Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht. Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.

EG-recht en het maatschappelijk middenveld

Mr. J.W. van de Gronden

E-mail: j.vandegronden@law.uu.nl

Eerder verschenen in: SEW, jg. 2001, afl. 9, pp. 302-313, Kluwer Juridische Uitgevers

1. Inleiding

De Raad voor de Volksgezondheid stelt in zijn advies "Europa en de gezondheidszorg" dat het gemengde publiek-private karakter van het Nederlandse stelsel van gezondheidszorg in de Europese context kwetsbaar is. Een van de redenen van deze kwetsbaarheid is de toepasselijkheid van het EG-verdrag. Deze kwetsbaarheid wordt bevestigd door het arrest in de zaak Smits en Peerbooms. Aan de andere kant wordt in Nederland nog steeds veel belang gehecht aan de rol die het maatschappelijk middenveld kan spelen, zo blijkt uit de recente discussie over maatschappelijk ondernemen, waaraan de SER een advies en de regering een kabinetsstandpunt wijdde.

Meer algemeen rijst de vraag in hoeverre de economische basisregels uit het EG-verdrag (vrij verkeer, mededinging en steun) de Nederlandse overheid ruimte laten om bij de uitvoering van beleid gebruik te maken van het maatschappelijk middenveld. Maatschappelijke organisaties bieden bijvoorbeeld zorg aan of voeren onderwijstaken uit. Tevens speelt de overheid op beleidsterreinen als bijvoorbeeld het milieu, in op de eigen verantwoordelijkheid van marktpartijen.

In deze bijdrage wordt nagegaan welke consequenties de Europese verdragsbepalingen inzake vrij verkeer, mededinging en staatssteun hebben voor het maatschappelijk middenveld. In deze bijdrage ga ik ervan uit dat er sprake is van het maatschappelijk middenveld, wanneer er een (juridisch genormeerd) samenspel tussen overheid en georganiseerd particulier initiatief bestaat, waarbij de overheid de behartiging van een bepaalde taak van algemeen belang geheel overlaat aan private maatschappelijke organen die de verzorging van deze taak spontaan op zich hebben genomen of daartoe bereid zijn.

2. Economische activiteiten en het maatschappelijk middenveld

Het Europese economische recht is van toepassing op economische activiteiten. Dit begrip speelt derhalve een cruciale rol in relatie tot de activiteiten van het maatschappelijk middenveld.

2.1 Het begrip economische activiteit: een brede en onbegrensde definitie?

Aangezien het Hof bij de interpretatie van het begrip economische activiteit een functionele benadering hanteert, heeft dit begrip een brede reikwijdte. Op veel beleidsterreinen, ook op die waar het maatschappelijk middenveld actief is, komen economische activiteiten in de zin van het EG-verdrag voor: afval is een goed en daarmee is overheidsregulering met betrekking tot afval onderworpen aan de artikelen 28-30 EG-verdrag, het aanbieden van een medische dienst geschiedt tegen een vergoeding en derhalve is het verdragsregime inzake het vrije dienstenverkeer van toepassing, uit de kluwen van diensten waarmee een amateur-topsporter te maken heeft (sponsoring, beurzen e.d.) kan de aanwezigheid van een economische activiteit worden afgeleid, een bedrijfspensioenfonds staat in een concurrentieverhouding met levensverzekeringsmaatschappijen, verricht derhalve een economische activiteit en is daarom te beschouwen als een onderneming, waarop het mededingingsrecht van toepassing is.

In de rechtspraak van het Hof zijn evenwel grenzen gesteld aan de definitie van het begrip economische activiteit. Hierbij zijn twee lijnen te onderscheiden. De eerste lijn zou ik willen omschrijven als de 'abstract-economische' benaderingswijze. Bepaalde onderwerpen behoren tot de kerntaken van de overheid. Hierop zijn de bepalingen inzake het vrije verkeer en de mededinging niet van toepassing. Een mooi voorbeeld van deze benaderingswijze is terug te vinden in het arrest Humbel. Het Hof overwoog in dit arrest dat bij cursussen, gegeven in het kader van het nationale onderwijsstelsel, geen vergoeding wordt betaald die aan te merken is als een economische tegenprestatie voor de betrokken dienst. Bij de inrichting van een dergelijk stelsel heeft een lidstaat niet de bedoeling tegen vergoeding werkzaamheden te verrichten, maar vervult hij ten behoeve van zijn bevolking zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak. Dat leerlingen of hun ouders soms een vergoeding of schoolgeld moeten betalen om bij te dragen aan de financiering van het onderwijsstelsel, doet niets af aan dit gegeven, volgens het Hof. De conclusie van het Hof was dan ook dat de regels inzake het vrije dienstenverkeer niet van toepassing waren. Een vergelijkbare beslissing nam het Hof in de zaak Wirth; in het geding waren cursussen die gegeven werden aan hogescholen, die hoofdzakelijk met overheidsmiddelen werden gefinancierd. Het Hof wees er overigens uitdrukkelijk op dat het regime van het vrije dienstenverkeer wel van toepassing is op hogescholen die voornamelijk uit particuliere middelen worden betaald en derhalve een winstoogmerk hebben. In het mededingingsrecht hanteert het Hof in een aantal gevallen ook de abstract-economische lijn. In de zaken SAT en Diego Calì werden organisaties die bepaalde kerntaken van de overheid uitvoerden, niet beschouwd als ondernemingen, omdat het uitoefenen van typisch overheidsprerogatieven geen economisch karakter heeft. Illustratief is het arrest Diego Calì, waarin het Hof weigerde de geprivatiseerde taak om de naleving van milieuregelgeving te controleren, te toetsen aan het mededingingsrecht. Deze benadering wordt eveneens in een aantal zaken gehanteerd bij de toepassing van de Nederlandse Mededingingswet, die geënt is op het EG-mededingingsrecht. Zowel de d-g NMa als de Rechtbank Rotterdam gaat ervan dat een gemeente die door middel van specifieke clausules in erfpachtovereenkomsten en in koopovereenkomsten van grond doelstellingen van ruimtelijke ordening nastreeft, zijn overheidsprerogatieven uitoefent en daarom geen economische activiteiten verricht.

