. Een ander voorbeeld is Verordening 880/92, [15] die een Europese milieukeur introduceert voor producten die beantwoorden aan bepaalde milieudoelstellingen, en communautaire eisen op het gebied van gezondheid, veiligheid en milieu. Ook zelfregulering is binnen het Europese milieugebied een geaccepteerd instrument, zo blijkt uit de mededeling van de Commissie van 27 november 1996 over milieuovereenkomsten [16] en de aanbeveling van de Commissie van 9 december 1996 betreffende milieuconvenanten, [17] waarin de lidstaten opgeroepen worden om, indien de desbetreffende EG-richtlijn dat toestaat, het convenant als implementatietechniek voor het Europese milieubeleid te gebruiken. [18] In zijn resolutie van 7 oktober 1997 over milieuconvenanten [19] moedigt de Raad op zijn beurt de Commissie aan in richtlijnvoorstellen aan te geven welke bepalingen daarvan uitgevoerd kunnen worden door milieuconvenanten.
Ook het vijfde Milieu-actieprogramma (MAP) van de EG propageert de inzet van alternatieve instrumenten (voor overheidsregulering). Zo wordt gepleit voor het gebruik van convenanten en andere vormen van zelfregulering [20] en wordt de nadruk gelegd op milieu als gezamenlijke verantwoordelijkheid van de overheid, het bedrijfsleven en de consument. [21] Hierbij moet aangetekend worden dat volgens het vijfde MAP voor het milieu ook voordelige effecten zijn te verwachten van de inzet van prijsmechanisme door middel van economische en fiscale prikkels. [22] Instrumenten als milieuheffingen en een milieuaansprakelijkheidsregime leiden ertoe dat externe milieukosten worden geïnternaliseerd in het productieproces, zodat milieuvriendelijk producten ten opzichte van andere producten niet in een ongunstige concurrentieverhouding verkeren. In Besluit 2179/98 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 1998, [23] waarmee deze instellingen de beleidsinitiatieven van het vijfde MAP nieuw leven willen inblazen, stelt de EG dat gestreefd wordt het milieu-instrumentarium te verbreden; als voorbeeld van een nieuw instrument worden genoemd "vrijwillige overeenkomsten op milieugebied met inachtneming van de mededingingsregels". [24] Ook wordt ernaar gestreefd om het integratiebeginsel beter uit te voeren in de praktijk. [25]
Het EG-Verdrag bevat ten aanzien van het milieu een aantal beginselen. Van groot belang is het integratiebeginsel dat door het Verdrag van Amsterdam naar het begin van het EG-Verdrag is gehaald. Artikel 6 EG-Verdrag bepaalt dat de eisen inzake milieubescherming moeten worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid van de EG. In tegenstelling tot het Nederlandse milieurecht heeft het integratiebeginsel in het EG-milieurecht een sterke juridische status. Naast artikel 6 bevat het EG-Verdrag tevens een milieuparagraaf. In artikel 174 (voorheen artikel 130R) EG-Verdrag zijn de doelstellingen van het Europese milieubeleid vastgelegd. [26] De beginselen zijn vastgelegd in het tweede lid van deze verdragsbepaling. Het betreft hier het beginsel van een hoog beschermingsniveau, het voorzorgsbeginsel, het preventiebeginsel, het beginsel van bestrijding van de milieuvervuiling bij de bron en het beginsel dat de vervuiler betaalt. Het beginsel dat de vervuiler betaalt is sinds het begin van het Europese milieubeleid een van de pijlers van dit beleid, mede om te voorkomen dat de concurrentieverhoudingen scheef worden getrokken. [27]
3 Milieuvriendelijke gedragingen van ondernemingen: typologie
Zowel in het Nederlandse als in het Europese milieurecht speelt de stimulering van de eigen verantwoordelijkheid van het bedrijfsleven en zelfregulering een belangrijke rol. De vraag is op welke wijze deze beleidsuitgangspunten kunnen botsen met het mededingingsrecht dat in principe de marktwerking centraal zet. Daarvoor is het van belang om de verschillende 'milieuvriendelijke gedragingen' van ondernemingen in categorieën in te delen. Zonder volledigheid te pretenderen, [28] onderscheid ik voor deze bijdrage drie typen gedragingen.
In de eerste plaats kunnen ondernemingen het belang van de milieubescherming gebruiken om zich te profileren op de markt. Door middel van een 'groen imago' probeert men klanten over te halen hun goederen of diensten te kopen. Ondernemingen kunnen onderling afspreken een erkenningsregeling met het oog op het milieu op te zetten. In dat geval komt de toetsing aan het kartelverbod van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 6 Mededingingswet (Mw) in het vizier. In de tweede plaats kunnen ondernemingen (privaatrechtelijke) verplichtingen aangaan om bepaalde milieuvriendelijke gedragingen ten aanzien van hun bedrijfsvoeringproces te verrichten. Hierbij kan gedacht worden aan het meewerken aan systemen om afval in te zamelen, te verwerken of te hergebruiken, om bepaalde milieuverontreinigende handelingen niet meer te verrichten, zoals de emissie van bepaalde schadelijke stoffen of de productie van bepaalde milieuonvriendelijke goederen of diensten achterwege te laten. Afspraken over dergelijke handelingen dienen getoetst te worden aan artikel 6 Mw en artikel 81 EG-Verdrag.
In de derde plaats kunnen ondernemingen uit milieuoverwegingen besluiten om sturend op te treden in de uitkomsten van het economische proces, door bijvoorbeeld het prijsmechanisme of het aanbod van de goederen en diensten te beïnvloeden. In het kader van de afvalverwerking kunnen tussen de verschillende afvalverwerkers prijsafspraken gemaakt worden. Dergelijke handelingen komen zeker in aanraking met het kartelverbod. Ook kan een onderneming met voldoende marktmacht autonoom sturend optreden. In dat geval is het verbod van misbruik van economische machtspositie uit artikel 82 EG-Verdrag en artikel 24 Mw relevant.
Met het oog op het milieu kunnen bepaalde efficiëntievoordelen behaald worden door grootschalige bedrijven. Bedrijven kunnen dan beslissen om te fuseren. In een dergelijk geval kan het Nederlandse concentratietoezicht uit artikel 26 e.v. Mw en het Europese concentratietoezicht uit de COVO [29] relevant zijn.
Hieronder worden de verschillende "milieuvriendelijke gedragingen" getoetst aan het mededingingsrecht. Allereerst dient echter de principiële vraag beantwoord te worden in hoeverre milieubeleid onder het mededingingsrecht kan vallen. Leent het gedrag van ondernemingen op het terrein van het milieu zich voor een toets aan het kartelrecht?
4 Verhouding tussen milieubeleid en mededinging
Ten aanzien van collectieve arbeidsovereenkomsten heeft het Hof in de Albany-jurisprudentie [30] uitgemaakt dat deze overeenkomsten, voor zover ze arbeidsvoorwaarden regelen, niet onder de mededingingsregels vallen. De vraag is in hoeverre deze jurisprudentie toegepast kan worden in het milieurecht.
Mijns inziens bestaan tegen een dergelijke toepassing twee inhoudelijke bezwaren. In de eerste plaats wijst het Hof in de Albany-rechtsspraak erop dat de bepalingen uit het EG-Verdrag met betrekking tot het sociaal beleid aan collectieve onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers een belangrijke plaats toekennen. Dergelijke bepalingen zijn niet opgenomen in de milieuparagraaf van het EG-Verdrag. Het EG-recht bevordert de sociale dialoog tussen werknemers en werkgevers en gaat er zelfs vanuit dat deze dialoog leidt tot het aangaan van contractuele betrekkingen tussen werknemers en werkgevers. Een "nuttige en coherente uitlegging" [31] van de bepalingen van het verdrag leidt er daarom toe, volgens het Hof, dat artikel 81 (voorheen artikel 85) EG-Verdrag dit niet verbiedt. Bij realisering van het Europese milieubeleid is aan convenanten en zelfregulering in het EG-Verdrag geen centrale plaats toegekend. Zoals reeds uiteengezet is, spelen klassieke instrumenten van overheidsregulering zoals de vergunning een prominente rol in het Europese milieurecht. De status van de Europese besluiten die convenanten en zelfregulering toestaan, is op het hoogst die van secundair EG-recht (richtlijnen). Vaak gaat het zelfs om besluiten met een zeer geringe juridische binding, zoals aanbevelingen, resoluties en mededelingen.
In de tweede plaats hebben veel milieuvriendelijke handelingen van ondernemingen betrekking op de goederen- en dienstenmarkt en niet op de arbeidsmarkt, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten die alleen arbeidsvoorwaarden regelen. Een uitzondering zou wellicht een convenant zijn over het gebruik van gevaarlijke stoffen door werknemers en de blootstelling van werknemers aan dergelijke stoffen.
De meeste milieuafspraken en andere gedragingen met betrekking tot het milieu van het bedrijfsleven vallen mijns inziens onder het mededingingsrecht. Dit is slechts anders, indien het gaat om gedragingen afkomstig van organisaties die geen ondernemingen zijn in de zin van het mededingingsrecht. Zij verrichten dan geen economische activiteiten, maar voeren juist kerntaken van de overheid uit. Een bekend voorbeeld uit het milieurecht is de zaak Diego Calì. [32] In deze zaak had het publiekrechtelijke overheidslichaam voor de haven van Genua aan een Italiaanse NV de bevoegdheid gegeven om de milieu-inspectie uit te voeren in deze haven. Ter zake van het uitvoeren van de inspectiediensten legde deze Italiaanse NV een heffing op. Het Hof overwoog dat deze NV ten aanzien van de inspectiewerkzaamheden geen onderneming in de zin van het mededingingsrecht was. Het ging hier namelijk om de uitoefening van overheidsbevoegdheden inzake de bescherming van het milieu, die typisch overheidsprerogatieven zijn, volgens het Hof. Daarnaast maakte de vergoeding van de preventieve inspectiewerkzaamheden een integrerend deel uit van deze overheidstaak. Het mededingingsrecht was derhalve niet van toepassing. Uit de zaak Diego Calì blijkt dat een rechtspersoon naar privaatrecht, zoals een NV of een BV, in de systematiek van het mededingingsrecht overheidstaken kan uitoefenen en daarmee niet als onderneming getypeerd kan worden.
Voor het Nederlandse milieurecht is de Stichting Coördinatie Certificatie Milieuzorgsysteem, die een rechtspersoon naar burgerlijk recht is, [33] mijns inziens een voorbeeld van een privaatrechtelijke organisatie die profiteert van de "Diego-Calì-constructie". Deze stichting voert de Europese Eco-auditverordening [34] uit. Deze verordening voorziet, zoals hierboven reeds uiteengezet is, in een milieubeheer- en milieu-auditsysteem, waaraan bedrijven vrijwillig kunnen deelnemen. Indien bedrijven op een of meer industriële locaties milieuvriendelijk beleid voeren, komen zij aanmerking voor registratie. Het verlenen van deze registratie en het schorsen of intrekken ervan indien het bepaalde bij de Eco-auditverordening niet is nageleefd, is een overheidstaak. Nagegaan wordt immers of particulieren voorschriften die hun oorsprong vinden in publiekrechtelijke regelgeving, hebben nageleefd. Indien de stichting een registratie weigert, valt deze handeling mijns inziens niet onder het mededingingsrecht en kan er daarom geen sprake zijn van bijvoorbeeld misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG-Verdrag of artikel 24 Mw.
In de meeste gevallen zal de Albany-weg of de Diego-Calì-route [35] niet opgaan. De meeste milieuafspraken hebben immers betrekking op de goederen- en dienstenmarkt en niet op de arbeidsmarkt, terwijl de partijen bij dergelijke milieuafspraken economische activiteiten verrichten, zodat zij aan te merken zijn als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht. Milieuafspraken en ander milieuvriendelijk gedrag van het bedrijfsleven dienen dus getoetst te worden aan het mededingingsrecht.
5 Profilering: vaak geen probleem
Ondernemingen kunnen onderling afspreken zich op de markt te profileren door middel van milieuvriendelijk beleid. Op hun producten geven zij dan bijvoorbeeld door middel van een milieukeur aan dat deze producten met inachtneming van de eisen van milieubescherming zijn vervaardigd. Producenten integreren vrijwillig het milieubelang in hun bedrijfproces.
Ondernemingen kunnen met het oog op het milieu een erkenningsregeling opzetten. Indien een product aan bepaalde milieuvereisten voldoet, krijgt het een milieukeur.
Reeds in haar Bekendmaking van 1968 inzake overeenkomsten betreffende de samenwerking tussen ondernemingen [36] stelde de Commissie dat afspraken die alleen betrekking hebben op het gebruik van een gemeenschappelijk kwaliteitsmerk ter onderscheiding van producten met een bepaalde hoedanigheid, in principe niet in strijd zijn met het Europese kartelverbod. Van belang is dan wel dat concurrenten wier producten objectief aan de kwaliteitseisen voldoen, het kwaliteitsmerk in kwestie onder dezelfde voorwaarden mogen gebruiken als de partijen bij de desbetreffende overeenkomst. In navolging van de Commissie stelde de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (d-g NMa) in zijn besluit in de zaak Beveiliging - ABN Amro/Stichting Kwaliteitsborging Preventie dat een erkenningsregeling verenigbaar is met het kartelverbod, indien deze regeling voldoet aan criteria van openheid, onafhankelijkheid, transparantie en aanvaarding van door andere systemen geboden gelijkwaardige waarborgen. [37]
Ondernemingen kunnen dus een bepaalde 'milieukeur in de markt zetten', zonder in strijd te komen met artikel 6 Mw of artikel 81 EG-Verdrag. [38] De mededinging tussen de verschillende producenten en handelaren wordt door een kwaliteitsmerk dat gebaseerd is op milieuoverwegingen, niet merkbaar beperkt. Het omgekeerde is eerder waar: de transparantie op de markt wordt vergroot, zodat de consument een afweging en een keuze kan maken tussen milieuvriendelijke producten en andere producten.
Bij afspraken over milieukeuren is het zeer goed te verdedigen dat het begrip 'merkbare mededingingsbeperking' kwalitatief wordt ingevuld: hoewel deze afspraken de concurrentie beperken met betrekking tot de milieukwaliteit van een product, blijft concurrentie mogelijk ten aanzien van andere onderdelen van de kwaliteit van het product in kwestie en ten aanzien van belangrijke concurrentieparameters als prijs en service. [39]
Bijkomende afspraken bij zelfregulering met betrekking tot een kwaliteitsmerk kunnen er echter toe leiden dat de mededinging alsnog beperkt wordt, zodat de afspraken wel onder het kartelverbod van artikel 6 Mw en artikel 81 EG-Verdrag kunnen vallen. De Bekendmaking uit 1968 noemt als voorbeelden afspraken over de productie, de afzet, de prijsvorming of de verplichting om alleen producten van gegarandeerde kwaliteit te fabriceren of in de handel te brengen.
Illustratief in dit verband is de zaak IAZ tegen de Commissie. [40] Fabrikanten en exclusieve importeurs die aangesloten waren bij bepaalde beroepsorganisaties in België hadden met de Nationale Vereniging der Waterleidingbedrijven van België (NAVEWA) een overeenkomst gesloten over het gebruik van een conformiteitsmerk voor wasmachines en vaatwasmachines. Aan de hand van dit conformiteitsmerk kon gecontroleerd worden of deze machines voldeden aan de wettelijke vereisten voor waterkwaliteit; alleen deze apparaten mochten op grond van de toen toepasselijke Belgische normen worden aangesloten op het waterdistributienet. Een beroepsorganisatie zorgde ervoor dat de conformiteitsplaatjes werden verdeeld onder de aangesloten fabrikanten en importeurs. Deze plaatjes werden alleen uitgereikt aan fabrikanten en officiële importeurs. Op deze wijze werd de parallelinvoer van wasmachines en vaatwasmachines bemoeilijkt ten opzichte van de officiële invoer. De beroepsorganisaties die aangesloten waren bij de overeenkomst met NAVEWA, beschouwden deze overeenkomst zelfs als een wapen tegen de parallelle invoer. Aangezien afspraken die de parallelle import belemmeren, gezien vanuit het perspectief van het EG-mededingingsrecht en de gemeenschappelijke markt, zeer nadelige effecten hadden op de concurrentieverhoudingen op de Europese markt, stelde het Hof dat artikel 85 (thans artikel 81) EG-Verdrag geschonden was. Het Hof overwoog hierbij uitdrukkelijk dat aan deze conclusie geen afbreuk deed de omstandigheid dat de partijen de volksgezondheid wilden beschermen en de kosten van de controle van de naleving van de wettelijke regels voor de waterkwaliteit wilden verlagen.
Uit de zaak IAZ blijkt dat partijen ervoor moeten waken aan de afspraken over een milieukeur geen afspraken te koppelen die een negatief effect op de onderlinge concurrentie of op de concurrentie met derden kunnen hebben. Bij de beoordeling of deze afspraken de mededinging konden beperken, speelden dan ook bepaalde niet-economische belangen zoals de bescherming van de volksgezondheid, geen grote rol in de overwegingen van het Hof in de zaak IAZ. Op zich is dit niet verwonderlijk, omdat afspraken die parallelimport verhinderen, gezien vanuit het perspectief van een gemeenschappelijke markt, behoren tot de meeste ernstige beperkingen van de concurrentie in het Europese mededingingsrecht.
Indien de bijkomende afspraken bij een milieukeur ertoe leiden dat het kartelverbod geschonden wordt, kunnen de partijen ontheffing aanvragen. In de zaak PVV/IKB [41] stelde de d-g NMa dat de Algemene voorwaarden Overeenkomsten PVV/Integrale Ketenbeheersing de mededinging beperkte, omdat de producent en de detailhandelaar verplicht werden alleen producten van een bepaalde kwaliteit voort te brengen of te verhandelen. De d-g NMa betoogde dat de Algemene voorwaarden bijdroegen aan de verbetering van de productie en distributie, omdat de diversiteit van het aanbod aan vlees vergroot werd, hetgeen gunstig voor de keuzevrijheid van de consument was. Daarnaast wees de d-g NMa erop dat de algemene voorwaarden een gunstige prikkel vormde voor de productie voor kwalitatief hoogwaardig vlees. In deze benadering van de d-g NMa ging het economische belang, namelijk diversiteit van het aanbod, voor het niet-economische belang, namelijk dat van de consumentenbescherming en volksgezondheid (kwalitatief hoogwaardig vlees). Het niet-economische belang werd slechts meegewogen en speelde geen doorslaggevende rol. De verhouding tussen het milieubelang en het economische belang bij de ontheffingsaanvraag komt uitgebreid aan de orde in de volgende paragraaf.
Resumerend kan gesteld worden dat afspraken tussen ondernemingen om zich te profileren op de markt met milieuvriendelijke producten, uit mededingingsrechtelijk oogpunt op niet al te grote problemen stuiten. [42] Er moet voor gewaakt worden dat bijkomende afspraken geen roet in het eten gooien. In dat geval dienen de aangesloten partijen een ontheffing aan te vragen, die overigens niet op voorhand kansloos is. Afspraken die echter vergaand de mededinging beperken door bijvoorbeeld de nationale markt van parallelimport af te schermen, zullen zeer waarschijnlijk weinig genade vinden in de ogen van de kartelautoriteiten.
Tot slot van deze paragraaf wil ik opmerken dat benchmarkingovereenkomsten voor bedrijven een bijzondere vorm van profilering vormen. Voor de verhouding tussen deze overeenkomsten en het mededingingsrecht verwijs ik naar de bijdrage van G.J. Rutten uit deze bundel. Hieruit blijkt dat, onder bepaalde omstandigheden, benchmarkingovereenkomsten niet vallen onder de reikwijdte van het kartelverbod.
6 Afspraken over milieuvriendelijk gedrag: mededingingsbeperkend?
Afspraken waarbij ondernemingen onderling zichzelf beperkingen of verplichtingen opleggen met het oog op milieubescherming, leveren gezien vanuit het perspectief van het mededingingsrecht meer problemen op dan afspraken over het "milieuvriendelijk profileren". In deze paragraaf wil ik eerst ingaan op de rol van de overheid bij dergelijke afspraken. Vervolgens worden de afspraken behandeld, waarbij met name de vraag aan de orde komt in hoeverre zij mededingingsbeperkend zijn en onder het kartelverbod van artikel 6 Mw en artikel 81 EG-Verdrag kunnen vallen. Daarna wordt de vraag beantwoord of deze afspraken, voor zover zij mededingingsbeperkend zijn, onder een exceptie kunnen vallen. Met name de mogelijkheid van de ontheffing wordt hierbij besproken.
6.1 Rol van de overheid
De vrijwilligheid van de verplichtingen en de beperkingen die bedrijven aangaan bij een milieuovereenkomst, is meestal relatief. De overheid is vrijwel altijd op een of andere wijze betrokken bij de totstandkoming van dergelijke overeenkomsten en vaak is het initiatief om dergelijke overeenkomsten te sluiten, afkomstig van de overheid. [43] De marktpartijen bij het convenant zullen dan geneigd zijn om zich ter rechtvaardiging van hun gedrag te beroepen op de overheidsbetrokkenheid. De bevoegde kartelautoriteiten hebben in beschikkingen en jurisprudentie weinig ruimte gelaten voor een dergelijk beroep. In de eerste plaats doen marktpartijen er in het algemeen tevergeefs een beroep op dat de overheidsregelgeving al een groot gedeelte van de bewegingsvrijheid van het bedrijfsleven heeft ingeperkt, zodat samenwerking tussen ondernemingen geen mededingingsbeperkend gevolg zou hebben. Zo overwoog het Hof uitdrukkelijk in het arrest Stichting Sigarettenindustrie [44] dat bij maximumprijsvoorschriften de overheid ondernemingen niet belet een prijs te hanteren die onder het wettelijk maximum ligt; prijsafspraken nemen de onderzekerheid tussen ondernemingen weg over de wijze waarop een individueel bedrijf de door de wetgever aan ondernemingen geboden ruimte zal gebruiken en zijn daarom mededingingsbeperkend. [45] In de tweede plaats strandt in de meeste gevallen het verweer dat ondernemingen door de overheid gestimuleerd zijn tot kartelvorming. Slechts indien ondernemingen gedwongen worden een mededingingsbeperkende afspraak te sluiten (dwangkartel), treft de ondernemingen geen verwijt, zo besliste het Hof in de zaak Ladbroke. [46] Daarom oordeelde de d-g NMa in de zogenoemde "Zand- en Grind-zaken" [47] dat kartels die ondernemingen op verzoek van een provincie gesloten hadden in strijd waren met artikel 6 Mw, terwijl de kartels waartoe een provincie de betrokken onderneming had verplicht door deze samenwerking als vergunningvoorschrift op te nemen respectievelijk door de vergunning op naam van twee ondernemingen te zetten, niet getoetst werden aan het kartelverbod.
In geval van bijvoorbeeld een algemeenverbindendverklaring van een overeenkomst over de afvalverwijderingsbijdrage van een bepaald product door de minister van VROM op grond van artikel 15.36 Wet milieubeheer, ontsnapt het bedrijfsleven aan het mededingingsrecht. Op grond van artikel 16 Mw, dat collisie van toezicht beoogt te voorkomen, treedt de d-g NMa dan terug, zo besliste de d-g NMa zelf in de zaak Stichting Papierrecycling Nederland voor recyclingsysteem. [48] Op grond van de Ladbroke-rechtsspraak zijn de ondernemingen ook gevrijwaard van de toepassing van het kartelrecht. Toch is het instrument van de algemeenverbindendverklaring geen middel om het kartelrecht te omzeilen. De oplossing is namelijk slechts tijdelijk en schijn tegelijkertijd. Artikel 16 Mw geldt tot 2003. De problemen uit het EG-kartelrecht zijn nog groter. Op grond van artikel 10 (voorheen artikel 5) juncto artikel 81 EG-Verdrag, de zogenoemde nieuwe norm, is het lidstaten niet toegestaan het nuttig effect aan het kartelverbod te ontnemen. [49] Hiervan is onder meer sprake indien mededingingsbeperkende afspraken worden versterkt. Indien de minister van VROM bijvoorbeeld een prijsafspraak algemeen verbindend verklaart zonder enige vorm van toezicht uit te oefenen, terwijl elke onderneming gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde afspraak, is de kans mijns inziens groot dat de nieuwe norm geschonden is. [50]
Overigens blijkt uit het Protocol VROM - NMa van 5 september 2000 [51] dat het ministerie van VROM zich bewust is van het gevaar van de mededingingsbeperkende effecten van een afvalverwijderingsovereenkomst die algemeen verbindend is verklaard. Om deze gevaren zoveel mogelijk tegen te gaan hebben het ministerie en de NMa afspraken gemaakt. Indien bij de minister van VROM een verzoek tot algemeen verbindend verklaring van een overeenkomst over een afvalverwijderingsbijdrage wordt ingediend, dan zal deze bewindspersoon de indiener vragen na te gaan en aan te geven of de overeenkomst in kwestie mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 6 Mw bevat. Indien dit het geval is of wanneer dit onduidelijk is, wordt de indiener geadviseerd om voor de overeenkomst een ontheffingsaanvraag bij de d-g NMa in te dienen. De d-g NMa heeft vervolgens de gelegenheid om een voorlopig standpunt in te nemen. Een voorlopig standpunt blijft echter achterwege, indien de ontheffingsaanvraag mededingingsrechtelijk gezien zeer gecompliceerd is. Bij de beslissing op het verzoek tot algemeenverbindendverklaring zal de minister van VROM rekening houden met het voorlopige standpunt van de NMa. Het is niet alleen in het belang van de afstemming tussen de wijze waarop de d-g NMa en de minister van VROM hun bevoegdheden uitoefenen dat het Protocol wordt nageleefd. Op deze wijze wordt ook het gevaar verkleind dat het ministerie van VROM door een algemeenverbindendverklaring van een overeenkomst over de afvalverwijderingsbijdrage de nieuwe norm schendt, omdat in deze overeenkomst bijvoorbeeld een horizontale prijsafspraak was opgenomen.
6.2 Afspraken over milieuvriendelijk gedrag mededingingsbeperkend?
Afspraken waarbij ondernemingen onderling afspreken bepaalde handelingen niet of juist wel te verrichten vanwege het milieu, vormen de kern van de problematiek van milieu en mededinging. Ik heb deze afspraken weer onderverdeeld in drie typen, zonder overigens te pretenderen dat hier sprake van een volledig en uitgewerkt overzicht.
Afspraken over de ontwikkeling van nieuwe milieuvriendelijke producten
In het kader van de ontwikkeling van nieuwe milieuvriendelijke producten kunnen partijen samenwerken vanwege efficiencyvoordelen. Deze samenwerking kan de vorm van de oprichting van een joint venture hebben. Ondernemingen stemmen dan beslissingen af met betrekking tot investeringen, aanbod en soms zelfs prijzen voor het nieuwe product. Aangezien het doen van investeringen, de ontwikkeling van nieuwe producten en het aanbod ervan tot de kern van ondernemersvrijheid behoort, zullen dergelijke afspraken snel een mededingingsbeperkend gevolg hebben. [52] Deze mededingingsbeperking zal in de meeste gevallen ook merkbaar zijn, omdat dergelijke samenwerkingsovereenkomsten betrekking hebben op belangrijke aspecten van de bedrijfsvoering en juist zijn aangegaan vanwege de schaalvoordelen, zodat het totale marktaandeel van de aangesloten partijen in het algemeen niet gering zal zijn.
In de zaak Assurpol [53] hadden Franse verzekeraars een medeherverzekeringspool opgezet. Op deze wijze konden milieurisico's die hun oorsprong hebben in industriële en commerciële inrichtingen, worden verzekerd. Voor deze milieurisico's kon het verzekeringsproduct Assurpol worden aangeboden. De Commissie stelde dat deze afspraak de mededinging beperkte, omdat de deelnemende verzekeringsondernemingen niet meer zelfstandig de algemene voorwaarden en de netto premies voor de verzekeringscontracten mochten vaststellen.
Afspraken over het nalaten van milieuschadelijke handelingen
Een andere afspraak tussen ondernemingen kan zijn dat bepaalde voor het milieu schadelijke handelingen niet verricht worden (bijvoorbeeld de emissie van stoffen die nadelige gevolgen voor het water of de lucht hebben) of dat wordt afgezien van de productie van milieuonvriendelijke goederen. In hoeverre deze afspraken de mededinging kunnen beperken, hangt af van de vraag hoe groot de invloed ervan is op de concurrentievoorwaarden. Indien bijvoorbeeld de kosten die gemoeid gaan met de verandering van het bedrijfsvoeringproces die moet leiden tot minder emissie van schadelijke stoffen, niet hoog zijn, is er waarschijnlijk geen merkbare mededingingsbeperking. Indien het begrip merkbare mededingingsbeperking kwalitatief wordt opgevat, kan benadrukt worden dat op andere aspecten dan de milieukwaliteit mededinging mogelijk blijft.
In de zaak VOTOB die informeel afgedaan is door de Commissie en niet geleid heeft tot een formele beschikking, [54] had de Vereniging van onafhankelijke tankopslagbedrijven (VOTOB) met de Nederlandse overheid een convenant gesloten om de emissienormen aan te scherpen. Deze normen zouden de bij VOTOB aangesloten bedrijven in acht nemen, indien zij hun commerciële activiteiten verrichtten, namelijk het aan derden aanbieden van diensten op het terrein van tankopslag. De Commissie maakte geen bezwaar tegen de afspraak om bepaalde emissienormen in acht te nemen. Uiteindelijk spitste het geschil zich toe op de onderlinge afspraak (die geen deel uitmaakte van het met de overheid gesloten convenant), op grond waarvan de aangesloten bedrijven verplicht waren om de kosten waartoe de emissienormen aanleiding gaven, door te berekenen aan hun klanten. De Commissie beschouwde dit als een horizontale prijsafspraak, die ook nog de indruk gaf dat hij een van de overheid afkomstige toeslag was, aangezien de bijdrage op de factuur vermeld diende te worden. De afspraak over de verplichte doorberekening gaf de VOTOB-leden minder stimulans om de investeringen zo goedkoop en efficiënt mogelijk te doen. De Commissie stelde geen bezwaar te hebben tegen bedrijven die op basis van het beginsel 'de vervuiler betaalt' de kosten van milieu-investering doorberekenen; over deze doorberekening mogen echter geen onderlinge afspraken gemaakt worden. Uiteindelijk schrapte VOTOB de eis van de verplichte doorberekening van de kosten [55] en liet de Commissie haar bezwaren varen.
Niet mededingingsbeperkend was volgens de Commissie de verplichting die de Europese Associatie van automobielfabrikanten aan zijn leden oplegde en op grond waarvan deze leden verplicht waren mee te werken aan het terugdringen van de CO2-uitstoot. Aangezien aan de deelnemende bedrijven alleen een gemiddeld reductieniveau werd opgelegd en zij vrij waren een eigen niveau te bepalen, werden de leden aangezet nieuwe technologieën te ontwikkelen, die met elkaar kunnen concurreren. [56] Hetzelfde standpunt nam de Commissie in ten opzichte van de verplichting om CO2-uitstoot terug te dringen die Japanse en Koreaanse autofabrikanten voor in Europa te verkopen auto's op zich hadden genomen. [57]
In de zaak CEMEP kwam de Commissie tot de conclusie dat een afspraak tussen fabrikanten van automotoren om de verkoop van bepaalde energieonvriendelijke motoren met 50% te verminderen, niet onder het kartelverbod van artikel 81, lid 1 EG-Verdrag viel. [58] Ook bij deze afspraak achtte de Commissie het van belang dat er alleen een gemiddeld reductieniveau was afgesproken, zodat de individuele fabrikant zelf kon bepalen in welke mate hij zou bijdragen aan de realisering van de doelstelling. Tevens bleek het energieverbruik geen belangrijk criterium voor de gebruiker te zijn bij de aankoop van een bepaalde motor; er waren namelijk geen classificaties of standaardisaties beschikbaar aan de hand waarvan de energieprestaties van de motoren in kwestie konden worden afgelezen. Hoewel de ondernemingen die partij waren bij CEMEP-afspraak gezamenlijk een marktaandeel van ongeveer 80% hadden, was er geen sprake van een merkbare mededingingsbeperking. De Commissie vulde hier het begrip merkbare mededingingsbeperking kwalitatief in door er de nadruk op te leggen dat het energieverbruik geen belangrijk criterium was voor de gebruiker voor de aankoop van een motor; een bijkomend voordeel was tevens dat de CEMEP-afspraak juist een classificatiesysteem introduceerde aan de hand waarvan de desbetreffende automotoren op hun energieprestaties werden ingedeeld. In de hieronder te behandelen CECED-zaak, [59] waarin een afspraak om bepaalde energieverslindende wasmachines niet meer te produceren centraal stond, was er volgens de Commissie wel sprake van een mededingingsbeperking. In de eerste plaats waren alle fabrikanten en importeurs verplicht een bepaald type wasmachine niet meer op de markt te brengen, zodat zij de zekerheid hadden dat hun concurrent niet meer dit type energieverslindende machines zou verkopen. In de tweede plaats speelde het energieverbruik van een wasmachine voor de consument bij de aankoop wel een belangrijk rol. [60] Tevens is er op Europees niveau een classificatiesysteem voor het energieverbruik van wasmachines ingevoerd die gebaseerd is op een EG-richtlijn. [61]
Afspraken die de productie of distributie van bepaalde goederen of diensten aan banden leggen of zelfs verbieden, beperken in aanzienlijke mate de commerciële vrijheid van een onderneming. Het effect van dergelijke afspraken is afhankelijk van het grote aantal bedrijven dat erbij aangesloten is. Indien echter veel ondernemingen aangesloten zijn bij een overeenkomst om bepaalde producten niet meer voort te brengen, is er relatief snel sprake van een merkbare beperking van de mededinging.
In de zaak ANSAC spraken de Amerikaanse producenten van natuurlijk natriumcarbonaat af om deze producten in beginsel via een exportkanaal, namelijk ANSAC, op de Europese markt te brengen. De Amerikaanse ondernemingen beriepen zich erop dat natuurlijk natriumcarbonaat beter voor het milieu is dan de synthetische versie. Volgens de Commissie zou het verhandelen van dit product via een verkoopkanaal ertoe leiden dat de afnemer te maken zou krijgen met een enkele leverancier die uniforme voorwaarden en prijzen hanteert. Er zou meer concurrentie tussen de aanbieders van natuurlijk natriumcarbonaat zijn zonder dan met een exportkanaal. Volgens de Commissie was derhalve artikel 85, lid 1 (thans artikel 81, lid 1) EG-Verdrag geschonden.
Afspraken over afvalverwerking
In het kader van de afvalverwerking maken ondernemingen afspraken om juist bepaalde handelingen te verrichten ten gunste van het milieu, namelijk het op verantwoorde wijze verwijderen en recyclen van afvalstoffen. Een bekend voorbeeld is de zaak Stibat, [62] waarover de d-g NMa heeft geoordeeld. De fabrikanten van batterijen hadden een afvalverwerkingssysteem opgezet naar aanleiding van Nederlandse wetgeving die diende ter implementatie van een EG-milieurichtlijn over batterijen. [63] Op grond van deze regelgeving moet een producent van batterijen zelf zorgen dat deze na gebruik worden gerecycled. Om aan deze verplichting te kunnen voldoen, heeft een aantal producenten en importeurs het plan Stibat opgezet. De stichting Stibat contracteert inzamelbedrijven om gebruikte batterijen op te halen bij de gemeentelijke depots voor klein chemisch afval. In het centrale Stibat-depot worden de batterijen gesorteerd op chemische samenstelling. Vervolgens worden de gebruikte batterijen getransporteerd naar verwerkers in Nederland en in het buitenland. Dit systeem wordt gefinancierd door een bijdrage die periodiek door Stibat wordt vastgesteld en in rekening wordt gebracht bij de deelnemers van het systeem. Deze bijdrage moet verplicht worden doorberekend aan de eerstvolgende schakel in de distributieketen en tevens worden vermeld op de factuur.
Bij de beoordeling van het Stibat-systeem onderscheidt de d-g NMa twee markten: de markt voor batterijen en de markt voor inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen. Op de eerstgenoemde markt onderscheidt de d-g NMa een aantal concurrentiebeperkende afspraken. [64] Volgens de d-g NMa vormt de verwijderingsbijdrage een beperking van de mededinging. Voor elke onderneming zijn immers de kosten van verwijdering van batterijen onderdeel van de bedrijfsvoering vanwege de toepasselijke wetgeving, en door het Stibat-systeem worden deze verwijderingskosten gelijkelijk en evenredig verdeeld over de deelnemers; hierdoor blijft concurrentie op dit deel van de bedrijfskosten achterwege. [65] Over de verplichte doorberekening merkt de d-g NMa op, dat een gedeelte van de verkoopprijs van batterijen gezamenlijk en wel via Stibat wordt vastgesteld; daarmee wordt deze verplichting ontmaskerd als een horizontale prijsafspraak en in strijd met artikel 6 Mw bevonden. [66] De verplichting om het bedrag van de doorberekende verwijderingsbijdrage op de factuur te vermelden, verzwaart deze mededingingsbeperking. Hoewel de hoogte van de bijdrage die de consument betaalt niet hoog is, wordt niet ingegaan op de vraag of er sprake is van een merkbare mededingingsbeperking. Met deze benadering volgt de d-g NMa de Europese rechtspraak, [67] waarin bepaald is dat ten aanzien van afspraken die een ernstige concurrentiebeperking bevatten, zoals afspraken over prijzen, het verdelen van de markt of het controleren van de afzet, niet nagegaan behoeft te worden of deze merkbaar de mededinging beperken. [68]
Opmerkelijk in dit verband is dat de Stichting Stibat niet de enige afvalverwijderingsorganisatie is die met deze verplichting werkt. Ook de stichtingen die verantwoordelijk zijn voor de verwijdering van witgoed en bruingoed, kennen systemen waarbij de consument verwijderingsbijdragen moet betalen. [69] De Stichting Witgoed en de Stichting Bruingoed hebben voor hun overeenkomsten echter een ontheffing aangevraagd bij de d-g NMa. [70] Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage had de d-g NMa nog niet beslist over deze aanvraag.