In dezelfde lijn van de abstract-economische benaderingswijze ligt het recente arrest van het Hof in de zaak Vanbraekel, zij het dat de uitkomst van deze zaak tegengesteld was aan die van de Humbel-zaak. Medische werkzaamheden, ook al worden zij in een ziekenhuis verricht, zijn volgens het Hof economische activiteiten, daar zij gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht. Hieraan voegt het Hof nog toe, dat het niet uitmaakt dat de in geding zijnde wettelijke regeling volgens het Belgische recht tot het gebied van de sociale zekerheid behoort.

Een andere benaderingswijze heeft het Hof ontwikkeld in zaken die betrekking hebben op de verhouding tussen de sociale zekerheid en het mededingingsrecht. Het gaat hier met name om de arresten in de zaak Poucet en Pistre, de zaak FFSA en de zogenoemde Brentjens-zaken. Het standpunt dat het Hof in deze zaken inneemt, zou ik willen kwalificeren als concreet-juridisch. Nagegaan wordt hoeveel ruimte de wetgeving van de desbetreffende lidstaat laat voor het verrichten van economische activiteiten. Indien de overheid de uitvoering van een wettelijke taak aan zoveel wettelijke beperkingen onderworpen heeft, dat er sprake is van mechanische wetstoepassing en er geen beleidsmarge bestaat voor de betrokken organisatie, wordt de aanwezigheid van economische activiteiten niet verondersteld. In wezen knoopt het Hof in deze benaderingswijze aan bij de wil van de wetgever. In de zaak zorgkantoren heeft de d-g NMa dezelfde benadering gehanteerd voor overeenkomsten gesloten in het kader van de Nederlandse volksverzekering van de AWBZ.

In het arrest in de zaak Smits en Peerbooms, dat op dezelfde dag is gewezen als het arrest in de reeds aangehaalde zaak Vanbraekel, combineert het Hof de abstract-economische lijn met de concreet-juridische benaderingswijze. In het geding was het Nederlandse overeenkomstenstelsel uit de Ziekenfondswet. Over de toepasselijkheid van de bepalingen inzake het vrije verkeer van diensten overweegt het Hof aanvankelijk dat volgens zijn vaste rechtspraak medische werkzaamheden nu eenmaal onder het toepassingsbereik van artikel 50 EG-verdrag vallen. De bijzondere aard van de dienst doet hieraan geen afbeuk. Vervolgens wordt echter in de analyse het wettelijk kader van het Nederlandse overeenkomstenstelsel betrokken. Het Hof benadrukt namelijk dat de betalingen die de ziekenfondsen verrichten in het kader van dit stelsel, een economische tegenprestatie vormen voor de door het ziekenhuis verleende diensten, ook al gaat het om forfaitaire bedragen.

De werkwijze van het Hof in de zaak Smits en Peerbooms is exemplarisch voor de onduidelijkheid die bestaat over de inhoud van het begrip economisch activiteit. Moeten volgens het Hof bepaalde aangelegenheden onderworpen worden aan het marktmechanisme en zijn hierop, ongeacht de wijze waarop deze aangelegenheden zijn geregeld in een lidstaat, de bepalingen inzake het vrije verkeer, de mededinging en staatssteun van toepassing? Behoren andere aangelegenheden op hun beurt tot de kerntaken van de overheid, zodat, ook al worden deze taken geprivatiseerd, de regels betreffende het vrije verkeer, de mededinging en de staatssteun niet van toepassing kunnen zijn? Of moet aangenomen worden, dat deze verdragsbepalingen spelregels zijn die gelden, indien in een bepaalde sector ruimte bestaat voor marktwerking? De toepasselijkheid van deze Europese regels zijn dan afhankelijk van de beslissing van de (nationale en Europese) wetgever om in een bepaalde sector de economische principes van prijsmechanisme en marktwerking toe te laten. Het is wenselijk dat het Hof in zijn toekomstige rechtspraak meer duidelijkheid schept omtrent deze problematiek.

2.3 Economisch activiteiten en maatschappelijk middenveld

Indien uitvoering van het beleid door het particulier initiatief het verrichten van economische activiteiten met zich brengt, kan het maatschappelijk middenveld op de volgende vier wijzen geconfronteerd worden met het EG-recht.

In de eerste plaats kan de overheid de wijze waarop maatschappelijke organisaties, marktpartijen of andere vertegenwoordigers van het particuliere initiatief het beleid uitvoeren, onderwerpen aan bepaalde wettelijke regels. De normen van de economische activiteiten zijn dan afkomstig van de overheid en dienen getoetst te worden aan de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer. Hoewel de vrijverkeerbepalingen in het algemeen betrekking hebben op het handelen van de overheid, heeft het Hof bepaald dat de regels betreffende het vrije personenverkeer horizontale werking hebben. In de zaak Deliège heeft het Hof zelfs het beleid van een particuliere organisatie (een sportbond) getoetst aan de regels voor het vrije dienstenverkeer. Gezien vanuit het perspectief van de interne markt kunnen handelsbelemmeringen niet alleen afkomstig zijn van de overheid, maar ook van particuliere organisaties, die bijvoorbeeld actief zijn op het maatschappelijk middenveld. De consequenties die verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer hebben voor het maatschappelijk middenveld, komen hieronder aan de orde (zie paragraaf 3).

In de tweede plaats kunnen de handelingen die verricht worden door instellingen van het maatschappelijk middenveld, gekwalificeerd worden als economisch activiteit. In dat geval zijn deze instellingen ondernemingen en is op hen het mededingingsrecht van toepassing (zie paragraaf 4).

Aangezien het ingrijpen van de overheid in de markt consequenties kan hebben voor de concurrentieverhoudingen, is in de derde plaats het EG-rechtelijk regime over de verhouding tussen overheid en mededinging van belang. Dit regime is het spiegelbeeld van de horizontale werking van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer: hoewel de mededingingsbepalingen in principe gericht zijn aan ondernemingen, bevat het EG-mededingingsrecht ook regels voor de overheid. In deze bijdrage wordt daarom ook ingegaan op deze regels, zoals de in de jurisprudentie van het Hof ontwikkelde zogenoemde nieuwe norm en artikel 86 EG-verdrag (zie paragraaf 5).

In veel gevallen ondersteunt de overheid organisaties die actief zijn op het maatschappelijke middenveld met subsidies of andere financiële voordelen. Het staatssteunregime van de artikelen 87-89 EG-verdrag dient derhalve ook aan de orde te komen (zie paragraaf 6).

Deze bijdrage wordt afgesloten met enige conclusies (zie paragraaf 7).

3. De verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer: het voorbeeld van de zorg

In de Nederlandse gezondheidszorg speelt het maatschappelijk middenveld een belangrijke rol. Ziekenfondsen, vrije medische beroepsbeoefenaren en private instellingen zoals ziekenhuizen, leveren een belangrijke bijdrage aan de uitvoering van het beleid.

Wanneer private organisaties worden ingeschakeld ter realisering van bepaalde beleidsdoeleinden, zal de overheid vaak met het oog op deze beleidsdoeleinden de organisaties niet volledig vrij laten, maar hen bepaalde verplichtingen opleggen. Zo geldt er bijvoorbeeld voor ziekenfondsen een acceptatieplicht, zodat de toegankelijkheid van de zorg gegarandeerd is. De inschakeling van het particuliere initiatief in de gezondheidszorg betekent in EG-rechtelijke termen vaak dat de betrokken organisaties bij het uitvoeren van hun taak economische activiteiten verrichten. De verplichtingen die de overheid aan deze organisaties oplegt, dienen derhalve getoetst te worden aan de vrijverkeerbepalingen.

3.1 Het verbod om het vrije verkeer te belemmeren

Tot welke consequenties een dergelijke toets kan leiden, bleek uit de arresten Decker en Kohll. De Luxemburgse overheid verplichtte de ziekenfondsverzekerden om alvorens medische zorg in het buitenland te ondergaan, toestemming daarvoor te vragen aan het ziekenfonds. Deze verplichting belemmerde het vrije verkeer van goederen (in de zaak Decker ging het om de aankoop van bril), respectievelijk van diensten (in de zaak Kohll ging het om tandheelkundige zorg) volgens het Hof, en was daarom in strijd met het EG-recht. Het Hof wees erop dat, hoewel het niet onmogelijk was voor een Luxemburger om geneeskundige zorg te ontvangen in het buitenland, dit door het vereiste van voorafgaande toestemming moeilijker was dan het ontvangen van deze zorg in Luxemburg zelf.

In de zaak Smits en Peerbooms was de vraag aan de orde in hoeverre het huidige Nederlandse systeem van zorg in natura en het daarmee samenhangend overeenkomstenstelsel in overeenstemming is met het vrije verkeer van diensten. Ziekenfondsverzekerden kunnen zich voor behandeling alleen wenden tot zorgaanbieders met wie hun ziekenfonds een contract heeft gesloten. In de meeste gevallen zullen bijvoorbeeld buitenlandse ziekenhuizen niet over een dergelijk contract met een Nederlands ziekenfonds beschikken. Voor vergoeding van de kosten van behandeling in een niet-gecontracteerd ziekenhuis heeft een verzekerde voorafgaande toestemming nodig. Het Nederlandse overeenkomstenstelsel had derhalve als consequentie dat voor behandeling in een ziekenhuis in een andere lidstaat voorafgaande toestemming van het ziekenfonds nodig was. Het wekt daarom tegen de achtergrond van de zaken Kohll en Decker geen verwondering dat het Hof het toestemmingsvereiste van het Nederlandse overeenkomstenstelsel als een beperking op het vrije dienstenverkeer kwalificeert.

Onder meer uit de jurisprudentie in de zaak Decker, de zaak Kohll en de zaak Smits en Peerbooms blijkt dat het een nationale overheid, indien zij particuliere organisaties heeft ingeschakeld, niet meer volledig vrijstaat om het gedrag van deze organisaties te reguleren. De overheid kan niet onbeperkt aan maatschappelijke actoren allerlei verplichtingen opleggen. Voor de overheid kan daarmee de inschakeling van deze actoren ter realisering van bepaalde doeleinden minder aantrekkelijk worden.

Actueel in Nederland is thans de discussie over de inrichting van een nieuw verzekeringsstelsel. Het kabinet heeft voorgesteld de ziektekostenverzekering zelf publiekrechtelijk te regelen, maar de uitvoering ervan in handen van private partijen te leggen. In deze discussie dienen de Europese vrijverkeerregels een belangrijke rol te spelen. In haar advies over het nieuwe stelsel wijst de Interdepartementale Commissie Europees Recht ook op de belangrijke randvoorwaarden die harmonisatiebepalingen kunnen bevatten, in casu de Derde Schaderichtlijn. In het Advies "Naar een gezond stelsel van ziektekostenverzekeringen" van de Sociaal-Economische Raad wordt dan ook gewezen op het belang van de vrijverkeerbepalingen. In dit advies wordt betoogd dat de regels van het vrije diensten-, personen- en goederenverkeer ertoe leiden dat de Nederlandse gezondheidszorg steeds meer als een open systeem moet gaan functioneren.

3.2 De kansen van de excepties

De vergaande consequenties van de toepassing van de verbodsbepalingen in zaken als Kohll, Decker, alsmede Smits en Peerbooms worden gedempt door excepties. Ten aanzien van de gezondheidszorg heeft het Hof meerdere malen opgemerkt dat bij de huidige stand van het Gemeenschapsrecht de lidstaten bevoegd zijn om hun socialezekerheidsstelsels in te richten. Het Hof heeft daarom in de arresten Kohll en Decker excepties ontwikkeld, speciaal met het oog op de realisering van bepaalde legitieme beleidsdoeleinden. Als rechtvaardigingsgrond (Rule of Reason) voor de beperking van het vrije verkeer wordt in deze rechtspraak het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel genoemd. Tevens is het belang van de volksgezondheid uit artikel 46 EG-verdrag zo geïnterpreteerd dat hieronder de instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid valt.

In de zaak Smits en Peerbooms accepteerde het Hof een vergaande beperking op het vrije dienstenverkeer vanwege de noodzaak om door middel van het overeenkomstenstelsel de medische dienstverlening in ziekenhuizen te plannen. Het Hof houdt rekening met de specifieke eigenschappen van de medische dienstverlening in ziekenhuizen en laat daarmee Nederland de ruimte om bij uitvoering van het gezondheidsbeleid gebruik te maken van een gemengd publiek-privaat stelsel en inschakeling van het particuliere initiatief. Op grond van het evenredigheidsbeginsel mag een ziekenfonds echter, indien de capaciteit van de gecontracteerde ziekenhuizen tekortschiet, behandeling in een ziekenhuis in een andere lidstaat niet weigeren ten gunste van een Nederlands ziekenhuis. Het Hof brengt, met andere woorden, een ventiel aan in de Nederlandse wachtlijsten.