Bij de beoordeling van de vraag of een milieuafspraak mededingingsbeperkend is, dienen mijns inziens de milieubeginselen betrokken worden. Door de afspraak over de verplichte doorberekening als mededingingsbeperking te beschouwen, deed de d-g NMa recht aan het beginsel dat de vervuiler betaalt. [71] Voorkomen werd immers dat de kosten van afvalverwerking volledig op de gebruikers werden afgewenteld en de producenten, die ook als vervuilers dienen te worden aangemerkt, buiten schot bleven.
Op de markt voor de inzameling en verwijdering van gebruikte batterijen signaleert de d-g NMa in de zaak Stibat geen mededingingsbeperkingen. Er wordt op gewezen dat door overheidsregulering de ondernemingen gedwongen worden actief te worden op het terrein van de afvalverwerking. Daarnaast is toetreding tot en uittreding uit het Stibat-systeem vrij, zodat een concurrerend systeem kan worden opgezet.
Uit het Besluit in de zaak Stibat van de d-g NMa vallen twee elementen op. In de eerste plaats is niet elke samenwerking tussen ondernemingen op het terrein van de afvalverwerking in strijd met het mededingingsrecht. Het opzetten van het systeem zelf om gebruikte batterijen te recyclen, komt niet in strijd met het kartelverbod van artikel 6 Mw. [72] Alleen de afspraken over de financiering van het systeem vallen onder dit verbod in de zaak Stibat. Overigens kan een andere inrichting van een afvalverwerkingsysteem ertoe leiden dat het kartelverbod wel geschonden wordt. In de zaak FKS [73] - FKS staat voor Vereniging van Fabrikanten van Kunststofleidingssystemen - werd de ingezamelde hoeveelheid afval verdeeld over de aangesloten producenten van kunstofleidingssystemen. De inname van het afval diende om niet, dus tegen een vaste prijs van nul gulden, te geschieden, terwijl het afval van kunststofleidingssystemen alleen gebruikt mocht worden voor de aanwending van nieuwe kunststofleidingssystemen. De commerciële vrijheid met betrekking tot de inneming van afval, de prijs die daarvoor gevraagd kan worden en het gebruik van afvalstoffen in het productieproces werd daarmee ingeperkt; daarom viel het systeem van de kunststofleidingsystemen onder het kartelverbod van artikel 6 Mw.
In de twee plaats speelt de inhoud van de toepasselijke regelgeving van de overheid een belangrijke rol. Bij de beoordeling van ondernemersgedrag op de relevante markt is het van belang om de wettelijke grenzen te weten. Dat producenten actief worden op de markt van afvalverwerking, kan hen niet verweten worden, nu zij daartoe op grond van Europese en nationale wetgeving verplicht zijn. Aangezien de marktafbakening afhankelijk van de omstandigheden is en in het milieubeleid wettelijke verplichtingen een belangrijke rol spelen, kan de introductie van een nieuw wettelijk milieuregime de uitkomst van de mededingingsrechtelijke toets van een milieuovereenkomst veranderen.
Dynamiek van de markt: het voorbeeld van de afvalmarkt
De vraag of afspraken over milieuvriendelijk gedrag onder het kartelverbod vallen, moet mede beantwoord worden door te onderzoeken of deze afspraken een merkbare invloed op de mededinging hebben. Hiervoor moet de markt worden afgebakend. De uitkomst van een dergelijk onderzoek hangt dus in sterke mate af van de specifieke kenmerken van de markt. Niet elke afspraak tussen ondernemingen die de commerciële vrijheid aan banden legt, valt per definitie onder het kartelverbod. Ter illustratie van de problematiek van de merkbaarheid ga ik in op de afvalmarkt.
Om te bepalen of afspraken over afvalverwerking tussen ondernemingen de mededinging beperken, moet de markt nauwkeurig worden geanalyseerd. In de zaak ADMES [74] was een samenwerkingsverband tussen ondernemingen voor de inkoop van afvalverwijderingsdiensten aan de orde. Ten aanzien van inkoopkartels heeft de d-g NMa in navolging van de Commissie [75] een economische benadering ontwikkeld. [76] Het uitgangspunt is dat dergelijke kartels niet de strekking hebben om de mededinging te beperken en daarom nagegaan moet worden of zij een mededingingsbeperking tot gevolg hebben. In deze benadering is het van belang om zowel de markten waarop de samenwerkende ondernemingen hun goederen of diensten aanbieden als de markten waarop zij hun inkoopactiviteiten hebben gebundeld, te onderzoeken. De effecten van het samenwerkingsverband ADMES op de concurrentie bleken gering te zijn. Het aandeel van de door dit samenwerkingsverband ingekochte afvalverwijderingsdiensten was ongeveer 0.3% ten opzichte van de totale hoeveelheid bedrijfsafval dat in Nederland op jaarbasis vrij komt. Tevens stelde de NMa dat op de markten waarop de leden van ADMES aanbieders zijn, er geen sprake was van een merkbare concurrentiebeperking, onder andere omdat de leden in het algemeen geen concurrenten van elkaar waren op deze markten.
Ook in de zaak Stibat speelde de marktanalyse een belangrijke rol. Er werden twee markten onderscheiden: de markt voor batterijen en de markt voor de verwerking van het afval van dit product. De kenmerken van de markten verschilt per afvalsoort. Voor de zaak Stibat was mijns inziens van groot belang het gegeven dat de verwerking van het afval (in casu de recycling van gebruikte batterijen) tot de normale bedrijfskosten behoorden. Europese en nationale regelgeving verplichten de ondernemingen om zorg te dragen voor de recycling van de gebruikte batterijen.
In het verleden echter werd bij de meeste producten de afvalverwerking niet gezien door de ondernemingen als een normaal onderdeel van de productiekosten. Eventuele afspraken over de financiering van deze kosten konden daarmee moeilijk als een mededingingsbeperking worden gekwalificeerd. Verdedigd zou kunnen worden dat mede onder invloed van de regelgeving, overheidsbeleid en publieke opinie voor bedrijven de kosten van de afvalverwerking steeds meer als normaal onderdeel van bedrijfsvoeringskosten worden beschouwd. Afspraken over de financiering van deze kosten beperken dan tegenwoordig wel de mededinging tussen ondernemingen op dit punt.
De d-g NMa heeft in een zaak over de recycling van autowrakken voor deze benadering gekozen. [77] Uit de zaak Stichting Auto & Recycling [78] blijkt dat de NMa ervan uitgaat dat een afspraak over gezamenlijke financiering van een afvalrecyclingssysteem naar hun aard een beperking van de mededinging oplevert in vergelijking met individuele systemen, waarbij marktpartijen zich ten opzichte van elkaar kunnen profileren. De d-g NMa stelt dat in toenemende mate de kosten van afvalverwerking als normale bedrijfskosten worden beschouwd. Doordat ten aanzien van de recycling van auto's afgesproken is dat elk bedrijf een evenredige bijdrage aan het systeem betaalt, wordt de mededinging op dit kostenaspect beperkt. Ook ten aanzien van de afspraak om de recyclingskosten door te berekenen aan de consument, stelt de d-g NMa dat er sprake is van een mededingingsbeperking. Evenals in Stibat worden dus de afspraken over de financiering van het recyclingsysteem en de verplichte doorberekening in strijd met artikel 6 Mw geacht. Omdat echter deze afspraken algemeen verbindend werden verklaard door de minister van VROM, waren zij uiteindelijk geoorloofd op grond van artikel 16 Mw. Aangezien de algemeenverbindendverklaring afloopt op 31 december 2000, dienen de afspraken over het verplicht doorberekenen van de verwijderingsbijdrage in 2001 weer ter ontheffing worden aangemeld; de kans dat de d-g NMa een ontheffing verleent lijkt klein, gezien zijn standpunt over dergelijke afspraken uit de zaak Stibat.
Uit de zaken Stibat en de Stichting Auto & Recycling blijkt dat in milieuzaken de dynamiek van de markt in grote mate beïnvloed wordt door regelgeving en beleid. Afspraken die aanvankelijk geen mededingingsbeperking opleveren, kunnen in een latere fase wel onder het kartelverbod vallen, doordat regelgeving en beleid een gedragswijziging bij de marktpartijen hebben teweeggebracht. Ondernemingen die partij zijn bij een milieuovereenkomst, dienen dus de ontwikkelingen nauwgezet in de gaten houden, ook wanneer bij het sluiten van deze overeenkomst vaststond dat er - aanvankelijk - geen sprake was van een mededingingsbeperking.
6.3 De excepties op het kartelverbod
Indien een milieuafspraak mededingingsbeperkend is, kan deze toch nog gerechtvaardigd zijn indien een exceptie van toepassing is. Een dergelijke afspraak kan onder een groepsvrijstelling vallen of profiteren van de ontheffingsmogelijkheid. De groepsvrijstellingen en de ontheffingsmogelijkheid zullen hieronder besproken worden. De exceptie van de taak van algemeen economisch belang, die ook op kartels van toepassing kan zijn, zal echter (nog) buiten beschouwing blijven, omdat deze exceptie vooral een belangrijke rol speelt bij het type gedraging (over "milieuvriendelijk sturen") dat in de volgende paragraaf wordt behandeld.
Excepties: de vrijstelling
Allereerst is de exceptie van de vrijstelling van belang. Er is nog geen op het milieu toegesneden vrijstelling voor beschikbaar. Denkbaar is wel dat een aantal milieuafspraken kan profiteren van de frisse wind van de economische benadering die nu door het mededingingsrecht waait. Op grond van Verordening 2790/1999 betreffende verticale overeenkomsten [79] zijn verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, waarbij de leveranciers niet meer dan 30% marktaandeel op de relevante markt hebben, in beginsel uitgezonderd van het kartelverbod. Bepaalde ernstig concurrentiebeperkende gedragingen, zoals verticale prijsbinding, profiteren echter niet van de vrijstelling. [80] Indien een producent met zijn afnemers bijvoorbeeld afspreekt een systeem van recycling op te zetten, kan deze overeenkomst profiteren van de vrijstelling van Verordening 2790/1999. Daarnaast kan nog gewezen worden op de vrijstelling voor onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten van Verordening 418/85. [81] Afspraken met betrekking tot de ontwikkeling van nieuwe milieuvriendelijke producten kunnen onder deze vrijstelling vallen.
Principiële stellingname: integratie van het milieubelang in het ontheffingsbeleid
In de meeste gevallen zullen milieuafspraken niet onder een vrijstelling vallen. De mogelijkheid dat de Commissie of de d-g NMa in individuele gevallen een ontheffing verleent, is derhalve van groot belang voor een milieuvriendelijk kartelbeleid.
Voor een "groen mededingingsbeleid" pleit het integratiebeginsel dat in artikel 6 van het EG-Verdrag een prominente plaats inneemt. [82] De eisen van de milieubescherming dienen, met andere woorden, geïntegreerd te worden in het mededingingsbeleid. Tevens neemt milieubescherming een belangrijke plaats in de doel-middelencatalogus van het EG-Verdrag in. Artikel 2 EG-Verdrag noemt duurzame ontwikkeling en een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu als doelstellingen van de Gemeenschap. Een van de middelen van de Gemeenschap is het milieubeleid volgens artikel 3, lid 1, sub l EG-Verdrag. Daarnaast maken ontwikkelingen in het milieurecht, ondersteund door zowel de Europese als de Nederlandse wetgever onder andere met betrekking tot de inzet van milieuconvenanten, [83] duidelijk dat milieubescherming niet alleen een zaak van de overheid is, maar ook van het bedrijfsleven. [84] Ook milieubeginselen als de vervuiler betaalt, bestrijding van de milieuvervuiling bij de bron en het voorzorgsbeginsel verplichten bedrijven bij hun productie met de gevolgen van de milieuvervuiling rekening te houden en in een zo vroeg mogelijk stadium de gevolgen die deze productie met zich brengt voor het milieu, in ogenschouw te nemen. Indien dit gerealiseerd kan worden door milieuafspraken, dan zou het kartelrecht deze niet mogen verbieden.
Daarnaast kan erop gewezen worden dat in het kader van het steunbeleid dat mede onderdeel is van de mededingingsparagraaf uit het EG-Verdrag, het milieu als exceptie gezien wordt op het verbod van concurrentievervalsende en tussenstaatse handel belemmerende steunverlening. [85] In de kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu heeft de Commissie uiteengezet onder welke voorwaarden zij bereid is staatssteun die gunstige effecten heeft voor het milieu, goed te keuren. [86] De Commissie neemt voor de lidstaten in staatssteunzaken, waarin milieuoverwegingen een belangrijke rol spelen, een relatief gunstig standpunt, maar past daarbij de kaderregeling inzake staatsteun voor milieu wel strikt toe. [87] Verordening 994/98 van de Raad [88] machtigt de Commissie om voor bepaalde steunmaatregelen op het terrein van het milieu een vrijstellingsverordening van het steunverbod van artikel 87 EG-Verdrag vast te stellen. In de (nabije) toekomst kan de kaderregeling voor milieusteun dus de status van verordening krijgen.
Daarnaast dient gewezen te worden op de jurisprudentie over de bepalingen inzake het vrije goederenverkeer. In deze rechtspraak accepteerde het Hof dat de eisen van de milieubescherming het economische belang van het vrije goederenverkeer opzij kunnen zetten. [89]
Een probleem is echter dat het regime van het vrije goederenverkeer als systeem kent dat de algemene regel van economische aard (geen belemmering van het vrije verkeer van goederen) en de exceptie van niet-economische aard (bijvoorbeeld milieubescherming, consumentenbescherming en bescherming van de volksgezondheid) is. Ook het steunregime kent dezelfde opzet. Het kartelverbod en de excepties uit zowel artikel 81 EG-Verdrag als uit artikel 6 en artikel 17 Mw daarentegen zijn beide van economische aard. Deze constatering zet de zogenaamde seamless webb approach waarvoor Gyselen [90] pleit en op grond waarvan de verschillende economische regels uit het EG-Verdrag toegepast dienen te worden naar dezelfde juridische standaard, onder druk. Moeten de kartelautoriteiten nu tegen het systeem van de mededingingswetgeving ingaan?
Mijns inziens kan een creatieve interpretatie van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag en artikel 17 Mw uitkomst bieden. Tot de economische voordelen die in deze bepalingen genoemd zijn, kunnen ook milieuvoordelen behoren. [91] Hierbij kan inspiratie geput worden uit de wijze waarop het Hof het economisch getinte verbod van artikel 28 (voorheen artikel 30) EG-Verdrag heeft geïnterpreteerd in het kader van het Europese beleid inzake de instandhouding van de vissoorten. In de zaken Kramer [92] en Romkes [93] stelde het Hof dat quotavoorschriften niet in strijd waren met artikel 30 (thans artikel 28) EG-Verdrag, omdat hoewel zij op korte termijn de vangstmogelijkheden aan banden legden, zij op lange termijn juist de optimale vangst bevorderden. Vergelijkbare redeneringen kunnen ook worden toegepast ten aanzien van het belang van de verbetering van de productie en distributie. Een afspraak om zuinig met grondstoffen of energiebronnen om te gaan, stelt de productie op lange termijn veilig. Ook afspraken op grond waarvan milieuschadelijke stoffen niet meer worden geproduceerd, stelt de productie en distributie op lange termijn veilig. Mijns inziens zijn de kartelautoriteiten mede op basis van het integratiebeginsel verplicht bij de ontheffingverlening een langetermijnvisie in te nemen die het milieubelang met het economische belang verzoent.
Voor het Nederlandse mededingingsrecht geldt echter het probleem dat in het nationale recht het integratiebeginsel niet zo'n sterke juridische status heeft als in het EG-recht; in het EG-recht is dit beginsel vastgelegd aan het begin van het EG-Verdrag, terwijl in Nederland het beginsel slechts terug te vinden is in beleidsplannen. [94] Moet nu aan deze beleidsplannen sterke rechtskracht worden toegekend of moet verdedigd worden dat het Europese integratiebeginsel doorwerkt naar de Nederlandse rechtsorde door middel van de verplichting van gemeenschapstrouw van artikel 10 (voorheen artikel 5) EG-Verdrag? Een probleem is dat de Nederlandse Mw een voorbeeld is van vrijwillige en niet van verplicht harmonisatie. Ik wil er echter op wijzen dat de Memorie van Toelichting bij de Mw stelt dat het Nederlandse mededingingsrecht niet strenger is dan het Europese. [95] Dus als dit laatste rechtsgebied ruimte laat voor milieuafspraken, dient het eerstgenoemde rechtsgebied deze ruimte ook te bieden. Hieraan kan nog toegevoegd worden dat artikel 1.1a Wet milieubeheer een algemeen zorgplichtbeginsel bevat en artikel 10.3 Wet milieubeheer een specifiek zorgplichtbeginsel voor afvalstoffen. De NMa dient bij de ontheffingverlening er, met andere woorden, rekening mee te houden dat de Wet milieubeheer aan ondernemingen vergaande milieuzorgplichten oplegt. De naleving van deze plichten mag hen niet door het mededingingsrecht onmogelijk gemaakt worden, zeker nu, zoals uit paragraaf 2 van deze bijdrage bleek, alternatieve instrumenten als convenanten en zelfreguleringsovereenkomsten een belangrijke rol spelen in het milieubeleid van de overheid. Tevens dient de NMa als overheidsinstantie rekening te houden met de eisen van milieubescherming, aangezien artikel 21 Grondwet aan de overheid de zorg opdraagt voor de verbetering en de bescherming van het leefmilieu.