Uit het Verdrag van Nice volgt, zoals dat ook het geval is bij het arrest van het Hof in de zaak Smits en Peerbooms, dat lidstaten op het terrein van de inrichting van het zorgstelsel beschikken over een niet onaanzienlijke mate van beleidsvrijheid. Dit verdrag voegt, indien het in werking treedt, aan het EG-verdrag een nieuw artikel 137 lid 4 toe, dat uitdrukkelijk bepaalt dat de krachtens de sociale paragraaf vastgestelde EG-regelingen het recht van de lidstaten onverlet laat om de fundamentele beginselen van hun socialezekerheidsstelsel vast te stellen. Voorts mogen deze EG-regelingen geen aanmerkelijke gevolgen hebben voor het financiële evenwicht van dit stelsel. Opmerkelijk zijn de in het Verdrag van Nice gekozen bewoordingen. In tegenstelling tot het in de arresten in de zaak Kohll en in de zaak Decker gebruikte criterium van ernstige aantasting van het financiële evenwicht, wordt in het nieuwe artikel 137 lid 4 EG-verdrag gesproken van aanmerkelijke gevolgen. 'Aanmerkelijke gevolgen' klinkt minder streng dan 'ernstige aantasting'. Toekomstige rechtspraak zal moeten uitwijzen of het Verdrag van Nice, nadat het in werking is getreden, gevolgen heeft voor de jurisprudentie van het Hof in de gezondheidssector.

Uit de recente rechtspraak op het terrein van de sport blijkt dat het Hof bereid is rekening te houden met de specifieke eigenschappen van een bepaalde markt. In de zaak Lehtonen achtte het Hof het mogelijk dat transferregels die een beperking van het vrije personenverkeer vormen, gerechtvaardigd worden door de dwingende vereisten, indien deze de overgang van sporters gedurende een beperkte periode aan banden legt met het oog op het sportieve verloop van (het slot van) een competitie. In de zaak Deliège stelde het Hof zelfs dat selectieregels die noodzakelijk zijn voor de organisatie van belangrijke wedstrijden als de olympische spelen, wereldkampioenschappen en Europese kampioenschappen, geen beperking op het vrije verkeer bevatten; deze regels zijn inherent aan de organisatie van een sportevenement. In deze zaak paste het Hof de zogenoemde doctrine van de inherente beperkingen toe. Ten aanzien van de taak van maatschappelijke organisaties als sportbonden overweegt het Hof in de zaak Deliège dat "...het opdragen van een dergelijke taak (namelijk het vaststellen van selectieregels, toevoeging JWvdG) aan de nationale federaties, waarbinnen normaliter de nodige kennis en ervaring zijn gebundeld, de organisatie weerspiegelt die in de meeste sportdisciplines gebruikelijk is, namelijk een organisatie die in beginsel berust op het bestaan van een federatie in elk land. (…)".

Het Hof erkent, met andere woorden, dat maatschappelijke organisaties kennis en ervaring bezitten die hun -wellicht beter dan overheidsinstellingen- in staat stellen bepaalde taken uit te voeren. Ook in de zaak Deliège wordt binnen bepaalde grenzen inschakeling van het particuliere initiatief geoorloofd geacht.

4. Mededingingsrecht en maatschappelijk middenveld: zelfregulering

Het gaat hier met name om de vraag of zelfregulering zich verdraagt met het mededingingsrecht. Indien immers maatschappelijke organisaties beleid ontwikkelen, zal dit worden vastgelegd in overeenkomsten of besluiten van -in mededingingsrechtelijke termen- ondernemersverenigingen. De vraag die derhalve gesteld moet worden, is of het mededingingsrecht ruimte laat voor zelfreguleringsovereenkomsten. De analyse spitst zich daarmee derhalve toe op het kartelverbod.

Eerst wordt nagegaan in hoeverre zelfreguleringsovereenkomsten onder het kartelverbod kunnen vallen. Daarna komen de excepties op het kartelverbod aan de orde. Aangezien de Nederlandse Mededingingswet op Europese leest geschoeid is, wordt hieronder zowel ingegaan op de Nederlandse als de Europese kartelpraktijk. Verondersteld kan worden dat in het kader van de decentrale toepassing van het mededingingsrecht een aantal aangelegenheden door de Commissie stilzwijgend overgelaten is aan de nationale kartelautoriteiten. Het is immers opmerkelijk hoeveel zorgzaken recentelijk door de NMa behandeld zijn, terwijl een beschikkingenpraktijk van de Commissie op dit terrein nagenoeg ontbreekt (met uitzondering van de Commissiemaatregelen ten aanzien van de commerciële en internationale geneesmiddelensector).

4.1 Kartelverbod

Uit de aard van het kartelverbod vloeit voort, dat overeenkomsten tussen ondernemingen of besluiten van een representatieve organisatie waarin normen zijn opgenomen die de concurrentie merkbaar beperken, op mededingingsrechtelijke bezwaren stuiten. Zelfregulering met betrekking tot de prijs of toetreding van nieuwkomers tot de markt is in beginsel niet geoorloofd. In de zorg hebben (para)medische vrije beroepsbeoefenaren met ziekenfondsen in het kader van het overeenkomstenstelsel regelmatig over deze onderwerpen afspraken gemaakt, die de d-g NMa heeft verboden. Voorbeelden zijn de afspraken die de huisartsen en de apothekers over vestiging en spreiding en over het tariefbeleid hebben gemaakt. Hoewel het overeenkomstenstelsel van de Ziekenfondswet zelf in principe de toets aan de vrijverkeerbepalingen kan doorstaan, kan de uitvoering van dit stelsel blijkbaar op mededingingsrechtelijke problemen stuiten.

Erkenningsregelingen en het kartelverbod

Andere typen zelfreguleringsovereenkomsten, bijvoorbeeld op het terrein van de erkenningsregelingen of certificering, kunnen ook op gespannen voet staan met het kartelverbod. Uit het EG-mededingingsrecht blijkt dat, indien een erkenningsregeling geen andere systemen aanvaardt die gelijke waarborgen bieden als het systeem van erkenningsregeling in kwestie, snel strijd met het kartelverbod wordt aangenomen. Indien er binnen erkenningsregelingen wel ruimte bestaat voor andere systemen, is de kans op kartelrechtelijke problemen klein.

Van groot belang voor de problematiek van erkenningsregelingen, certficering e.d. is het besluit [ ]van de NMa in de VNI-zaak. [ ]Installateurs die lid van de VNI (Vereniging van Nederlandse Installatiebedrijven) zijn, hebben het recht om het logo van de VNI te voeren en zich op deze wijze te profileren als een leverancier van een kwaliteitsproduct. Het lidmaatschap van deze vereniging kan derhalve gekwalificeerd worden als een erkenningsregeling. Om in aanmerking te kunnen komen voor het lidmaatschap dient het aspirant lid te kunnen bewijzen dat zij of hij voldoet aan de geldende wettelijke vestigingseisen en aan de erkenningsregelingen die de waterleiding- en energiebedrijven onder meer ter uitvoering van de Wet energiedistributie in het leven hebben geroepen. De criteria van de erkenningsregeling van de VNI waren volgens de d-g NMa voldoende objectief en open van aard en daarom niet in strijd met het kartelverbod.

Van belang in dit verband is het oordeel van de NMa over het lidmaatschap van het Bedrijfsgroepreglement Zonne-Energie en van de Bedrijfsgroep S-Installateur. Als vereiste voor het eerstgenoemde lidmaatschap werd gesteld dat men een cursus van een onderwijsinstelling waarbij de VNI betrokken was, gevolgd had. Aangezien in de sector van de zonne-energie -in tegenstelling tot die van de installatiesector- het mogelijk was door middel van andere systemen de vereiste deskundigheid aan te tonen, was dit vereiste concurrentiebeperkend.

Hoewel de algemene eisen die golden voor het lidmaatschap van de VNI, zelf niet concurrentiebeperkend waren, had de NMa wel kartelrechtelijke bezwaren tegen de procedure voor de toelating tot het lidmaatschap. Omdat het bestuur van de branchevereniging VNI besliste over de aanvraag van een onderneming die erkend wilde worden, terwijl er een beroepsmogelijkheid bestond bij de ledenraad, konden de concurrenten van een aanvrager beslissen over de toelating van een nieuw lid. De omstandigheid dat concurrenten de mogelijkheid hebben om bepaalde ondernemingen uit te sluiten van mededingingsvoordelen van een erkenningsregeling, is voor de NMa voldoende reden om strijd met artikel 6 Mw aan te nemen. Bij de vormgeving van een erkenningsregeling is het van groot belang dat voorzien wordt in een procedure die voldoet aan de vereisten van onafhankelijkheid.

Uit de verschillende wijzen waarop de NMa geoordeeld heeft over de verschillende aspecten van de erkenningsregelingen van de VNI, blijkt dat het mededingingsrechtelijke oordeel in grote mate afhangt van de economische en juridische context. [ ]De d-g NMa heeft de in de VNI-zaak gekozen lijn vastgelegd in zijn Richtsnoeren samenwerking bedrijven. In deze richtsnoeren wordt onder meer aangegeven dat uitsluiting van ondernemingen van concurrentie voorkomen moet worden, terwijl de eisen voor deelname aan een erkenningsregeling objectief en transparant dienen te zijn.

Samenwerking tussen ondernemingen

Uit bovenstaande blijkt dat de toepassing van het mededingingsrecht geen einde maakt aan het instrument van de zelfregulering. Samenwerking tussen bedrijven levert in relatief veel gevallen geen concurrentiebeperkende gedragingen op, zo blijkt niet alleen uit de aangehaalde richtsnoeren van de NMa, maar ook uit de Richtsnoeren van de Commissie inzake verticale overeenkomsten en de Richtsnoeren van de Commissie inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Bij elke bepaling van zelfregulering dient nauwkeurig nagegaan te worden of deze al dan niet mededingingsbeperkend is. In zijn arrest in de EPI-zaak vernietigde het Gerecht gedeeltelijk de beschikking van de Commissie waarin een aantal bepalingen van de gedragscode van het Instituut van erkende gemachtigden bij het Octrooibureau (EPI) in strijd met het kartelverbod werden geoordeeld. Het oordeel van de Commissie dat het verbod op vergelijkende reclame de mededinging beperkte, was juist volgens het Gerecht, nu reclame een belangrijk element is van de concurrentieverhoudingen op een bepaalde markt. De bepalingen uit de gedragscode daarentegen die diende te voorkomen dat een gemachtigde zich ten onrechte op professionele relaties liet voorstaan en dat een gemachtigde zich tegenover een cliënt laagdunkend uitlaat over een andere gemachtigde, had de Commissie, zo besliste het Gerecht, niet in strijd met het kartelverbod mogen oordelen. Blijkbaar beperken afspraken om bepaalde ethische principes of fatsoensnormen in acht te nemen, niet de mededinging. Opmerkelijk in dit verband is het Besluit van de d-g NMa naar aanleiding van het ontheffingsverzoek van de Stichting Reclame Code. In dit besluit erkent de NMa met zoveel worden dat gedragsafspraken met betrekking tot reclame die niet verdergaan "...dan het beiden van een minimum ethisch en fatsoensniveau..." niet mededingingsbeperkend zijn.

Genuanceerde benadering van het instrument van zelfregulering

Hierboven bleek dat in de rechtspraak van het Hof over het vrije verkeer en de doctrine van de inherente beperkingen aanknopingspunten zijn te vinden ten gunste van de inschakeling van het particuliere initiatief. In het mededingingsrecht doen zich vergelijkbare ontwikkelingen voor. Deze ontwikkelingen zijn niet alleen terug te vinden in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht, maar ook in conclusies van de Advocaten-Generaal.

In zijn Conclusie in de zaak Pavlov, die betrekking had op medische vrije beroepsbeoefenaren, breekt Advocaat-Generaal Jacobs een lans voor een genuanceerde benadering van het instrument zelfregulering. Voor hem staat vast dat de specifieke kenmerken van de markt van de medische vrije beroepsbeoefenaren regulering noodzakelijk maakt. Gezien de complexiteit van de diensten van deze beroepsbeoefenaren en hun voortdurende verandering door de snelle ontwikkelingen van kennis en techniek, is het voor de overheid niet altijd mogelijk om te voorzien in deze regulering, die voldoende gedetailleerd en up to date is. De overheid beschikt niet over alle noodzakelijke kennis. De Advocaat-Generaal stelt daarom dat zelfregulering door leden van de beroepsgroep met kennis van zaken vaak praktischer is, "...aangezien dit een flexibeler optreden mogelijk maakt. De belangrijkste opgave voor elk stelsel van mededingingsrecht is dan ook, misbruik van regelgevende bevoegdheid te voorkomen zonder de regelingsautonomie van de vrije beroepen opzij te zetten."