Ontheffingen en milieu in de praktijk
In hoeverre zijn de mededingingsautoriteiten nu bereid het milieubelang te integreren in hun ontheffingsbeleid? In de literatuur is veel aandacht besteed aan de vraag in hoeverre de kartelautoriteiten bij de ontheffingverlening rekening kunnen houden met het milieubelang. Een groot probleem is dat artikel 81, lid 3 EG-Verdrag en in navolging van deze bepaling artikel 17 Mw alleen economische getinte belangen noemen als grond voor de ontheffingverlening: verbetering van de productie of distributie en bevordering van de technische en economische vooruitgang. In de literatuur wordt er vaak op gewezen dat de Commissie bij zijn ontheffingspraktijk in de eerste plaats toetst aan het economische belang en pas in tweede instantie kijkt naar het milieubelang. [96] Primair geldt dat het kartel een economisch belang moet dienen om voor een ontheffing in aanmerking te kunnen komen; dat het milieu ook profijt van het kartel ondervindt is mooi meegenomen.
Bij nadere beschouwing van de ontheffingspraktijk van de Commissie en de d-g NMa valt het volgende op. Afspraken over de ontwikkeling van nieuwe milieuvriendelijke producten, waarover de Commissie al relatief vaak heeft geoordeeld in de vorm van een formele beschikking, zijn eenvoudig in overeenstemming te brengen met het belang van de technische of economische innovatie dat expliciet als ontheffingsgrond genoemd is in artikel 81, lid 3 EG-Verdrag en artikel 17 Mw. Zo gooide de Commissie de ontheffingverlening in de recente zaak GEAE/P&W die betrekking had op een samenwerkingsverband in het kader van de ontwikkeling van een nieuwe vliegtuigmotor, vooral over de boeg van de technologische verbetering. Slechts en passant werd ingegaan op het milieubelang van de terugdringing van de geluidsoverlast en de verminderde uitstoot van milieuvervuilende stoffen. [97]
Bij dergelijke afspraken is de Commissie niet gedwongen een principiële keuze te maken tussen het economische belang en het milieubelang. Deze gaan namelijk hand in hand. Soms is daarbij de Commissie bereid de nadruk te leggen op het milieuaspect van de technologische vooruitgang. In de zaak BBC Brown Boveri overwoog de Commissie ten aanzien van een samenwerkingsverband voor de ontwikkeling van batterijen met een hoog rendement dat de grootste betekenis van de ontwikkeling van deze batterijen gelegen was in de voordelen ervan voor het leefmilieu; een elektrisch aangedreven auto belast het leefmilieu namelijk niet met verbrandingsgassen of motorlawaai. [98] In de zaak Assurpol paste de Commissie een vergelijkbare techniek toe. De Commissie benadrukte dat milieuverontreingingsrisico's moeilijk verzekerbaar zijn, onder meer omdat tussen de milieuverontreiniging zelf en de schade die erdoor wordt veroorzaakt een relatief lange periode ligt; de risico's zijn daardoor moeilijk te bepalen. Door op het terrein van de milieuverzekering samen te werken, verbeterden de bij Assurpol aangesloten ondernemingen de bekendheid van de milieuverontreingingsrisico's en droegen zo bij aan de verbetering van de productie van het verzekeringsproduct. [99]
Bij afspraken waarbij ondernemingen zich verplichten bepaalde handelingen na te laten of juist te verrichten met het oog op milieubescherming, alsmede bij afspraken over de afvalverwerking, ligt de verhouding tussen het economische belang en het milieubelang meer problematisch. Hier worden kartelautoriteiten gedwongen een duidelijke afweging te maken tussen beide belangen.
Uit de reeds aangehaalde zaak Stibat, waarin producenten en importeurs van batterijen afspraken maakten over de inzameling en de recycling van afgedankte batterijen, blijkt dat de NMa in ieder geval bereid is het milieubelang serieus te nemen. In randnummer 62 presenteert de NMa de positieve effecten van deze afspraken vooral als economische voordelen. Collectief inzamelen en recyclen van afgedankte batterijen is volgens de NMa het meest efficiënt, onder meer vanwege de schaalvoordelen. Vervolgens wordt de verbetering van het milieu als bijkomend voordeel genoemd in randnummer 64. Hoewel in het jaarverslag van 1999 van de NMa (en DTe) aangegeven wordt dat in de zaak Stibat de eisen van milieubescherming slechts zijn meegewogen, [100] moet bij nadere beschouwing van de redenering van de NMa in deze zaak volgens mij echter op zijn minst geconcludeerd worden dat het milieubelang een gelijkwaardige en niet een ondergeschikte plaats aan het economische belang inneemt. Uiteindelijk is een zeer voornaam doel van inzamelen, verwijderen en recyclen van batterijen de milieubescherming. Zuiver economisch gezien is de enige reden om deze activiteiten te ontplooien de regelgeving die ondernemingen hiertoe verplicht. Aan het milieubelang wordt door de d-g NMa meer accent gegeven door in randnummer 63 het voorzorgsbeginsel toe te passen, zonder dit overigens expliciet te noemen. Hier wordt namelijk gesteld dat het beter is milieuschade te voorkomen door in een vroegtijdig stadium batterijen in te zamelen en te bewerken, dan om achteraf deze milieuschade tegen hoge kosten te vergoeden; zeker de opmerking dat de kosten van ongestructureerde afvalverwerking niet mogen worden afgewenteld op latere generaties, is te beschouwen als een milieuoverweging en kan moeilijk als een economisch argument worden gekwalificeerd.
In de zaak FKS die hierboven reeds aan de orde is gesteld, opent de d-g NMa zelfs met het milieuargument. De afvalverwijderingsafspraak leidt tot besparing in het grondstoffengebruik, tot vermindering van het verbranden van afval en tot hergebruik van afval. [101] Pas nadat deze milieuargumenten de revue zijn gepasseerd, wordt erop gewezen dat het kartel van FKS ook een bijdrage levert aan verbetering van de productie of van de distributie of de bevordering van technische of economische vooruitgang. [102] Voorts overweegt de d-g NMa dat het FKS-kartel leidt tot hoogwaardig hergebruik en daarmee in lijn is met het milieubeleid van de Nederlandse overheid en de Ladder van Lansink. Als klap op de vuurpijl keurt de d-g NMa in deze zaak een prijsafspraak en een marktverdelingskartel goed. Een ontheffing werd namelijk verleend voor de afspraak dat het ingezamelde afval verdeeld diende te worden over de bij FKS aangesloten producenten en voor de afspraak dat het afval om niet, dus tegen een vaste prijs van nul gulden, diende te worden ingenomen; zelfs de afspraak dat bij huur van speciale containers voor de opslag en het transport van afval een stimuleringspremie werd toegekend door FKS, werd ontheven. Uit de FKS-zaak kan op zijn minst de conclusie getrokken worden dat de d-g NMa in bepaalde gevallen vanwege het milieubelang bereid is een exceptie te verlenen. Afgevraagd kan zelfs worden of in deze zaak het milieubelang niet een te zwaar gewicht heeft gekregen, aangezien een marktverdelingskartel en een prijsafspraak werden goedgekeurd.
Uit de zaak over de ontheffingsaanvraag van de Vereniging van de Bloemenveilingen in Nederland (VBN) [103] blijkt ook dat de NMa bereid is het milieubelang vergaand te integreren in het ontheffingsbeleid. [104] De VBN eiste van haar leden dat hun verpakkingen moesten passen in het afvalbeleid van de VBN. Deze eis droeg volgens de NMa bij aan de technologische vooruitgang, omdat de duurzame economische ontwikkeling hierdoor werd bevorderd en door de vermindering van milieubelasting en het hergebruik van verpakkingsmateriaal op lange termijn een kostenbesparing zou worden gerealiseerd. In deze zaak paste de d-g NMa mijns inziens een creatieve interpretatie toe, waarbij het milieubelang ingelezen werd in de economische belangen van artikel 17 Mw.
Uit recente ontwikkelingen blijkt tevens dat ook de Commissie geneigd is rekening met het milieu te houden bij afspraken over milieuvriendelijk gedrag. In een bekendmaking van de Commissie over "Der Grüne Punkt Duales System Deutschland Gesellschaft für Abfallvermeidung und Sekundärrohstoffgewinnung" (DSD) [105] nam zij reeds een voor het milieu gunstig standpunt in. DSD is voor de Duitse overheid een instrument voor de implementatie van de Verpakkingsrichtlijn. [106] Verpakkingsafval afkomstig van bedrijven die bij DSD zijn aangesloten, is voorzien van "der Grüne Punkt" en wordt door afvalverwijderingsbedrijven die een contract met DSD hebben, ingenomen. Met de bedrijven die dit afval verwerken, heeft DSD ook een contract gesloten op grond waarvan deze bedrijven verplicht zijn het door de afvalverwijderingsbedrijven ingezamelde materiaal af te nemen. De Commissie kondigde aan een gunstige eindbeschikking te nemen ten aanzien van dit systeem. [107] In Frankrijk hanteert men voor de implementatie van de Verpakkingsrichtlijn eveneens het in Duitsland ontwikkelde systeem van DSD. Eco-emballages voert dit systeem in Frankrijk uit en heeft daartoe een aantal overeenkomsten bij de Commissie aangemeld. Op grond van deze overeenkomsten moeten deelnemende producenten onder meer een bijdrage betalen voor de verwerking van het verpakkingsafval. Ook ten aanzien van de Franse variant van DSD heeft de Commissie aangekondigd een positieve eindbeschikking te nemen. [108]
In het XXVIIIe Verslag over het mededingingsbeleid maakt de Commissie ook melding van een aantal - informeel afgedane - zaken, waarin zij beslissingen ten gunste van het milieu nam. [109] Zo hechtte de Commissie haar goedkeuring aan het systeem dat de particuliere organisatie Valpak had opgezet om ondernemingen in het Verenigd Koninkrijk in staat te stellen te voldoen aan de verplichtingen van - wederom - de Verpakkingsrichtlijn. De mededingingsbeperking in deze zaak bestond eruit dat Valpak de deelnemende ondernemingen ertoe dwong de nakoming van al hun verplichtingen onder te brengen in het systeem van Valpak; op deze wijze werd de concurrentie tussen dit systeem en andere systemen voor de verwijdering van verpakkingsafval beperkt. [110] Aangezien hier sprake was van een ontluikende markt, terwijl Valpak en andere systemen zouden moeten investeren in de Britse inzamelings- en/of terugwinningsinfrastructuur om zo in de toekomst aan de verplichting van de deelnemende bedrijven te kunnen voldoen, achtte de Commissie deze mededingingsbeperking noodzakelijk en verleende zij voor een beperkte periode een ontheffing. [111] Eveneens een positief standpunt voor de verlening van een ontheffing nam de Commissie in 1998 in ten opzichte van afspraken waarbij energieverbruik van televisietoestellen en videorecorders werd beperkt. [112] Tevens publiceerde de Commissie in dat jaar een bekendmaking, [113] waarin zij te kennen gaf - evenals de d-g NMa in de zaak Sitbat deed - ten opzichte van een overeenkomst over milieuvriendelijke behandeling van batterijen een positief standpunt in te nemen. In deze overeenkomst zijn onder meer afspraken vastgelegd over het terugdringen van het gebruik van milieuonvriendelijke stoffen in batterijen en over de verwijdering van afgedankte batterijen.
Van groot belang is de recente zaak CECED, [114] die betrekking heeft op afspraken over wasmachines, waarin de Commissie een formele beschikking heeft genomen waaruit blijkt dat zij geneigd is, rekening met het milieu te houden in haar ontheffingsbeleid. [115] Dat de Commissie zelf grote waarde hecht aan deze beschikking blijkt uit het feit dat zij een persbericht [116] hierover heeft doen uitgaan en dat zij de casus heeft beschreven in randnummer 190 van de recente ontwerprichtsnoeren van de Commissie inzake horizontale overeenkomsten [117] als voorbeeld van een toegestaan milieukartel. [118]
In de CECED-zaak heeft de Commissie een afspraak goedgekeurd tussen Europese producenten en importeurs van wasmachines. Deze hadden afgesproken geen wasmachines meer te produceren of te importeren die niet zuinig waren in het energieverbruik. Voor consumenten is het energieverbruik een belangrijke factor voor de aankoop van wasmachines en derhalve is dit ook een belangrijke factor in de concurrentie tussen de fabrikanten. De Commissie stelt daarom dat afspraken over het elimineren van wasmachines die veel energie verbruiken, de mededinging beperken, aangezien de marktpartijen zo ten opzichte van elkaar controle over een belangrijk productkenmerk krijgen ten aanzien waarvan op de markt in kwestie concurrentie heerst. [119] Zoals hierboven reeds aan de orde kwam, hadden de aangesloten partijen de zekerheid dat er geen energieverslindende wasmachines op de markt zouden worden gebracht, terwijl het energieverbruik een belangrijke rol voor de consument speelt bij de aankoop.
De Commissie verleent echter een ontheffing, omdat de maatschappelijke milieuvoordelen die uit de CECED-overeenkomst voortvloeien - namelijk de vermindering van de uitstoot van verontreinigde stoffen - meer dan zevenmaal groter zijn dan de stijging van de aanschafkosten van wasmachines met een betere energie-efficiëntie. [120] Deze voordelen worden omschreven als "collectieve voordelen voor het milieu". De stelling van de Commissie is derhalve dat de netto-bijdrage aan de verbetering van het milieu opweegt tegen de hogere kosten die de afspraak met zich brengt. Uiteraard wordt ook verwezen naar individuele economische voordelen die gelegen zijn in de besparingen op de elektriciteitsrekening. [121] Omdat het energieverbruik terugloopt, hebben de consumenten baat bij de afspraken. De lagere energiekosten compenseren de hogere kosten van de aanschaf van energievriendelijke wasmachines. Het langeretermijnvoordeel (lager energieverbruik in de loop der jaren) weegt, met andere woorden, op tegen het kortetermijnnadeel van de dure aankoop van een wasmachine.
Artikel 81, lid 3 wordt op deze wijze creatief geïnterpreteerd. Deze creatieve interpretatie blijkt ook uit randnummer 57 van de CECED-beschikking, waarin de Commissie stelt dat de overeenkomst vanwege de verbetering van de energie-efficiëntie een significante bijdrage aan de technische en economische vooruitgang zal leveren. Opvallend is tevens dat de Commissie het milieubelang zowel gebruikt bij de eerste positieve voorwaarde als bij de tweede positieve voorwaarde van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag. De afspraken die onder de CECED-paraplu zijn gemaakt, verbeteren de technische en de economische vooruitgang en leveren de consumenten een billijk milieuvoordeel op.
De Commissie merkte voorts op dat ten aanzien van andere productkenmerken dan de milieukenmerken waar de overeenkomst betrekking op heeft, nog concurrentie mogelijk was. Er bleven nog wasmachines op de markt beschikbaar die verschillend scoorden ten aanzien van het energieverbruik, terwijl de technieken waarmee de minimale energiebesparing kan worden gerealiseerd, niet worden voorgeschreven. [122] Tevens wordt erop gewezen dat factoren zoals prijs, het merkimago en de technische prestaties een grote invloed hebben op aankoopbesluiten. [123] De Commissie vult hier het vereiste van de restconcurrentie met andere woorden kwalitatief in. [124] Voor milieuovereenkomsten is dit van groot belang, aangezien de milieudoelstellingen die met deze overeenkomsten worden nagestreefd, vaak alleen kunnen worden gerealiseerd indien het grootste gedeelte van de ondernemingen uit een bepaalde bedrijfstak betrokken is bij de overeenkomst. Afspraken over de financiering van een afvalverwijderingssysteem of over het uit de markt nemen van milieuonvriendelijke producten zijn alleen effectief indien vrijwel alle marktpartijen hieraan deelnemen. Door de nadruk te leggen op de kwalitatieve aspecten van concurrentie (mededinging blijft mogelijk ten aanzien van eigenschappen als prijs en kwaliteitskenmerken waarover geen afspraken zijn gemaakt) en niet op de kwantitatieve aspecten van concurrentie (de concurrentie wordt aanzienlijk beperkt, omdat de gehele bedrijfstak bij de overeenkomst is betrokken), kunnen mededingingsautoriteiten milieuovereenkomsten in overeenstemming brengen met het vereiste van de restconcurrentie. [125]
De Commissaris voor mededinging, Mario Monti, stelde met nadruk in het persbericht over de CECED-beschikking dat het mededingingsbeleid niet onverenigbaar is met milieuoverwegingen, "provided that restrictions of competition are proportionate and necessary to achieving the environmental objectives aimed at, to the benefit of current and future generations". De Commissie is bereid rechtstreeks aan het milieubelang te toetsen. Voor het milieu gloort dus hoop aan de horizon. [126]
Het strikte "meeneembeleid" in de zin dat het milieu alleen als bijkomend voordeel wordt beschouwd, lijkt verlaten te worden door de kartelautoriteiten. Het milieubelang neemt een gelijkwaardige plaats in naast het economische belang.
Dit blijkt mijns inziens ook uit de ontwerprichtsnoeren van de Commissie inzake horizontale overeenkomsten, waarin een aparte paragraaf is gewijd aan milieuovereenkomsten. In randnummers 185 en 186 stelt de Commissie dat zij in het kader van het ontheffingsbeleid positief staat tegenover milieukartels. De milieuvoordelen worden afgewogen tegen het nadeel van de verminderde concurrentie. [127] De verminderde milieuschade wordt vergeleken met de kosten waartoe de concurrentiebeperking aanleiding geeft. [128] Sporen van het nieuwe in de ontwerprichtsnoeren voorgestelde beleid zijn reeds terug te vinden in de mededeling van de Commissie van 27 november 1996 over milieuovereenkomsten. [129] Hierin stelde de Commissie dat de mededingingsbeperkingen afgewogen dienen te worden tegen de milieudoelstellingen en dat milieubescherming bijdraagt aan de verbetering van de distributie of de productie en aan de verbetering van de economische en technische vooruitgang. [130]
Ter rechtvaardiging van haar "groen" ontheffingsbeleid verwijst de Commissie in randnummer 184 van de ontwerprichtsnoeren naar artikel 2 EG-Verdrag (doelstellingen) en artikel 174 EG-Verdrag (milieuparagraaf). Het is opmerkelijk dat het sterkste argument niet wordt genoemd: het integratiebeginsel. Dit beginsel op grond waarvan de Commissie verplicht is bij haar mededingingsbeleid rekening te houden met het milieubelang, machtigt de Commissie het milieubelang als gelijkwaardig aan het mededingingsbelang te beschouwen.
De grenzen van een "groen" ontheffingsbeleid
Monti wees in zijn opmerking ook op het proportionaliteitsbeginsel. Nagegaan moet worden of de inbreuk die een kartel maakt op de mededinging, evenredig is aan het nagestreefde milieubelang. De kartelautoriteiten gaan niet zover dat het milieubelang het altijd zou moeten winnen van het economische belang van de mededinging. [131] Bepaalde zeer vergaande concurrentierestricties zullen door de kartelautoriteiten dan ook niet worden getolereerd.