Een vergelijkbare opvatting wordt ingenomen door Advocaat-Generaal Léger in zijn Conclusie in de zaak Wouters, waarin het verbod aan de orde was van de NOvA voor advocatenkantoren om een geïntegreerd samenwerkingsverband met accountants aan te gaan. Deze opvattingen van de Advocaten-Generaal Jacobs en Léger sluiten nauw aan bij hetgeen het Hof in de zaak Deliège overwogen heeft over de kennis en ervaring die sportbonden hebben ten aanzien van de organisatie van sportwedstrijden.

Het Hof heeft in zijn arrest in de zaak Pavlov uiteindelijk geen expliciete beschouwingen gewijd aan het belang van zelfregulering; wel heeft het Hof Jacobs gevolgd in zijn advies dat de zelfregulering die in deze zaak bestond uit een door de Landelijke Specialistenvereniging opgezette collectieve pensioenvoorziening, geen merkbare mededingingsbeperking opleverde, omdat de kosten van een collectieve pensioenvoorziening gering zijn in vergelijking met de overige kosten van medische vrije beroepsbeoefenaren. Niet uitgesloten is dat het Hof bij het formuleren van zijn standpunt over de merkbaarheid beïnvloed is door de algemene beschouwing van de Advocaat-Generaal.

Naast de zaak Pavlov is de zogenoemde Brentjensjurisprudentie van belang. In deze rechtspraak heeft het Hof een beslissing genomen over de status van een specifieke vorm van zelfregulering. Bepaald is dat collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners die betrekking hebben op echte arbeidsvoorwaarden niet getoetst mogen worden aan het kartelverbod. Deze rechtspraak geldt echter alleen voor de specifieke vorm van zelfregulering van de cao's. [ ] In de reeds aangehaalde zaak Pavlov heeft het Hof namelijk beslist dat een collectieve pensioenvoorziening die een ondernemersvereniging had vastgesteld, niet kon profiteren van de zogenoemde Brentjensroute.

4.2 Excepties

Met het oog op zelfregulering zijn met name de excepties van de ontheffingsmogelijkheid en de taak van algemeen economisch belang relevant. Niet aan de orde komen daarom de groepsvrijstellingen.

4.2.1 Artikel 81 lid 3 en artikel 17 Mededingingswet

Zoals bekend, zijn de criteria voor de ontheffingsverlening uit artikel 81 lid 3 EG-verdrag en uit artikel 17 Mededingingswet (verbetering van de productie, distributie of innovatie, billijk aandeel voor de gebruiker, onmisbaarheid en restconcurrentie) economisch getint.

Mededingingsbeperkende zelfreguleringsovereenkomsten kunnen voor ontheffing in aanmerking komen, zo blijkt uit het Besluit dat de d-g NMa nam over de Gedragscode Hypothecaire Financieringen. Om te voorkomen dat in de Wet op het consumentenkrediet een regime over hypothecair krediet zou worden opgenomen, sloten de hypothecaire financiers een zelfreguleringsovereenkomst, waarvan de gedragscode het resultaat was. De d-g NMa verleende voor de meeste concurrentiebeperkende bepalingen uit deze code een ontheffing van het kartelverbod. Over de bepaling uit de code op grond waarvan bij de bepaling van de leencapaciteit uitgegaan diende te worden van een bepaalde toetsrente, stelde de d-g NMa dat deze bepaling overkreditering en daarmee financiële problemen bij individuele huishoudens helpt voorkomen. Dergelijke problemen kunnen de aanleiding vormen van een conjuncturele inzinking; de afspraak over de toetsrente levert daarmee tevens indirect een bijdrage aan stabiele economische ontwikkelingen.

Uit deze zaak blijkt dat volgens kartelautoriteiten niet elk probleem opgelost kan worden door marktwerking en concurrentie. Bij de oplossing van bepaalde problemen zien zij een rol weggelegd voor zelfregulering door maatschappelijke actoren.

Niet-economische belangen
Wat opvalt aan de redenering van de d-g NMa is dat in de economisch georiënteerde ontheffingscriteria een niet-economisch belang geïntroduceerd wordt. Het nastreven van een sociaal belang, namelijk het voorkomen van financiële problemen bij individuele huishoudens, kan de macro-economische problemen van een conjuncturele inzinking voorkomen. De d-g NMa is bereid om rekening te houden met niet-economische belangen. Deze beleidslijn is ook terug te vinden in het besluit over de ontheffingsaanvraag van de Amsterdamse Federatie van Woningcorporaties, waarin tegemoet gekomen werd aan een volkshuisvestingsbelang. In deze zaak verleende de d-g NMa een ontheffing voor afspraken tussen woningbouwcorporaties om hun projecten op het terrein van het kopen, aankopen, bouwen en verbouwen in bepaalde gebieden (met slecht onderhouden woningen) te coördineren. Omdat rendabele activiteiten (zoals nieuwbouw) gekoppeld werden aan relatief onrendabele activiteiten (zoals stadsvernieuwing), werd de conclusie getrokken dat deze afspraken een bijdrage leverden aan de verbetering van het woningbestand, hetgeen gezien werd als een verbetering van de productie, distributie of technische innovatie.

Daarnaast heeft de d-g NMa met name op het terrein van het milieu besluiten genomen, waarin concurrentiebeperkende afspraken met het oog op het milieubelang werden goedgekeurd; bekend zijn de besluiten van de d-g NMa in de zaak Stibat en in de zaak Wit- en bruingoed om een ontheffing te verlenen voor afspraken op grond waarvan particuliere stichtingen afgedankte batterijen, respectievelijk elektrische huishoudelijke en elektronische apparaten verwijderen. De werkzaamheden van de door het particulier initiatief opgezette stichtingen mogen evenredig uit de bijdragen van de deelnemende bedrijven worden gefinancierd, mits de betrokken bedrijven niet onderling afspreken deze kosten door te berekenen aan de consument.