De zaak Stibat bevat hier een voorbeeld van. De afspraak over de verplichte doorberekening van de verwijderingsbijdrage werd door de NMa beschouwd als een prijsafspraak. Deze werd niet onthefbaar geacht, omdat prijsvrijheid voor individuele producenten en importeurs in het belang van de gezonde mededinging is. [132] Evenals de afspraak om de verwijderingsbijdrage op de factuur te zetten, werd deze prijsafspraak niet onmisbaar geacht. Deze visie van de NMa ligt in de lijn van de beleidspraktijk van de Commissie. In de hierboven reeds aangehaalde zaak VOTOB had de Commissie de tankopslagbedrijven laten weten dat de afspraak om de kosten die gepaard gingen met de invoering van strenge emissiegrenswaarden verplicht door te berekenen aan de klanten, ongeoorloofd was. De Commissie was niet bereid een afspraak op grond waarvan concurrentie ten aanzien van een onderdeel van de prijs werd beperkt, goed te keuren. In de hierboven reeds besproken informele beslissing over het Duitse systeem van "Der Grüne Punkt" werd de afspraak op grond waarvan de afvalverwijderingsbedrijven kosteloos aan door DSD aangewezen afvalverwerkingsbedrijven de ingezamelde materialen moesten inleveren, ongeoorloofd geacht. [133] Dit zogenaamde "nulprijsbeginsel" werd gezien als een prijsafspraak die afvalverwijderingsbedrijven bond in hun relaties met derden en hen verhinderden de ingezamelde materialen zelf te verwerken.
De ontheffing die de d-g NMa echter heeft verleend in het FKS-besluit is niet in overeenstemming met deze beleidslijn, zoals de Commissie die vastgelegd heeft in de zaken VOTOB en DSD, en de d-g NMa zelf in de zaak Stibat. In de zaak FKS werden een marktverdelingskartel en prijsafspraak goedgekeurd. Gezien de andere besluiten die de d-g NMa heeft genomen op het terrein van het milieu, lijkt mij de verwachting gerechtvaardigd dat de beslissing in de zaak FKS op zichzelf staat en niet snel zal worden herhaald.
Opvallend is overigens dat ook op Europees niveau een ontwikkeling is waar te nemen die niet in de lijn van de VOTOB-zaak ligt. In het Explanatory Memorandum van het voorstel voor een richtlijn betreffende het afval van elektrische en elektronische apparatuur van de Commissie [134] wordt gesteld dat de lidstaten aan de producenten de mogelijkheid mogen geven om de afvalverwijderingskosten te financieren door een zichtbare en vaste heffing op de prijs van nieuwe producten te leggen. [135] Hier lijkt het directoraat-generaal Milieu in tegenstelling tot het directoraat-generaal Concurrentie geen moeite te hebben met afspraken tussen producenten over het verplicht doorberekenen van een afvalverwijderingsbijdrage. Het ligt voor de hand dat het laatste woord over deze passage uit het Explanatory Memorandum nog niet gezegd is en dat met name het directoraat-generaal Concurrentie, mede gelet op de VOTOB-zaak, zich zal verzetten tegen het verplicht aan de consument doorberekenen van de afvalverwijderingskosten. Gezien de ontheffingsverzoeken van de Stichting Witgoed en de Stichting Bruingoed is deze kwestie niet zonder belang voor het Nederlandse mededingingsrecht.
De beleidslijn van de Commissie uit de zaken VOTOB en DSD is ook terug te vinden in haar XXVe Verslag over het mededingingsbeleid. Hierin stelt de Commissie dat zij bij de beoordeling van milieuafspraken de mededingingsbeperkingen afweegt tegen de doelstellingen die op milieugebied worden nagestreefd aan de hand van het evenredigheidsbeginsel. [136] Daarbij stelt zij uitdrukkelijk a priori een negatieve houding te zullen innemen tegen prijsafspraken. Ook zal zij strikt toezien dat het principe gehandhaafd wordt dat nationale markten niet mogen worden afgeschermd van buitenlandse ondernemingen.
Ook in milieuzaken zullen de kartelautoriteiten een strikte houding innemen tegen vergaande inbreuken op het mededingingsrecht. Prijsafspraken en marktverdelingskartels zullen niet snel worden toegestaan. [137] Het is van belang om op te merken dat kartelautoriteiten in het algemeen een zeer negatieve houding tegenover deze kartels innemen, ook bij kartels die een economische doelstelling nastreven. Marktverdelingsafspraken en horizontale prijsbinding behoren uit oogpunt van de mededinging tot de meest ernstige inbreuken. Slechts in hoge uitzonderingssituaties, in crisissituaties, zullen deze worden toegestaan, [138] bijvoorbeeld ingeval van grote overcapaciteit in een sector. Wellicht dat in het kader van het milieu dergelijke crisissituaties zich ook kunnen voordoen. Gedacht kan worden aan de casus van de Waalse Afvalstoffenzaak, waarin het Gewest Wallonië met een ernstig afvalprobleem werd geconfronteerd en waarin het Hof een zeer vergaande inbreuk toestond op het vrije goederenverkeer, een importverbod op afval. [139] Aan deze zaak kan wellicht inspiratie worden ontleend voor het toestaan van marktverdelingskartels en prijsafspraken, om tijdelijke ernstige milieuproblemen op te lossen.
Mijns inziens kunnen niet met een beroep op het beginsel van de vervuiler betaalt prijsafspraken, zoals een afspraak over de verplichte doorberekening van afvalverwijderingskosten, worden gerechtvaardigd. [140] Dergelijke afspraken leiden er mijns inziens toe dat per definitie de milieukosten volledig worden afgewenteld naar de afnemers. Moeilijk kan verdedigd worden dat producenten niet als vervuiler moeten worden aangemerkt; hun producten beëindigen immers uiteindelijk hun levensloop als afval. In dit verband dient ook gewezen te worden op artikel 15 van de Richtlijn 75/442 inzake afvalstoffen. [141] Op grond van deze bepaling dienen overeenkomstig het principe dat de vervuiler betaalt, de kosten van de verwijdering van de afvalstoffen voor rekening te komen van de producent en latere houders van de afvalstoffen. [142] Ook nieuwe beleidsinzichten, bijvoorbeeld met betrekking tot verhandelbare vervuilingsrechten, geven aan dat de werking van het prijsmechanisme gunstig voor het milieu kan zijn. De markconforme instrumenten uit het Vijfde milieuactieprogramma maken bijvoorbeeld gebruik van de werking van het prijsmechanisme.
Mijns inziens kan een afspraak, waarbij slechts een gedeelte van de verwijderingsbijdrage verplicht wordt doorberekend aan de consument, niet tegemoet komen aan de mededingingsrechtelijke bezwaren. Hoewel deze bijdrage een prikkel voor de consument kan vormen om rekening te houden met de eisen van milieubescherming, impliceert een dergelijke afspraak dat het door de consumenten betaalde bedrag terechtkomt bij de producenten. De prikkel van de producenten om rekening te houden met de kosten van de afvalverwijdering wordt daarmee voor een gedeelte afgezwakt. Indien door middel van financiële prikkels consumenten gestimuleerd dienen te worden milieuoverwegingen te internaliseren in hun gedrag, verdient het mijns inziens de voorkeur dat de overheid milieuheffinggen legt op bepaalde producten. Daar de overheid geen eigen commercieel belang heeft bij de hoogte van het bedrag dat de consument dient te betalen, is zij meer in staat dan het bedrijfsleven om een objectieve maatstaf te hanteren ten aanzien van de hoogte van de heffing. Daarnaast komen de inkomsten van de milieuheffing niet ten goede aan de producten en kunnen derhalve worden aangewend voor bijvoorbeeld de realisering van bepaalde milieudoelstellingen. Naar mijn mening dienen interventies ten bate van het milieu in belangrijke concurrentieparameters als de prijs, in beginsel overgelaten te worden aan de overheid en niet vastgelegd te worden in zelfreguleringsovereenkomsten van het bedrijfsleven.
7 "Milieuvriendelijk sturen" verstoort de marktwerking
Ondernemingen kunnen besluiten vergaand in te grijpen in de markwerking om zo vanuit het oogpunt van het milieu de gewenste effecten teweeg te brengen. Dit kan op twee manieren. Ondernemingen kunnen hierover onderling afspraken maken. In dat geval is het kartelverbod van toepassing. Ook kan een onderneming unilateraal handelingen verrichten die vergaande invloed hebben op de marktwerking. In dat geval kan het verbod van misbruik van een economische machtspositie uit artikel 82 EG-verdrag of artikel 24 Mw van toepassing zijn.
"Milieuvriendelijk sturen" en het kartelverbod
Ondernemingen kunnen onderling afspreken om ten bate van het milieu vergaand in te grijpen in de uitkomsten van het economische proces. Zo heeft in Noord-Holland onder de regie van de provincie een sturingsorganisatie bestaan voor de verdeling van het aangeboden afval en de bepaling van de tarieven. [143]
Er is weinig verbeeldingskracht voor nodig om vast te stellen dat dergelijke afspraken leiden tot marktverdelingsovereenkomsten en horizontale prijskartels. Zoals in de vorige paragraaf al bleek, vallen dergelijke hard-core-kartels onder het kartelverbod en zijn ze moeilijk onthefbaar. "Milieuvriendelijk sturen" door middel van afspraken tussen ondernemingen stuit, met andere worden, op grote mededingingsrechtelijke problemen.
In de vorige paragraaf is de betrokkenheid van de overheid bij de totstandkoming van milieuovereenkomsten reeds aangehaald. De omstandigheid dat mededingingsbeperkende afspraken op initiatief van de overheid tot stand zijn gekomen, heeft geen consequenties voor de toepasselijkheid van het kartelverbod, tenzij er sprake is van een "dwangkartel". De betrokkenheid van de overheid kan echter ook nog op een andere manier gestalte krijgen. Ondernemingen kunnen namelijk bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan belast worden met uitvoering van een taak van algemeen economisch belang. Voor het milieubeleid vormt de verwerking van afval een goed voorbeeld. In de zaak Dusseldorp [144] sloot het Hof niet uit dat de verwerking van afvalstoffen aan te merken is als een dergelijke taak. In de zaak FFAD tegen de gemeente Kopenhagen [145] stelde het Hof zelfs uitdrukkelijk dat de verwerking van afval een dienst van algemeen economisch belang is, indien deze dienst gericht is op het oplossen van een milieuprobleem. [146] Op grond van artikel 86, lid 2 EG en artikel 11 Mw mogen dergelijke ondernemingen een inbreuk maken op het kartelverbod, indien dit noodzakelijk is voor de vervulling van de hun opgedragen taak.
Verdedigd zou kunnen worden dat deze "sturende afspraken" tussen ondernemingen die met een taak van algemeen economisch belang zijn belast, gerechtvaardigd kunnen worden door artikel 86, lid 2 EG-Verdrag, respectievelijk artikel 11 Mw. Een dergelijk beroep moet echter wel voldoen aan het noodzakelijkheidsvereiste. Aan de reeds aangehaalde zaak IAZ over de belemmering van de parallelle import van wasmachines en vaatwasmachines ging een beschikking van de Commissie vooraf. In deze beschikking ging de Commissie in op de vraag of een kartel dat de parallelle import belemmerde, gerechtvaardigd kon worden door het toenmalige artikel 90, lid 2 (thans artikel 86, lid 2) EG-Verdrag. [147] Hoewel de Commissie erkende dat de bij de afspraak aangesloten waterleidingbedrijven een dienst van algemeen economisch belang uitvoerden - namelijk een regelmatige watervoorziening, waarbij de volksgezondheid wordt beschermd - was de mededingingsbeperkende overeenkomst niet proportioneel. NAVEWA (de ondernemersvereniging van de Belgische waterleidingbedrijven) gaf aan bedrijven merkplaatjes af, die dienden als bewijs dat wasmachines en vaatwasmachines aan de wettelijke vereisten voldeden. [148] Hierbij was het echter niet noodzakelijk om niet-officiële importeurs te discrimineren ten opzichte van officiële importeurs en fabrikanten (hetgeen een negatief effect op de parallelimport had).
Ook bij de taak van algemeen economisch belang is het, met andere woorden, moeilijk om hard-core-kartels te rechtvaardigen. De bewijsvoering bijvoorbeeld van de stelling dat voor de doelmatige afvalverwerking de marktwerking door middel van afspraken over prijzen en marktverdeling verstoord moet worden, zal niet eenvoudig te leveren zijn. Toch is het mijns inziens redelijk om te veronderstellen dat de kansen bij de exceptie van de taak van algemeen economisch belang iets groter zijn dan bij de ontheffingsmogelijkheid. [149] Zowel het Hof (Dusseldorp en FFAD tegen gemeente Kopenhagen) als de Commissie (NAVEWA) hadden bij de interpretatie van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag er geen principieel bezwaar tegen dat een niet-economisch belang werd nagestreefd (milieuverantwoorde afvalverwerking, respectievelijk volksgezondheid). Artikel 86, lid 2 EG-Verdrag houdt blijkbaar meer rekening met niet-economische belangen dan de ontheffingsmogelijkheid.
"Milieuvriendelijk sturen" en machtsposities
Milieuvriendelijk sturen kan een onderneming ook unilateraal doen. Indien het voor een bedrijf mogelijk is om alleen de uitkomsten van het economische proces te beïnvloeden, suggereert dit een aanzienlijke mate van marktmacht bij dit bedrijf. In veel gevallen zal een dergelijke onderneming dan beschikken over een machtspositie. Voor het bewijs van het bestaan van een machtspositie moet uiteraard wel de relevante markt worden afgebakend en vervolgens de marktaandelen van de onderneming in kwestie op de relevante markt en andere factoren bekeken worden.
Dat ondernemingen in het kader van hun milieubeleid misbruik van hun machtspositie kunnen maken, bleek uit de zaak Spa Monopole/GDB, die informeel door de Commissie is afgedaan. [150] Het Genossenschaft Deutscher Brunnen (DGB), dat opgericht was om een pool van herbruikbare glazen flessen te beheren, weigerde buitenlandse producenten toegang tot deze pool te verlenen. Toen de Duitse milieuwetgeving bedrijven verplichtte om hun producten alleen nog in recycleerbare flessen op de markt te brengen, was voor buitenlandse producenten deelname aan de pool van DGB noodzakelijk om toegang te krijgen tot de Duitse markt. Desalniettemin werd het Belgische Spa Monopole niet toegelaten tot de pool van DGB. Dit merkte de Commissie aan als misbruik van een machtspositie; zij wees er daarbij op dat buitenlandse ondernemingen moeilijk een tweede pool konden opzetten, aangezien de meeste groothandelaren en supermarkten niet met een tweede pool naast die van GDB willen werken. Toen het GDB besloot dat buitenlandse bedrijven mochten toetreden, indien zij aan bepaalde objectieve eisen zouden voldoen, sloot de Commissie de zaak af. Uit de zaak Spa Monopole/GDB blijkt dat, indien een weigering van een onderneming met een machtspositie tot gevolg heeft dat buitenlandse producenten moeilijk tot de markt kunnen toetreden, er sprake van misbruik kan zijn. [151]
Met de eis dat Spa Monopole toegang tot het milieusysteem van GDB moesten hebben omdat deze onderneming anders niet kon toetreden tot de Duitse markt, leek de Commissie de doctrine van de essential facilities toe te passen; [152] het opzetten van een tweede afvalsysteem werd immers niet realistisch geacht. In het licht van arresten als Bronner [153] en European Night Services, [154] die na de zaak Spa Monopole/GDB zijn gewezen, rijst de vraag in hoeverre een dergelijke toepassing van de doctrine van de essential facilities verdedigbaar is. Uit met name het arrest Bronner blijkt dat voor de toepassing van deze doctrine aangetoond moet worden dat er geen reëel of potentieel alternatief voorhanden is voor de faciliteit waarover de onderneming met een machtspositie beschikt. Enige voorzichtigheid is geboden; niet te snel mag derhalve aangenomen worden dat het bezwaarlijk is om een alternatief afvalverwijderingssysteem op te zetten, zodat de weigering om toegang tot dit systeem te verlenen, misbruik oplevert.
Overigens mag een onderneming met een economische machtspositie niet discrimineren; aanvragen van ondernemingen voor deelname aan een afvalverwijderingssysteem dienen dus door de beheerder van dit systeem objectief en op non-discriminatoire wijze te worden behandeld. Een objectieve rechtvaardiging voor het maken van onderscheid tussen verschillende aanvragen kan gelegen zijn in de mate waarin potentiële deelnemers bepaalde milieuhygiënische eisen in acht nemen. In dit verband is de zaak AENA van belang. In deze zaak stelde de Commissie dat een onderneming die belast is met het beheer van een luchthaven, bij het in rekening brengen van landingsrechten kortingen mag geven, indien deze kortingen gerechtvaardigd worden door objectieve redenen, zoals de vermindering van het door het luchtverkeer veroorzaakte lawaai of van de verkeerscongestie. [155] In casu bleek de betrokken onderneming dergelijke milieudoelstellingen niet na te streven, zodat de Commissie tot het oordeel kwam dat deze onderneming discrimineerde. [156] Ik ben van mening dat het, mede naar aanleiding van de AENA-zaak, goed verdedigbaar is dat milieudoelstellingen objectieve redenen kunnen vormen voor verschil in behandeling van diverse ondernemingen.
Indien ondernemingen met een machtspositie ingrijpen in de marktwerking, bijvoorbeeld met het oog op de afvalstoffenverwerking, is het niet uitgesloten dat zij misbruik maken van hun machtspositie. Er is in de (formele) beschikkingenpraktijk en jurisprudentie nog geen precedent voorhanden, waarin ingegaan wordt op de positie van een onderneming die op eigen initiatief sturend optreedt ten gunste van het milieu.
Zoals gezegd, speelt de overheid echter vaak een belangrijke rol. Er bestaat daarom wel rechtspraak over misbruik van economische machtspositie door een onderneming waartoe beleid van de overheid aanleiding heeft gegeven. Dit voorbeeld ligt wederom op het terrein van het afvalbeleid. Het betreft hier de reeds aangehaalde zaak Dusseldorp. De Nederlandse overheid verbod bedrijven om hun gevaarlijk afval dat bestemd was voor nuttige toepassing, te exporteren naar het buitenland en verplichtte hen daarmee dit afval af te geven aan AVR Chemie. Deze onderneming vervulde op grond van het Nederlandse beleid een "afvalmanagementfunctie" en beschikte over een uitsluitend recht op verbranding van gevaarlijke afvalstoffen. Ook wanneer de kwaliteit van de afvalverwerking in een andere lidstaat vergelijkbaar was met die door AVR Chemie, dienden ondernemingen hun gevaarlijk afval af te leveren aan AVR Chemie. Het Nederlandse beleid leidde er op deze wijze toe dat AVR Chemie misbruik van haar machtspositie maakte, omdat zij in staat werd gesteld afvalstoffen te verwerken die bestemd waren voor een andere onderneming.
In de casus van Dusseldorp vloeide het machtsmisbruik niet voort uit zelfstandig optreden van een onderneming, maar vond het zijn oorsprong in de regelgeving van de overheid. Het handelen van de lidstaat Nederland viel daarmee onder het verbod van artikel 86, lid 1 EG-Verdrag. Op grond van deze bepaling is het de lidstaten verboden om de exclusieve of bijzondere rechten van een onderneming zo vorm te geven, dat de mededingingsregels (en andere bepalingen) uit het EG-Verdrag worden geschonden. Een lidstaat schendt artikel 86, lid 1, juncto artikel 82 EG-Verdrag, wanneer een onderneming aan wie exclusieve of bijzondere rechten zijn toegekend, door de enkele uitoefening van de haar toegekende rechten misbruik van haar machtspositie maakt of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht. [157]
Indien de overheidsbetrokkenheid bij "milieuvriendelijk sturen" door ondernemingen zich vertaalt in het toekennen van vergaande rechten aan ondernemingen, kan er dus strijd ontstaan met artikel 86, lid 1, juncto artikel 82 EG-Verdrag. Uit de zaak Dusseldorp is af te leiden dat ingrijpen in de uitkomsten van het economisch proces misbruik kan opleveren. Een vergelijkbare problematiek als in de zaak Dusseldorp was aan de orde in de zaak ICOVA, [158] die diende voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en waarin het afvalbeleid van de provincies centraal stond. Helaas is hier de toets aan artikel 86, lid 1, juncto artikel 82 EG-Verdrag achterwege gebleven, omdat de ongunstige belemmering van de tussenstaatse handel niet was aangetoond en het verband tussen het - eventuele -machtsmisbruik van de betrokken onderneming en het provinciaal beleid niet aannemelijk was gemaakt.
Indien sprake is van misbruik van een economische machtspositie, zowel wanneer dit misbruik toe te rekenen is aan een onderneming als aan het beleid van de overheid, kan de exceptie van de taak van algemeen economisch belang worden ingeroepen. Zoals hierboven reeds bleek, sloot het Hof in de zaak Dusseldorp niet uit dat het Nederlandse afvalbeleid door artikel 86, lid 2 (toen nog artikel 90, lid 2) EG-Verdrag gerechtvaardigd zou worden. Het Hof stelde dat de nationale rechter - in casu de Afdeling Bestuursrechtspraak - diende na te gaan of aan het proportionaliteitsvereiste was voldaan. Onderzocht diende te worden of AVR Chemie zonder zijn monopolie op het terrein van verbranding van gevaarlijke afvalstoffen, de haar opgedragen taak kon vervullen. [159] Voor het milieubeleid was de interpretatie van de exceptie van de taak van algemeen economisch belang in de zaak Dusseldorp van groot belang. In hoeverre staat deze exceptie toe dat een inbreuk op de marktwerking wordt gemaakt ten gunste van de doelmatige afvalverwerking? Het Hof lijkt in de zaak Dusseldorp een streng criterium te hanteren: aangetoond diende te worden of AVR haar taak niet zonder een exclusief recht kon uitvoeren. [160]
Helaas is de Afdeling Bestuursrechtspraak in haar definitieve uitspraak niet meer ingegaan op de exceptie van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag. [161] Met de opmerking dat AVR Chemie niet exclusief belast is met de verwerking van oliefilters, lijkt de Afdeling Bestuursrechtspraak zelfs te suggereren dat deze onderneming niet beschikt over een uitsluitend of bijzonder recht in de zin van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag; deze suggestie staat op gespannen voet met de opvatting van het Hof in zijn arrest over de zaak Dusseldorp.
Recentelijk heeft het Hof in de zaak FFAD tegen de gemeente Kopenhagen [162] meer inzicht verschaft in de reikwijdte van de exceptie van het algemeen economisch belang. De gemeente Kopenhagen had bepaald dat bouwafval in de regio van de stad Kopenhagen alleen verwerkt mocht worden door het afvalverwerkingscentrum GrØften. Het Hof behandelde de vraag of artikel 86, lid 1, juncto artikel 82 EG-Verdrag was geschonden, tezamen met de vraag of artikel 86, lid 2 EG-Verdrag van toepassing was, en achtte deze maatregel van de gemeente geoorloofd. Het afvalverwerkingscentrum dat het alleenrecht had, vervulde namelijk een dienst van algemeen economisch belang. Voordat dit centrum in bedrijf was, werd het grootste gedeelte van het bouwafval in de bodem gebracht. Een grootschalige afvalverwerkingsinstallatie was daarom noodzakelijk. Gezien de rentabiliteitsvereisten van deze installaties diende aan het afvalverwerkingscentrum GrØften het alleenrecht om bouwafval te verwerken, te worden verleend. Het Hof wees er hierbij op dat het alleenrecht beperkt was in tijd, zodat de investeringen konden worden afgeschreven, en beperkt was tot het grondgebied van de gemeente. Er was, met andere woorden, voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. Uit de zaak FFAD tegen de gemeente Kopenhagen blijkt dat het Hof ten aanzien van exclusieve rechten op het terrein van de afvalverwerking het proportionaliteitsvereiste niet zo strikt hanteert als aanvankelijk het geval leek te zijn in de zaak Dusseldorp. Ten aanzien van afvalverwerkende ondernemingen paste het Hof mijns inziens in de zaak FFAD tegen de gemeente Kopenhagen het uit zijn rechtspraak bekende criterium [163] toe dat deze ondernemingen hun taak onder economisch aanvaardbare omstandigheden moeten kunnen uitvoeren.
Overwegingen ontleend aan de rentabiliteit kunnen in het kader van artikel 86, lid 2 EG-Verdrag een rol spelen. Onduidelijk is echter in hoeverre een alleenrecht beperkt dient te zijn in tijd. Een andere vraag die nog open staat, is of een alleenrecht dat zich uitstrekt tot het gehele grondgebeid van een lidstaat, zoals dat aan de orde was in de zaak Dusseldorp, gerechtvaardig kan worden door de exceptie van de dienst van algemeen economisch belang. Nagegaan zal moeten worden of een alleenrecht om afval te verwerken dat niet beperkt is in tijd of tot een gedeelte van het grondgebied van een lidstaat, de toets aan het proportionaliteitsvereiste kan doorstaan. Naar mijn mening speelt de aard van de afvalstoffen bij de beantwoording van deze vraag een grote rol. Indien de verwerking van een bepaald type afval op grote milieutechnische problemen stuit of er zijn aan de behandeling hiervan veel risico's verbonden, zijn grote investeringen noodzakelijk in installaties die geschikt zijn voor deze verwerking en behandeling. In dergelijke gevallen is het niet uitgesloten dat een langdurig alleenrecht EG-rechtelijk is toegestaan. Het toekennen van een dergelijk alleenrecht zal daarom waarschijnlijk eerder gerechtvaardigd zijn bij gevaarlijke afvalstoffen dan bij normale afvalstoffen.
8 Milieuvriendelijk concentreren
Ondernemingen die bijvoorbeeld actief zijn op het terrein van de afvalverwerking, kunnen besluiten te fuseren vanwege de schaalvoordelen die met het oog op hun milieutaak te behalen zijn. Afspraken of eenzijdig handelen met betrekking tot het sturen van het afvalverwerkingsproces vallen dan niet meer onder het kartelverbod, respectievelijk het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. Er is in dergelijke gevallen sprake van een intraconcern verhouding.
Het samengaan van bedrijven vanwege de uitvoering van een milieutaak zoals de afvalverwerking, kan echter onder het concentratietoezicht vallen van de Mw of de COVO, [164] mits aan de toepasselijke drempelvoorwaarden is voldaan. De d-g NMa of de Commissie zal dan nagaan of de voorgenomen concentratie leidt tot het ontstaan of het uitbreiden van een machtspositie, waardoor een wezenlijk deel van de concurrentie op de Nederlandse, respectievelijk de Gemeenschappelijke markt wordt belemmerd. [165]
In hoeverre houden de kartelautoriteiten nu rekening met het milieubelang, zoals de milieuhygiënische afvalverwerking, bij de toepassing van deze criteria? Ten aanzien van concentraties waarbij milieu een belangrijke rol speelt, zijn alleen besluiten van de d-g NMa voorhanden. In deze zaken, die vooral betrekking hebben op de afvalverwerking, is de d-g NMa nog niet gedwongen geweest een principiële uitspraak te doen. In een aantal zaken waren de marktaandelen van de betrokken partijen te gering of de positie van de andere concurrenten te sterk om ervan uit te gaan dat een machtspositie zou ontstaan. [166] In andere zaken beschikte een van de fuserende ondernemingen wel over een machtspositie op de afvalmarkt in kwestie, maar leidde de concentratie niet tot versterking ervan. [167] Dat de concentratie geen gevolgen had voor de reeds aanwezige machtspositie, had vaak te maken met de regelgeving van de overheid. Zo was tot voor kort een aantal markten regionaal beperkt vanwege de provinciale afvalverboden. Nu de provinciale afvalgrenzen (met uitzondering van die voor het storten van niet-brandbaar afval) zijn komen te vervallen, [168] heeft de d-g NMa recentelijk in de zaak AVR - Avira [169] de markt voor het storten van niet-gevaarlijk afval omschreven als landelijk. De beoordeling van de d-g NMa in het kader van het concentratietoezicht wordt, met andere woorden, aangepast aan de snelle regelgevende ontwikkelingen op het milieuterrein. [170] In andere gevallen waren de concurrentiemogelijkheden beperkt door de overheid, omdat een van de fuserende ondernemingen een exclusief of bijzonder recht voor de verwerking van een afvalsoort had verkregen. Indien regelgeving van de overheid de ruimte voor concurrentie inperkt, zal dus een concentratie niet snel in strijd zijn met het concentratietoezicht.
In de zaak waarin de d-g NMa diende te oordelen over de fusie tussen PNEM/MEGA - EDON [171] bleek dat deregulering er juist toe geleid had dat op de markt voor het composteren van het GFT-afval de concurrentiemogelijkheden waren toegenomen. Hier stuitte de voorgenomen concentratie op problemen. Aangezien compostering van GFT-afval sinds 1996 geen knelpunt meer was (er was voldoende capaciteit beschikbaar), had het Afval Overlegorgaan in het Tienjarenprogramma Afval 1995-2005 aangegeven dat er geen sturing meer was vereist. Op de markt, die geografisch gezien landelijk was, beschikte de fusiepartners over een kleine 50% marktaandeel, terwijl de marktaandelen van de concurrenten aanzienlijk kleiner waren. De d-g NMa wees erop dat vraag en aanbod op deze markt in evenwicht waren, zodat toetreding voor potentiële concurrenten bezwaarlijk was. De voorgenomen concentratie leidde tot mededingingsrechtelijke problemen. Omdat de fusiepartners zich ertoe verplichtten bepaalde activiteiten op de markt voor compostering van GFT-afval af te stoten, ging de d-g NMa uiteindelijk akkoord met de voorgenomen concentratie.
Uit de concentratiezaken blijkt dat bij de beoordeling van de d-g NMa milieuregelgeving een belangrijke rol speelt, voor zover het gaat om de vraag hoeveel ruimte voor concurrentie binnen deze regelgeving bestaat. Het milieu zelf wordt echter niet meegenomen als belang op grond waarvan de concentratie gerechtvaardigd kan worden. Ondernemingen hebben hierop echter nog geen beroep gedaan. Daarnaast was in geval van de fusie tussen PNEM/MEGA en EDON de overheid zelf tot de conclusie gekomen dat op grond van het milieubelang sturing met betrekking tot het GFT-afval niet meer vereist was. Principiële stellingname moet dus nog afgewacht worden.
Het ligt echter, gezien het arrest van het Hof in de gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, [172] voor de hand om te veronderstellen dat een concentratie, ook in de casus waarin het milieu een belangrijke rol speelt, vooral afgedaan zal worden op zuiver mededingingsrechtelijke gronden. In dit arrest was de vraag aan de orde of een concentratie tussen twee ondernemingen gerechtvaardigd kon worden door de zogenoemde theorie van de "failing firm defence". Op grond van deze theorie is een concentratie geoorloofd indien "de falende onderneming" van de markt zou verdwijnen, indien geen fusie tot stand zou komen. [173] Sociale overwegingen met betrekking tot de werkgelegenheid is mijns inziens een van de motieven om in dergelijke gevallen een concentratie toe te staan. In de gevoegde zaken C-68/94 en C_30/95 stond de fusie tussen Kali und Salz en Mitteldeutsche Kali centraal; de laatstgenoemde onderneming verkeerde in ernstige financiële problemen. In deze zaak overwoog het Hof dat in de onderhavige zaak de concentratie goedgekeurd kon worden, omdat zij niet de oorzaak was van de versterking van de machtspositie van Kali und Salz. Zonder fusie zou Mitteldeutsche Kali van de markt verdwijnen en zou haar marktaandeel toch zijn toegevallen aan Kali und Salz, terwijl voor de oplossing van de problemen van Mitteldeutsche Kali geen andere uit oogpunt van de mededinging minder beperkende oplossingen dan fusie voorhanden was. Naar het oordeel van het Hof diende in het EG-mededingingsrecht niet de criteria voor failing firm defence die ontwikkeld waren in het Amerikaanse recht, te worden toegepast. [174] Waar het om ging was het oorzakelijke verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur op de relevante markt. Indien dit verband ontbreekt, kan de concentratie worden goedgekeurd.
In de redenering van het Hof ontbreken aanknopingspunten naar niet-economische belangen als werkgelegenheid. In haar beschikking had de Commissie nog de problemen in de Oost-Duitse economie aangehaald en verwezen naar een van de fundamentele doelstelling van de EG, namelijk de versterking van de economische en sociale samenhang van de Gemeenschap. [175] De fusie waarbij een noodlijdende onderneming was betrokken, wordt door het Hof echter op zuiver mededingingsrechtelijke gronden beslist. De benadering van het Hof ten aanzien van 'failing firm defence' is door de d-g NMa overgenomen, zo blijkt uit de zaak De Telegraaf - de Limburger. [176] In deze zaak is was ook het criterium van het oorzakelijk verband tussen de concentratie en de verslechtering van de mededingingsstructuur doorslaggevend. [177]
Deze strikte mededingingsrechtelijke benadering is naar mijn mening uit het volgende te verklaren. Sneller dan bij een kartel het geval is, kan een concentratie die een ingrijpende wijziging in ondernemersverhoudingen met zich brengt, een structurele verandering voor de markt zijn, die niet snel ongedaan gemaakt kan worden. De fusie tussen ondernemingen is in principe van blijvende aard, terwijl aan een samenwerking door middel van een kartel weer een einde kan komen.
Uit de besluiten van de d-g NMa [178] en uit de rechtspraak van het Hof lijkt te volgen dat in het kader van het concentratietoezicht een beroep op het milieubelang weinig kans van slagen heeft, indien door de voorgenomen fusie een machtspositie ontstaat of wordt versterkt die de mededinging op significante wijze uitsluit. De effectiviteit van fusies met het oog op sturing van bijvoorbeeld de afvalstromen, is daarmee aan duidelijke grenzen gebonden. Op het moment dat een mededingingsstructuur te zeer verslechtert, grijpen de kartelautoriteiten in, zoals blijkt uit het besluit van de d-g NMa over de fusie tussen PNEM/MEGA en EDON. Indien ondernemingen in het kader van milieuvriendelijk sturen het verbod op kartelvorming en op misbruik van economische machtspositie willen omzeilen door middel van fusies, stuiten zij op het concentratietoezicht.
Ondernemingen zouden echter in dit verband een beroep kunnen doen op de exceptie van de taak van algemeen economisch belang uit artikel 86, lid 2 EG-Verdrag voor fusies met een Europese dimensie en uit artikel 41, lid 2 Mw voor fusies met een Nederlandse dimensie. Zoals hierboven al bleek, biedt deze exceptie enige ruimte aan ondernemingen die door wetgever of een bestuursorgaan belast zijn met de uitvoering van een taak op bijvoorbeeld het terrein van de afvalverwerking. Vooralsnog zijn er geen precedenten voorhanden op het terrein van het milieu. Bij een beroep op deze exceptie kan men inspiratie ontlenen aan de in de vorige paragraaf genoemde zaak over de gemeente Kopenhagen. Is bijvoorbeeld een fusie en de daarmee gepaard gaande schaalvergroting noodzakelijk voor de verwerking van bepaalde afvalsoorten, onder meer vanwege de rentabiliteit van het afvalverwerkingsproces?
9 Conclusies
Analyse van de beschikkingenpraktijk van de d-g NMa en de Commissie laat zien dat voor het milieu hoop aan de horizon gloort. Mededingingsafspraken die gunstig voor het milieu zijn, maken goede kans om een ontheffing te krijgen. Gezien vanuit het perspectief van zowel het EG-recht als het Nederlandse recht is het zeer wenselijk dat de kartelautoriteiten deze beleidslijn doorzetten. Het EG-Verdrag bevat goede argumenten voor een "groen ontheffingsbeleid". Deze zijn met name te vinden in de milieubeginselen en vooral in het integratiebeginsel. De juridische status van het integratiebeginsel in het Nederlandse recht is gering. Toch kunnen op zijn minst aan de Wet milieubeheer (zorgplichtbeginsel) en de Grondwet (artikel 21) argumenten ontleend worden om het milieubelang te laten meewegen bij de ontheffingverlening. Een creatieve interpretatie van artikel 81, lid 3 en artikel 17 Mw zou er naar mijn mening toe moeten leiden dat het belang van het milieu gelijkwaardig is aan het economische belang. Van de kartelautoriteiten kan, uitzonderlijke gevallen daargelaten, echter niet verwacht worden dat zij hard-core-kartels, zoals horizontale prijsafspraken, goedkeuren. Het milieubelang dient immers niet altijd te prevaleren boven het economische belang. Aan de hand van het proportionaliteitsbeginsel dienen de eisen van de milieubescherming te worden afgewogen tegen de belemmering van de mededinging waartoe een milieukartel aanleiding geeft.
Indien de "Stibatlijn" wordt doorgezet, zal het mededingingsrecht de inzet van milieuovereenkomsten niet frustreren. De inzet van convenanten en zelfregulering in het milieubeleid is dan zeer goed mogelijk. Het is echter problematisch om aan ondernemingen een sturende taak toe te kennen in het milieubeleid. Dit zal vaak mededingingsrechtelijk niet toegestaan zijn. Er zijn ook mededingingsrechtelijke bezwaren, indien men dit probleem tracht op te lossen door te streven naar het ontstaan van grootschalige bedrijven door middel van fusies; deze oplossing stuit op het concentratietoezicht. "Milieuvriendelijk sturen" is daarmee een overheidstaak. Wanneer een beroep op de exceptie van de taak van algemeen economisch belang mogelijk is, zou aan ondernemingen eventueel een sturende milieutaak mogen worden toegekend. De rechtspraak hierover is echter vooralsnog onduidelijk. Vereist is uiteraard wel dat de overheid duidelijk in regelgeving of in een besluit vastlegt, dat aan bepaalde ondernemingen een bijzondere taak is toegekend.