De beleidslijn van de d-g NMa om aan niet-economische belangen een belangrijke rol toe te kennen in het ontheffingsbeleid is, in ieder geval voor het milieu, recentelijk bevestigd door Europese ontwikkelingen. In de zaak CECED verleende de Commissie namelijk op grond van artikel 81 lid 3 EG-vedrag een ontheffing voor de afspraken van producenten van wasmachines om hun energie-onvriendelijke producten uit de markt te nemen. Van belang zijn tevens de richtsnoeren inzake horizontale overeenkomsten van de Commissie. In deze richtsnoeren geeft de Commissie aan in het kader van haar ontheffingsbeleid positief te staan ten opzichte van het milieubelang en de milieuvoordelen te zullen afwegen tegen het nadeel van de verminderde concurrentie.

Voor zelfreguleringsovereenkomsten zijn deze ontwikkelingen van groot belang. Het instrument van de zelfregulering zal door de overheid juist vaak aangemoedigd worden met het oog op algemene belangen (sociaal beleid, volkshuisvesting, milieu, gezondheidszorg etc). Indien de (Europese en Nederlandse) kartelautoriteiten bereid zijn om onder bepaalde omstandigheden concurrentiebeperkende afspraken die in het kader van dergelijke zelfregulering tot stand zijn gekomen, te ontheffen, blijft de inzet van het instrument van de zelfregulering een reële optie. Niet uit het oog mag evenwel worden verloren dat zelfreguleringsovereenkomsten met vergaande concurrentiebeperkingen ten aanzien van de prijs of toetreding tot de markt van beroepsgenoten, in de meeste gevallen niet in aanmerking komen voor een ontheffing.

4.2.2 Artikel 86 lid 2 EG-verdrag en artikel 11 Mededingingswet
In het kader van het maatschappelijk middenveld speelt naast de ontheffingsmogelijkheid ook de exceptie van de taak van algemeen economisch een belangrijke rol. Indien door de wetgever of een bestuursorgaan de uitvoering van een bepaalde taak is opgedragen, kan onder omstandigheden kartelvorming worden toegestaan op grond van artikel 86 lid 2 EG-verdrag of artikel 11 Mededingingswet. Afvalverwerking, beheer van een stelsel van aanvullend pensioen en de elektriciteitsvoorziening zijn door het Hof reeds als taken van algemeen economisch belang erkend. Opmerkelijk is in dit verband de reeds aangehaalde conclusie van Advocaat-Generaal Léger in de zaak Wouters, waarin hij uit het samenstel van nationale wettelijke bepalingen afleidt dat advocaten in het kader van hun rechtsstatelijke functies taken van algemeen economisch belang uitvoeren. De Advocaat-Generaal stelt daarom dat de kartelvorming die onder de paraplu van de NOvA tot stand is gekomen en op grond waarvan advocatenkantoren niet mogen fuseren met accountantskantoren, op grond van artikel 86 lid 2 EG-verdrag toegestaan kan zijn, mits voldaan is aan het proportionaliteitsvereiste. Indien het Hof deze zienswijze van de Adocaat-Generaal overneemt, kan de exceptie van de taak van algemeen belang mogelijk ingeroepen worden ter rechtvaardiging van bepaalde kartelvorming door (medische) vrije beroepsbeoefenaren, ziekenfondsen etc.

5. De overheidsbetrokkenheid bij zelfregulering

In het kader van het maatschappelijk middenveld werken particuliere en publieke actoren nauw samen. De vraag laat zich daarom stellen of door overheidsbetrokkenheid het kartelrecht kan worden geschonden.

5.1 De nieuwe norm

Op grond van de 'nieuwe norm' mogen de lidstaten niet het nuttig effect aan de mededingingsregels ontnemen. Een bekend instrument waarvan de Nederlandse overheid regelmatig gebruik maakt in het kader van zelfreguleringsovereenkomsten, is die van de algemeenverbindendverklaring. Indien deze algemeenverbindendverklaring betrekking heeft op een concurrentiebeperkende overeenkomst, kan betoogd worden dat de overheid het tot stand brengen van met artikel 81 lid 1 EG-verdrag strijdige overeenkomsten versterkt en zo het nuttig effect aan het kartelverbod ontneemt. In de zaak Bureau national interprofessionnel du Cognac besliste het Hof bijvoorbeeld dat een overeenkomst tussen ondernemingen over productiequota van brandewijnen de concurrentie beperkte en een algemeenverbindendverklaring van een dergelijke overeenkomst in strijd was met de nieuwe norm. In de zaak CNSD werd de Italiaanse overheid veroordeeld, omdat zij douane-expediteurs door middel van wetgeving dwong om bindende afspraken te maken. De nieuwe norm is daarentegen niet geschonden, indien de overheid door middel van toezicht achteraf een besluit kan stellen in de plaats van een besluit genomen door een organisatie waarin vertegenwoordigers van een beroepsgroep zitten, die op grond van de wet niet het groepsbelang, maar het algemeen belang dienen na te leven.

De nieuwe norm dwingt de overheid dus om kritisch te kijken naar haar rol bij de totstandkoming van zelfregulering. Zij zal moeten nagaan of bepaalde afspraken die zij met marktpartijen maakt, de concurrentie tussen hen kan beperken. De verantwoordelijkheid voor de naleving van het mededingingsrecht kan niet volledig worden afgeschoven op de betrokken ondernemingen.

Tot nu toe heeft het Hof zich nog niet duidelijk uitgesproken over de vraag of een lidstaat in het kader van de nieuwe norm een beroep kan doen op een exceptie. Opmerkelijk zijn echter de overwegingen die het Hof in het reeds aangehaalde arrest Pavlov wijdt aan de vraag of de Nederlandse overheid, door de collectieve pensioenvoorziening van de Landelijke Specialistenvereniging algemeen verbindend te verklaren, artikel 10 juncto artikel 81 EG-verdrag had geschonden. Het Hof beantwoordde deze vraag ontkennend, maar niet vanwege het argument van het ontbreken van de merkbaarheid, op grond waarvan de regeling zelf van de Landelijke Specialistenvereniging wel ontsnapte aan het kartelverbod. Het Hof wees erop dat de algemeenverbindendverklaring plaatsvond in het kader van de uitoefening van regelgevende bevoegdheden op sociaal beleid en dat dergelijke bevoegdheden in andere lidstaten ook voorkomen. Met deze opmerking lijkt het Hof te accepteren dat de lidstaten ter realisering van een legitiem publiek belang onder bepaalde omstandigheden concurrentiebeperkende overeenkomsten algemeen verbindend mag verklaren. In zijn conclusie bij deze zaak stelde Advocaat-Generaal Jacobs in duidelijke bewoordingen dat volgens hem een schending van artikel 10 juncto artikel 81 EG-verdrag gerechtvaardigd kan worden in bijvoorbeeld sociale kwesties of milieuaangelegenheden door het algemeen belang.