Uit recente ontwikkelingen blijkt dat binnen het mededingingsrecht milieuoverwegingen een belangrijke rol kunnen spelen. De beleidslijn van de kartelautoriteiten is echter allerminst duidelijk uitgekristalliseerd. Dit is verontrustend met het oog op de ontwikkelingen rondom het "Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag", [179] waarin de Commissie te kennen heeft gegeven dat artikel 81, lid 3 EG-Verdrag in de toekomst ook toegepast moet kunnen worden door de nationale kartelautoriteiten en de nationale rechter. Indien de voorstellen van de Commissie uit dit wetboek worden aangenomen en indien artikel 17 Mw in dezelfde zin wordt aangepast, ontstaat voor het bedrijfsleven en de nationale autoriteiten grote rechtsonzekerheid: in welke mate mag het milieubelang worden geïntegreerd in de ontheffingsmogelijkheid van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag en artikel 17 Mw? Het is derhalve wenselijk dat de Commissie voor de verhouding tussen mededinging en milieu beleid ontwikkelt, door bijvoorbeeld verschillende individuele beschikkingen te nemen en een mededeling uit te vaardigen.
Beleidsmaatregelen op Europees niveau over de verhouding tussen milieu en mededinging kunnen aangeven welke clausules in een overeenkomst geoorloofd zijn en welke clausules (bijvoorbeeld met betrekking tot de verplichte doorberekening van een verwijderingsbijdrage) niet geoorloofd zijn. Zoals in paragraaf 6.3 al is aangegeven, kan met een beroep op het milieu niet elke mededingingsbeperking gerechtvaardigd worden.
Nederland kan hier de rol van koploper vervullen. Op nationaal niveau kan de Kroon immers op grond van artikel 15 Mw bij algemene maatregel van bestuur een nationale groepsvrijstelling in het leven roepen. Wat weerhoudt de regering, eventueel onder aanvoering van de minister van VROM, om een dergelijke vrijstelling voor het milieu vast te stellen? Van deze groepsvrijstelling kan een voorbeeldfunctie uitgaan naar Brussel. Nu de eerste zwaluwen in de vorm van beschikkingen als Stibat reeds gesignaleerd zijn, is het tijd geworden dat een milieuvrijstelling de zomer aankondigt.
Noten
[1] Het systeem van de verwerking van afgewerkte batterijen, dat door de betrokken ondernemingen vrijwillig is opgezet, stond centraal in het Besluit van 18 december 1998 van de d-g NMa in zaak 51, Stibat. In paragraaf 6.2 van deze bijdrage komt dit besluit aan de orde.
[2] Zie bijvoorbeeld H.G. Sevenster,
De geoorloofdheid van milieubeleidsafspraken in Europees perspectief, uit: M.V.C. Aalders en R.J.J. van Acht,
Afspraken in het milieurecht, Zwolle, 1992, p. 77; T. Heukels, Alternatieve implementatietechnieken en art. 189 lid 3: grondslagen en ontwikkelingen,
Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 1993, p. 72 en 73; J.W. van de Gronden en M. Haverland, Het Nederlandse convenant als
verpakking van het Europees beleid,
RegelMaat 1997, p. 98 e.v. en J.H. Jans, H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder,
Europees milieurecht in Nederland, derde druk, Den Haag, 2000, p. 213 e.v.
[3] K. Brouwer,
Externe integratie in het milieubeleid, uit: J. van Geest en A. Ringeling (red.),
Evalueren met beleid: de Evaluatiecommissie Wet milieubeheer in bedrijf, Den Haag, 1998, p. 150
[4] Zie J. Verschuuren,
EC Environmental Law and Self-Regulation in the Member States: in Search of a Legislative Framework, uit: H. Somsen (red.),
Yearbook of European Environmental Law, Vol. 1, Oxford, 2000, p. 108 en 109. Verschuuren heeft de opsomming van deze voordelen ontleend aan randnummers 7-9 van de Mededeling van de Commissie over milieuovereenkomsten, COM (96) def. In dit verband wordt ook gewezen op de risico's verbonden aan het convenant, bijvoorbeeld met betrekking tot de positie van derden, de mogelijkheden van handhaving en 'free riders'.
[5] Zo bleek uit een onderzoek van de Algemene Rekenkamer uit midden jaren negentig dat van de 154 onderzochte convenanten er 84 betrekking hadden op milieu. Zie Algemene Rekenkamer
, Convenanten van het Rijk met bedrijven en instellingen, Kamerstukken II, 1995-1996, 24480, nrs. 1-2, p. 13. Een recent overzicht van afgesloten convenanten treft men aan in R.C.N. Wit, B.A. Leurs en G de Wit,
Kosten en baten van milieuconvenanten in vergelijking met marktconforme instrumenten, Onderzoeksreeks directie Marktwerking van het Ministerie van Economische Zaken, Den Haag, 1999, p. 71 e.v. In het kader van het afvalbeleid merkte de toenmalige minister van VROM over het instrument convenant het volgende op: "Deze notitie beschouw ik als een start van een proces om over de breedte van het afvalbeleid met doelgroepen na te gaan welke taakstellingen, maatregelen en activiteiten nodig zijn om tot meer preventie en hergebruik te komen. Het moge duidelijk zijn dat ik van een dergelijke aanpak meer rendement verwacht dan van een eenzijdig gebruik van regelgeving. Het voorschrijven van een aanpak die niet door betrokkenen wordt gedragen, is immers moeilijk handhaafbaar en mede daardoor weinig succesvol gebleken." Zie
Notitie Preventie en Hergebruik, Kamerstukken II, 1988-1989, 20 877, nr. 1.
[6] Overigens is in recent onderzoek gepleit om in plaats van convenanten en de bekende 'standaard'-marktconforme instrumenten, per milieuprobleem en per sector een speciaal ontworpen marktconform instrument in te zetten. Zie R.C.N. Wit, B.A. Leurs en G de Wit, a.w., p. 62.
[7] M. Herweijer,
Veronderstellingen over de effecten van algemene regels, uit: J. van Geest en A. Ringeling (red.),
Evalueren met beleid: de Evaluatiecommissie Wet milieubeheer in bedrijf, Den Haag, 1998, p. 85 en 86.
[8] Het Derde Nationaal Milieubeleidsplan (NMP3) is per brief van de ministers van VROM, EZ, LNV, V en W en Ontwikkelingssamenwerking en de staatssecretaris van Financiën van 5 februari 1998, Kamerstukken II, 25 887, nr. 1, naar de Tweede Kamer gestuurd.
[9] Zie Milieuprogramma 1998-2001, Kamerstukken II, 25 605, nr. 2, p. 20.
[10] Zie Milieuprogramma 1998-2001, Kamerstukken II, 25 605, nr. 2, p. 11.
[11] Richtlijn 96/61 van de Raad van 24 september 1996 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging, Pb. 1996 L257/26.
[12] Vergelijk in dit verband Ch.W. Backes,
Duurzame groei?, Deventer, 2000, p. 9.
[13] Zie hierover bijvoorbeeld R.A.J. van Gestel, Coöperatie en codificatie: naar een samenwerkingsbeginsel in de Wet milieubeheer?,
Milieu en Recht 2000, p. 277-280.
[14] Verordening 1836/93 van de Raad van 29 juni 1993 inzake de vrijwillige deelneming van bedrijven uit de industriële sector aan een communautaire milieubeheer- en milieuauditsysteem, Pb. 1993 L168/1.
[15] Verordening 880/92 van de Raad van 23 maart 1992 inzake een communautair systeem voor de toekenning van milieukeuren, Pb. 1992 L99/1.
[18] Vergelijk in dit verband D. Gasse, Die Bedeutung der Querschnittsklauseln für die Anwendung des Gemeinschaftskartellrechts, Frankfurt, 2000, p. 23.
[20] Zie vijfde MAP, hoofdstuk 4.1
[21] Zie vijfde MAP, hoofdstuk 8.
[22] Zie vijfde MAP, hoofdstuk 7.4.
[23] Besluit 2179/98 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 1998 betreffende de herziening van het beleidsplan en actieprogramma van de Europese Gemeenschap inzake het milieu en duurzame ontwikkeling "Op weg naar duurzame ontwikkeling", Pb. 1998 L275/1.
[24] Zie artikel 3 sub f van het Besluit.
[25] Zie artikel 2 van het Besluit.
[26] De doelstellingen zijn: behoud, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu; bescherming van de gezondheid van de mens; behoedzaam en rationeel gebruik van natuurlijke hulpbronnen en bevordering op internationaal vlak van milieumaatregelen.
[27] Zie J.H. Jans, H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, a.w. , p. 47 en 48.
[28] Zie voor een andere indeling: D. Gasse, a.w., p. 23-29.
[29] Verordening 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 1989, L395/1. Een gecorrigeerde tekst van deze verordening werd gepubliceerd in Pb. 1990, L257/14. Verordening 4064/89 is gewijzigd bij Verordening 1310/97, Pb. 1997, L180/1, die is gerectificeerd in Pb. 1998, L40/17.
[30] Zaak C-67/96, Albany, 21 september 1999, n.n.g. Op 21 september 1999 nam het Hof dezelfde beslissing als in het arrest Albany in gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens, en in zaak C-219/97, Drijvende bokken.
[31] Zie rechtsoverweging 60 van de zaak Albany.
[32] Zaak C-343/95, Diego Calì, Jur. 1997, p. I-1547.
[33] Zie de brief van de minister van VROM van 26 april 1995, Kamerstukken II, 1994-1995, 23 900 XI, nr. 64, p. 5.
[34] Verordening 1836/93 van de Raad van 29 juni 1993 inzake de vrijwillige deelneming van bedrijven uit de industriële sector aan een communautair milieubeheer- en milieuauditsysteem, Pb. 1993, L168/1.
[35] Zie hierover K.J.M. Mortelmans, Milieubeleid en mededingingsrecht: onvermijdelijke confrontatie en gewenste integratie,
Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2000, p. 24.
[36] Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende samenwerking tussen ondernemingen, Pb. 1968, C75/3.
[37] Zie randnummer 32 van het Besluit van de d-g NMa in zaak 1145, E.W.S. Beveiliging - ABN Amro/Stichting Kwaliteitsborging Preventie van 30 mei 2000.
[38] Vergelijk H.G. Sevenster, a.w., p. 83 en 84.
[39] Zie J.H. Jans, H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, a.w., p. 365. Ter onderbouwing van de kwalitatieve opvatting van de merkbaarheid wordt door deze auteurs verwezen naar de beschikking van de Commissie van 14 december 1989 in de zaak APB, Pb. 1990, L18/35.
[40] Gevoegde zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/82, IAZ e.a. tegen de Commissie, Jur. 1983, p. 3369.
[41] Besluit van de d-g NMa van 19 april 1999 in zaak 304, Algemene voorwaarden overeenkomsten PVV/IKB varkens 1991. Besproken door E.R. Vollebregt
in Markt en Mededinging 2000, p. 31 e.v.
[42] Zo kan verdedigd worden dat bepaalde selectieve distributiesystemen, op grond waarvan afnemers uitgekozen worden op basis van hun milieuprestaties, niet onder het kartelverbod vallen. Zie R. Jacobs, EEC Competition Law and the protection of the Environment
, Legal Issues of European Integration, 1993, p. 52.
[43] Zie F.O.W. Vogelaar,
Towards an improved integration of EC Environmental policy and EC Competition policy: an interim report, uit: B.Hawk,
Fordham Corporate Law Institute 1994, p. 554
[44] Gevoegde zaken 240-242, 261, 262, 268 en 269/82, Stichting Sigarettenindustrie, Jur. 1985, p. 3831.
[45] Zie rechtsoverwegingen 27 t/m 32 van het arrest Stichting Sigarettenindustrie.
[46] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 33 van gevoegde zaken C-359/95P en C-379/95P, Ladbroke racing, Jur. 1997, p. I-6265.
[47] Zie de besluiten van de d-g NMa van 13 augustus in zaak 620, Raamovereenkomst Nederzand, in zaak 568, Samenwerkingsovereenkomst Kraaijenbergse Plassen, in zaak 617, Samenwerkingsovereenkomst Heeswijkse Kampen, in zaak 507, Samenwerkingsovereenkomst Geertjesgolf en in zaak 541, Samenwerkingsovereenkomst Watergoed.
[48] Besluit van de d-g NMa van 30 september 1998 in zaak 139, Stichting Papierrecycling Nederland voor recyclingsysteem.
[49] Zie bijvoorbeeld zaak 13/77, INNO tegen ATB Jur. 1997, p. 2115.
[50] Vergelijk in dit verband zaak C-35/96, Commissie tegen Italië, Jur. 1998, p. I-3851.
[51] Voluit: Afspraken tussen de directeur-generaal Milieubeheer van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) over de procedurele afstemming van de besluitvorming van de Minister van VROM op de mededelingen in het kader van de Besluiten op basis van artikel 10.4, van de Wet milieubeheer en de besluiten van de Minister van VROM tot het algemeen verbindend verklaren van overeenkomsten over verwijderingsbijdragen ex. artikel 5.36, eerste lid, van de Wet milieubeheer enerzijds en besluiten van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit op grond van artikel 17 van de Mededingingswet anderzijds. Het protocol is gepubliceerd op de internetsite van de NMa (www.nma-org.nl).
[52] Zie bijvoorbeeld randnummers 72 t/m 74 van Beschikking 2000/182 in zaak IV/36.213/F2, GEAE/P&W, Pb. 2000, L58/16; randnummer 20 van de Beschikking 93/49 van de Commissie in zaak IV/33.814, Ford-Volkswagen, Pb. 1993, L20/14; randnummer 20 van Beschikking 94/986 van de Commissie in zaak IV/34.252, Philips-Osram, Pb. 1994, L378/37; randnummers 59 en 60 van Beschikking 94/322 van de Commissie in zaak IV/33.640, Exxon-Shell, Pb. 1994, L144/20 en randnummer 17 Beschikking 88/541 van de Commissie in zaak IV/32.368, BBC Brown Boveri, Pb. 1988, L301/68.
[53] Beschikking 92/96 van de Commissie in zaak IV/33.100, Assurpol, Pb. 1992, L37/16.
[54] De zaak VOTOB wordt beschreven in het XXIIe Verslag over het mededingingsbeleid 1992 van de Commissie, p. 114-116. Zie voor een uitgebreide bespreking van deze zaak F.O.W. Vogelaar, a.w., p. 549 e.v.
[55] Overigens heeft het vervallen van verplichting van doorberekening geen desastreuze gevolgen gehad voor de effectiviteit van de VOTOB-afspraken. Uit verricht onderzoek naar deze afspraken blijkt dat de doelstelling, een reductie van 70% in 2000 ten opzichte van 1985, waarschijnlijk gerealiseerd gaat worden. R.C.N. Wit, B.A. Leurs en G. de Wit, a.w., p. 38-40, 61 en 137-141. Deze onderzoekers gaan er echter wel vanuit dat bij inzet van een marktconform instrument in plaats van een convenant een kostenvoordeel was behaald. Opmerkelijk is overigens dat, hoewel bij dit onderzoek EG-rechtelijke aspecten zijn betrokken, er geen aandacht besteed is aan het mededingingsrecht en de zaak VOTOB, zoals die bij de Commissie heeft gespeeld; de aandacht was voornamelijk gericht op het steunregime uit het EG-Verdrag.
[56] Zie het XXVIIIe Verslag over het mededingingsbeleid (1998), Brussel, 1999, p. 62 en het persbericht van de Europese Commissie van 6 oktober 1998, IP/98/865.
[57] Zie het persbericht van de Commissie van 1 december 1999, IP/99/922.
[58] Zie het persbericht van de Europese Commissie van 23 mei 2000, IP/00/508 en Competition Policy Newsletter (een uitgave van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie), 2000, nr. 2, p. 24 en 25.
[59] Beschikking 2000/475 van de Commissie in zaak IV.F.1/36.718, CECED, Pb. 2000 L187/47.
[60] In
Competition Policy Newsletter 2000, nr. 2, p. 25 wordt op deze twee verschillen tussen de CEMEP-zaak en de CECED-beschikking de nadruk gelegd.
[61] Zie Richtlijn 95/12 van de Commissie van 23 mei 1995 houdende uitvoeringsbepalingen van Richtlijn 92/75/EEG van de Raad wat de etikettering van het energieverbruik van huishoudelijke wasmachines betreft, Pb. 1995, L1361.
[62] Besluit van 18 december 1998 van de d-g NMa in zaak 51, Stibat. Zie ook het besluit dat in deze zaak op 31 mei 1999 genomen is naar aanleiding van het bezwaar tegen het primaire besluit.
[63] Het ging hier om richtlijn 91/157 van de Raad van 18 maart 1991 inzake batterijen en accu's die gevaarlijke stoffen bevatten, Pb. 1991, L78/38.
[64] Hoewel de Commissie voor het systeem van Stibat een
comfort letter had afgegeven - dit blijkt uit randnummer 24 van het Besluit van de d-g NMa van 18 december 1998 - was onduidelijk waarom de Commissie geen bezwaren had tegen dit systeem; een mogelijkheid kan bijvoorbeeld het ontbreken van het effect op het intracommunautaire handelsverkeer zijn. Overigens bindt een dergelijke brief de nationale autoriteiten niet, maar vormt slechts een feitelijk gegeven, waarmee rekening moet worden gehouden. Zie zaak 99/79, Lancôme, Jur. 1980, p. 2511. Zie in dit verband ook randnummer 60 van het Besluit van de d-g NMa van 18 december 1998.
[65] Zie randnummer 48 van het Besluit van 18 december 1998 in zaak 51.
[66] Zie randnummers 51 en 52 van het Besluit van 18 december in zaak 51. Vergelijk in dit verband ook D. Ehle,
Die Einbeziehung des Umweltschutzes in das Europäische Kartellrecht, Keulen, 1996, p. 105.
[67] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 136 van gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night Services, Jur. 1998, II-3141.
[68] Zie ook W. van Gerven, L. Gyselen, M. Maresceau en J. Stuyck,
Kartelrecht II Europese Gemeenschap, tweede druk, Deventer, 1997, p. 149.
[69] De werking van deze systemen zijn uiteengezet op de intersite van de Nederlandse vereniging Verwijdering Metalektro Producten. Zie http://www.nvmp.nl.
[70] Mededeling van deze ontheffingsaanvraag is gedaan in
Stcrt. 1999, 13, p. 6.
[71] Vergelijk in dit verband randnummer 37 van het Besluit van de d-g NMa van 5 april 2000 in zaak 115, Stichting Auto & Recycling.
[72] Een vergelijkbaar standpunt nam de d-g NMa in ten aanzien van een systeem voor de recycling van autowrakken. Zie het Besluit van de d-g NMa van 5 april 2000 in zaak 115, Stichting Auto & Recycling.
[73] Besluit van de d-g NMa van 23 juli 1999 in zaak 12, FKS.
[74] Besluit van de d-g NMa van 21 september 2000 in zaak 197/25, ADMES.
[75] Zie bijvoorbeeld Beschikking 75/482 van de Commissie van 14 juli 1975 in zaak IV/28.838 - Intergroup Trading, Pb. 1975 L212/23.
[76] Zie bijvoorbeeld de Besluiten van de d-g NMa van 25 oktober 1999 in zaak 224, Inkooporganisatie MultiZorg, van 3 december 1999 in zaak 169, Hic, van 18 augustus 2000 in zaak 346, IntraKoop Coöperatieve Inkoopvereniging voor gezondheids- en seniorenzorg en van 13 okotober 2000 in zaak zaak 652 en 145, Inkoopsamenwerkingsovereenkomst ziekenfondsen VGZ, OZ en CZ.
[77] Overigens is op EG-niveau een voorstel aanhangig voor een richtlijn betreffende afgedankte voertuigen. Zie in dit verband onder meer het advies van de Commissie van 28 maart 2000, COM (2000) 166 def.
[78] Besluit van de d-g NMa van 5 april 2000 in zaak 115, Stichting Auto & Recycling.
[79] Verordening 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. 1999 L336/21. Ook in zijn advies bij deze verordening wijst het Economisch en Sociaal Comité erop dat verticale overeenkomsten waarbij partijen geringe marktaandelen hebben, minder schadelijk zijn voor de concurrentie dan horizontale overeenkomst. Zie paragraaf 2.5 van het Advies van het Economisch en Sociaal Comité over de Verordening van de Commissie betreffende verticale overeenkomsten, Pb. 2000, C51/5.
[80] Zie voor de zogenoemde "zwartelijstbedingen" de artikelen 4 en 5 van de verordening.
[81] Verordening 418/85 van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van Verdrag op groepen onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten, Pb. 1984, L53/5.
[82] Zie in deze zin ook bijvoorbeeld: H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, a.w., p. 15 en K.J.M. Mortelmans, a.w., p. 27.
[83] Zie paragraaf 2 van deze bijdrage.
[84] Vergelijk ook H.G. Sevenster en H.B.B. Vedder, a.w., p. 15.
[85] In deze zin onder andere ook: L. Gyselen,
The Emerging Interface between competition policy and environmental policy in the EC, uit: Trade and Environment, Londen, 1994, p. 256 en F.O.W. Vogelaar, a.w., p. 560.
[86] Mededeling van de Commissie van 10 maart 1994 betreffende de communautaire kaderregeling inzake staatssteun te behoeve van het milieu, Pb. 1994, C72/3.
[87] Zie G. van Calster, Greening the E.C.'s State Aid and Tax Regimes,
European Competition Law Review, 2000, p. 314.
[88] Verordening 994/98 van de Raad van 7 mei 1998 betreffende de toepassing van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap op bepaalde soorten van horizontale steunmaatregelen, Pb. 1998, L142/1.
[89] Zie onder andere zaak 302/86, Deense flessen, Jur. 1988, p. 4607.
[90] Zie L. Gyselen, a.w., p. 256 en 257.
[91] Zie ook D. Ehle, a.w., p. 153.Hij pleit voor een 'ökologische-qualitatieve Auslegung" van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag.
[92] Gevoegde zaken 3, 4 en 6/76, Kramer, Jur. 1976, p. 1279.
[93] Zaak 46/86, Romkes, Jur. 1987, p. 2671.
[94] Zie paragraaf 2 van deze bijdrage.
[95] Zie Kamerstukken 1995-1996, 24 707 , nr. 3, p. 10
[96] Zie bijvoorbeeld H.G. Sevenster, a.w., p. 85; L. Gyselen, a.w., p. 255 en 256; D. Ehle, a.w., p. 148-150; C. Klados,
Umweltschutz als Freistellungsgrund im Gemeinschaftskartelrecht, Trier, 1997, p. 153; H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, Integreren of concurreren? De rol van niet-mededingingsbelangen, in het bijzonder milieubescherming, in het kartelbeleid
, SEW 2000, p. 7 en 8 en K.J.M. Mortelmans, a.w., p. 25
[97] Zie randnummer 79 van zaak GEAE/P&W (reeds aangehaald).
[98] Zie randnummer 23 van zaak BBC Brown Boveri (reeds aangehaald).
[99] Zie randnummer 38 van de zaak Assurpol (reeds aangehaald).
[100] Zie het Jaarverslag van de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet van 1999, Den Haag, 2000, p. 25. Tevens stelde de d-g NMa in zijn besluit dat hij op bezwaar nam in de zaak VEBIDAK, dat milieuvoordelen als zodanig geen voordelen in de zin van artikel 17 Mw zijn die een ontheffing legitimeren. Hierbij wordt onder meer verwezen naar de zaak Stibat. Zie randnummer 47 van het Besluit van de d-g NMa van 23 februari 2000 in zaak 228, VEBIDAK.
[101] Zie randnummers 50 t/m 53 van het Besluit in zaak 12, FKS.
[102] Zie randnummer 54 van het Besluit.
[103] Besluit van de d-g NMa van 9 juli 1999 in zaak 492, Vereniging van Bloemveilingen in Nederland.
[104] Zie H.G. Sevenster en H.B.B. Vedder, a.w., p. 13.
[105] Bekendmaking van de Commissie in zaak IV/34493 - DSD, Pb. 1997 C100/4.
[106] Richtlijn 94/62 betreffende verpakking en verpakkingsafval, Pb. 1994, L365/10.
[107] Zie voor een meer uitgebreide bespreking van het systeem van de DSD: H.G. Sevenster, Milieu en mededinging,
Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 1997, p. 181 en 182.
[108] Zie Bekendmaking van de Commissie in zaak 34.950 - Eco-emballages, Pb. 2000, C227/6.
[109] Zie XXVIIIe Verslag over het mededingingsbeleid (1998) van de Commissie, Brussel, 1999, p. 61 t/m 63.
[110] Zie J.H. Jans, H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, a.w., p. 372.
[111] In de zaak IFCO (Pb. 1997 C48/4) nam de Commissie echter een tegenovergesteld besluit: de afspraak om voor het leveren van groente en fruit alleen IFCO-kratten te gebruiken om zo het IFCO-systeem optimaal op te starten, werd door de Commissie afgekeurd. Zie J.H. Jans, H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, a.w., p. 372 en 373.
[112] Deze zaak is ook als bekendmaking in het publicatieblad gepubliceerd. Zie de bekendmaking van de Commissie in zaak IV/C-3/36.494, EACEM, Pb. 1998, L12/2.
[113] Zie de bekendmaking van de Commissie in zaak IV/F1/36.172, ZVEI en Arge Bat, Pb. 1998, L172/13.
[114] Beschikking 2000/475 van de Commissie in zaak IV.F.1/36.718, CECED, Pb. 2000, L187/47.
[115] De Commissie had in een bekendmaking in 1998 reeds te kennen gegeven, positief te willen oordelen over de overeenkomst in kwestie. Zie de bekendmaking van de Commissie in zaak IV.F.1/36.718, CECED, Pb. 1998, C382/6.
[116] Zie het persbericht van 11 februari 2000, IP/00/148 en Agence Europe nr. 7654 van 12 februari 2000, p. 14.
[118] Daarnaast wordt de CECED-zaak als een van de belangrijkste ontwikkelingen op het terrein van artikel 81 en 82 EG-Verdrag tussen november 1999 en 31 januari 2000 gepresenteerd in de
Competition Policy Newsletter (een uitgave van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie. Zie
Competition Policy Newsletter 20000, nr. 1, p. 13 en 14.
[119] Zie randnummer 33 van de CECED-beschikking.
[120] Zie randnummer 56 van de CECED-beschikking.
[121] Zie randnummer 52 van de CECED-beschikking.
[122] Zie randnummer 65 van de CECED-beschiking en randnummer 16 van de Bekendmaking van de Commissie in de CECED-zaak.
[123] Zie randnummer 64 van de CECED-beschikking.
[124] Uit bijvoorbeeld randnummer 71 van het Besluit van 18 december 1998 van de d-g NMa in de zaak Stibat, waarin gesteld wordt dat concurrentie op andere kosten dan die samenhangen met de afvalverwijdering mogelijk blijft in het 'Stibatsysteem', lijkt te volgen dat in het Nederlandse mededingingsrecht het vereiste van de restconcurrentie eveneens kwalitatief kan worden ingevuld.
[125] Deze benadering toont veel gelijkenis met de kwalitatieve opvatting van het begrip merkbare mededingingsbeperking.
[126] Vedder daarentegen is van mening dat de beschikking van de Commissie in de zaak CECED in het nadeel van het milieubelang is. Zie H.B.B. Vedder, De onvermijdelijke confrontatie - maar ook integratie? Over wasmachines, groene punten en auto's,
Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2000, p. 239 en 240.
[127] Deze benadering doet denken aan de benadering die de Commissie gekozen heeft bij de kaderregeling voor milieusteun (reeds aangehaald). In paragraaf 1.6 van deze regeling merkt de Commissie op dat staatssteun op het terrein van milieu slechts geoorloofd is, indien de voordelige effecten voor het milieu opwegen tegen de nadelige effecten van de concurrentie.
[128] Voor een vergelijkbare aanpak pleitte Ehle reeds. Zie . D. Ehle, a.w., p. 154.
[130] Zie randnummer 28 van de mededeling van de Commissie over milieuovereenkomsten.
[131] Zo stelde de Commissie in randnummer 23 van de reeds aangehaalde zaak ANSAC dat het exportkartel van de Amerikaanse bedrijven er niet toe leidde dat synthetisch natriumcarbonaat vervangen zou worden door het meer milieuvriendelijke product van het natuurlijke natriumcarbonaat.
[132] Zie randnummer 69 van de zaak Stibat.
[133] Zie randnummer 40 van de Bekendmaking van de Commissie in de zaak DSD.
[134] COM (2000) 347 provisional.
[135] Zie paragraaf 4.3 van het
Explanatory Memorandum.
[136] Zie randnummer 85 van het XXVe Verslag over het mededingingsbeleid 1995 van de Commissie, Luxemburg, 1996.
[137] Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie in zaak IV/29.127, Fedetab, Pb. 1978, L224/29; de beschikking van de Commissie in zaak IV/33.686, Coapi, Pb. 1995, L122/37; gevoegde zaken 209/78-215/78 en 218/78, Van Landewyck e.a., Jur. 1980, p. 3125 en gevoegde zaken 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82, Stichting Sigarettenindustrie e.a., Jur. 1985, p. 3831.
[138] Zie bijvoorbeeld de Beschikking van de Commissie van 4 juli 1984, synthetische vezels, Pb. 1984, L207/17 en de Beschikking van de Commissie van 29 april 1994, Stichting Baksteen, Pb. 1994, L131/15. Zie over crisiskartels ook W. van Gerven, L. Gyselen, M. Maresceau en J. Stuyck, a.w., p. 395 e.v.
[139] Zaak C-2/90, Waalse afvalstoffen, Jur. 1992, p. I-4431.
[140] Een ander standpunt neemt Vedder in. Zie zijn bijdrage in deze bundel.
[141] Richtlijn 75/442 van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen, Pb. 1975, L194/47.
[142] Zie paragraaf 5.3.2 van R. Cornelissen, Afvalverwijdering en mededinging, doctoraalscriptie, Utrecht, 2000.
[143] Zie Y.G.C.M. Bijkerk
, Is afval een provinciaal probleem, uit: M.J. Dresden, Y.G.C.M. Bijkerk en Ch. Backes, Afval: provinciaal, landelijk of Europees probleem, VMR 1997-1, Deventer, 1997.
[144] Zaak C-203/96, Dusseldorp, Jur. 1998, p. I-4075.
[145] Zaak C-209/98, FFAD tegen gemeente Kopenhagen, 23 mei 2000, n.n.g.
[146] Zie voor een uitgebreide behandeling van de zaak FFAD tegen de gemeente Kopenhagen: A van Rossem en H.H.B. Vedder, Sydhavnens: Dusseldorp revisited,
Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2000, p. 209.
[147] Zie randnummers 64 Tm 67 van Beschikking 82/371 van de Commissie van 17 december 1981 in zaak IV/29.995, NAVEWA-ANSEAU, Pb. 1982, L167/39.
[148] Zie paragraaf 5 van deze bijdrage voor een meer uitgebreide beschrijving van de casus.
[149] In gevoegde zaken C-147/97 en C-148/97, Deutsche Post, 10 februari 2000, n.n.g., verklaarde het Hof zelfs de bestelling van (internationale) post en de daarmee gepaard gaande praktijk van kruissubsidiëring verenigbaar met artikel 86, lid 2 EG-Verdrag. Uit deze opmerkelijke uitspraak kan naar mijn mening de conclusie getrokken worden dat de exceptie van de taak van algemeen economisch belang onder omstandigheden relatief vergaande concurrentiebeperkingen toestaat.
[150] Zie het XXIIIe Verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid 1993, p. 168 e.v.
[151] Zie ook M.J. Dresden, Afvalstoffen en mededinging,
Milieu en Recht 1996, p. 58.
[152] Zie J.H. Jans, H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, a.w., p. 386.
[153] Zie rechtsoverwegingen 41-46 van zaak C-7/97, Bronner, Jur. 1998, p. I-7791
[154] Zie rechtsoverweging 209 van gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night Services, Jur. 1998, p. II-3141.
[155] Zie randnummer 52 van de Beschikking van de Commissie van 26 juli 2000 in de zaak AENA, Pb. 2000, L208/36.
[156] Aangezien de tarieven door de overheid waren vastgesteld, kwam de Commissie tot het oordeel dat Spanje artikel 86, lid 1 EG-Verdrag had geschonden.
[157] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 29 van het reeds aangehaalde arrest Höffner; rechtsoverweging 18 van zaak C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle, Jur. 1994, p. I-5077; rechtsoverweging 27 van zaak C_163/96, Raso, Jur. 1998, p. I-533 en rechtsoverweging 93 van de reeds aangehaalde arresten Albany, Brentjens en Drijvende Bokken.
[158] ABRvS 24 december 1998, ICOVA, AB 1999, nr. 153, m.nt. Ch. Backes en J.W. van de Gronden.
[159] Zie rechtsoverweging 67 van de zaak Dusseldorp.
[160] Zie M. Ross, Article 16 EC and services of general interest: from derogation to obilgation?,
European Law Review 2000, p. 27.
[161] Zie ABRvS 28 januari 1999, Dusseldorp, AB 1999, nr. 154, m.nt. Ch. Backes.
[162] Zaak C-209/98, FFAD tegen gemeente Kopenhagen, 23 mei 2000.
[163] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 16 van de zaak Corbeau en rechtsoverweging 107 van de arresten Albany, Brentjens en Drijvende Bokken.
[164] Verordening 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 1989, L395/1.
[165] Zie artikel 37 lid 2 en artikel 41 lid 2 Mw, respectievelijk artikel 2 lid 2 en lid 3 van de COVO.
[166] Zie de Besluiten van de d-g NMa in zaak 1277, EDON-VAM van 21 april 1999, in zaak 1415, Watco-Cleanaway van 13 augustus 1999, in zaak 431, Watco-Ecotechniek van 19 juni 1998 en in zaak 1305, NEM-Schelde Energy van 25 mei 1999.
[167] Zie de besluiten van de d-g NMa in zaak 1004, PNEM/MEGA - Van Gansewinkel van 28 oktober 1998 en in zaak 1234, AVR en VAM - Recydur van 17 maart 1999, in zaak 1244, AVR - RCM van 24 maart 1999 en in zaak 1690, AVR - Avira van 3 februari 2000.
[168] Per 1 januari 2000 mag een provinciale milieuverordening geen bepalingen over afvalexport meer bevatten (een uitzondering geldt voor niet-brandbare afvalstoffen). Zie het Besluit van 3 december 1999,
Stb. 1999, 521 op grond waarvan de op de provinciale milieuverordening betrekking hebbende bepalingen uit de wet van 6 november 1997 tot wijziging van de Wet milieubeheer (bepalingen inzake afvalstoffen) in werking traden.
[169] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 1690, AVR - Avira van 3 februari 2000.
[170] Vergelijk ook de annotatie van J.F. Schutte bij zaak 1690, AVR - Avira, in
Markt en Mededinging 2000, p. 73.
[171] Zie het Besluit in tweede fase van de d-g NMa in zaak 1331, PNEM/MEGA - EDON van 20 oktober 1999. Het eerstefasebesluit werd genomen op 15 juni 1999. Op de marktposities van deze partijen op de verschillende energiemarkten en de markten voor telecommunicatie en kabelnetwerken wordt hier niet ingegaan. Deze onderwerpen vallen buiten het bestek van deze bijdrage.
[172] Gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95, Frankrijk tegen Commissie, Jur. 1998, p. I-1375.
[173] In rechtsoverweging 91 van gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95 vermeldt het Hof onder welke voorwaarden in het Amerikaanse recht de doctrine van de failing firm defence kan worden toegepast: a) een van de betrokken ondernemingen kan zijn verbintenissen in de toekomst niet meer nakomen, b) deze onderneming kan zich niet meer reorganiseren, c) er bestaan geen andere voor het mededingingsrecht minder schadelijke oplossingen dan concentratie, d) de falende onderneming zal van de markt verdwijnen, indien de concentratie niet tot stand komt.
[174] Zie rechtsoverwegingen 112 t/m 116 van gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95.
[175] Zie randnummer 95 van Beschikking 94/449 van 14 december 1993 van de Commissie in zaak IV/M.380, Kali und Salz/Mitteldeutsche Kali, Pb. 1994, L186/38.
[176] Zie het eerstefasebesluit van 2 november 1999 en het tweedefasebesluit van 12 mei 2000 van de d-g NMa in zaak 1538, De Telegraaf - De Limburger.
[177] Zie met name randnummers 59 en 62 van het Besluit van 2 november 1999 en randnummers 226 en 260 van het Besluit van 12 mei 2000 in de zaak De Telegraaf - De Limburger.
[178] Vergelijk in dit verband ook het Besluit van de d-g NMa van 29 april 1998 in zaak 676, Watco - VéVéWé, waarin aan afvalverwerkingsbedrijven op grond van artikel 40, lid 1 Mw (ontheffing van het verbod om gedurende de eerste vier weken na aanmelding de voorgenomen concentratie tot stand te brengen) toestemming werd verleend om te fuseren, alvorens de d-g NMa zijn oordeel had gegeven. Deze toestemming was alleen gebaseerd op economische overwegingen; redenen die verband hielden met het milieubelang speelden geen rol.