5.2 De verhouding tussen artikel 16 Mededingingswet en het EG-recht

Vanzelfsprekend kent de Nederlandse Mededingingswet geen nieuwe norm, aangezien een nationale equivalent van het beginsel van gemeenschapstrouw ontbreekt. Voorts heeft de d-g NMa naar aanleiding van een klacht van de stichting Pensionfonds NIGOCO gesteld, niet bevoegd te zijn de nieuwe norm toe te passen.

Wel verbiedt artikel 16 Mededingingswet de d-g NMa afspraken te toetsen aan het kartelverbod, indien deze afspraken onderworpen zijn aan goedkeuring van een ander bestuursorgaan, onverbindend of vernietigd verklaard kunnen worden door een ander bestuursorgaan, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. Op grond van deze bepaling kwam de d-g NMa tot de conclusie dat hij afvalverwijderingsafspraken die door de Minister van VROM algemeen verbindend waren verklaard, niet mocht toetsen aan het kartelverbod. [ ] Omdat het Ministerie van VROM zich bewust is van de mededingingsbeperkende effecten die uit kunnen gaan van een algemeen verbindende verklaarde overeenkomst, heeft dit ministerie op 5 september 2000 een protocol gesloten met de d-g NMa, om deze gevaren zoveel mogelijk tegen te gaan.

Artikel 16 Mededingingswet lijkt op het eerste gezicht het maatschappelijk middenveld in een aantal gevallen immuun te maken voor het kartelverbod; het toezicht van overheidsorganen als het College Tarieven Gezondheidszorg en het College voor Zorgverzekeringen schakelt het toezicht van de NMa uit. De mogelijkheid blijft echter overeind dat het EG-recht en met name de nieuwe norm geschonden worden, indien een nationale toezichthouder concurrentiebeperkende afspraken goedkeurt. In meer algemene zin blijkt onder meer uit het verleden, toen in Nederland de WEM nog van kracht was, dat een gunstige nationale behandeling van kartels geen EG-rechtelijke problemen voorkomt. Juist voor partijen die willen ontsnappen aan de op het maatschappelijk middenveld gemaakte afspraken, kan zowel het EG-mededingingsrecht als de horizontale werking van sommige vrijverkeerbepalingen dienst doen als 'breekijzer' voor het openbreken van bepaalde arrangementen die private en publieke partijen gemaakt hebben. Voorbeelden van arresten waarin dit al dan niet met succes gepoogd is (op onder andere het terrein van de zorg, het milieu, het verzekeringswezen en de pensioenvoorziening), zijn Ohra (nieuwe norm en de Nederlandse verzekeringswetgeving), Brentjens (nieuwe norm, de artikelen 81-86 EG-verdrag en het Nederlands stelsel van pensioenen), Pavlov (nieuwe norm, artikel 81 EG-verdrag en de aanvullende pensioenen voor Nederlandse medische specialisten), Van der Woude (artikelen 81 en 82 EG-verdrag en collectieve ziektekostenverzekering voor werknemers), Peerbooms (vrij verkeer van diensten en het Nederlandse overeenkomstenstelsel van de Ziekenfondswet), Dusseldorp (vrij verkeer van goederen, artikelen 82 en 86 EG-verdrag en het Nederlandse afvalbeleid) en Duphar (vrij verkeer van goederen en de Nederlandse regelgeving voor de vergoeding van geneesmiddelen). Ook al worden bepaalde mededingingsrechtelijke problemen voor het maatschappelijk middenveld opgelost op nationaal niveau door artikel 16 Mededingingswet (of dankzij gunstig beleid van de NMa), dan blijft de mogelijkheid bestaan van procedures op grond van het EG-recht. Daarnaast moet niet uit het oog verloren worden dat op 1 januari 2003 de gelding van artikel 16 Mededingingswet afloopt.

5.3 Artikel 86 lid 1 EG-verdrag

Voor de complexe verhouding tussen het maatschappelijk middenveld, de overheid en het mededingingsrecht is voorts artikel 86 lid 1 EG-verdrag dat van toepassing is op ondernemingen aan wie bijzondere of exclusieve rechten zijn toegekend, relevant. Indien de overheid aan een marktpartij in verband met een belangrijke maatschappelijke taak, zoals de milieuhygiënische afvalverwerking, een exclusief of bijzonder recht toekent, moet zij deze verdragsbepaling in acht nemen. Een eventuele schending van artikel 86 lid 1 EG-verdrag kan wel gerechtvaardigd worden door de reeds aangehaalde exceptie van de taak van algemeen economisch belang van artikel 86 lid 2 EG-verdrag. In de zaak FFAD tegen de gemeente Kopenhagen achtte het Hof het alleenrecht van een industrieel complex om bouwafval te verwerken, een proportionele inbreuk op het mededingingsrecht, omdat op deze wijze de rentabiliteit van deze taak van algemeen economisch belang gewaarborgd was. Van belang evenwel achtte het Hof dat het alleenrecht beperkt was in tijd -totdat de investeringen waren afgeschreven- en in plaats -beperkt tot het grondgebied van de regio Kopenhagen.

Overigens kent het Nederlandse recht geen pendant van artikel 86 lid 1 EG-verdrag. Hierin kan verandering komen, indien de Wet Markt en Overheid van kracht wordt. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage was het voorstel van deze wet nog niet beschikbaar, maar worden de hoofdlijnen van dit voorstel wel besproken op de Internetsite van het Ministerie van Economische Zaken.

6. Steun en het maatschappelijk middenveld

In deze bijdrage kan niet voorbijgegaan worden aan de implicaties van het staatssteunregime voor het maatschappelijk middenveld. In veel gevallen is artikel 87 EG-verdrag van toepassing op financiële tegemoetkomingen die de Nederlandse overheid aan maatschappelijke organisaties verleent, omdat deze organisaties vaak als ondernemingen te kwalificeren zijn. De overheid kan niet ontsnappen aan het staatssteunregime met de stelling dat de desbetreffende financiële tegemoetkoming verleend wordt ter compensatie van de aan de betrokken organisatie opgedragen openbaredienstverplichting. In de zaak SIC besliste het Gerecht namelijk dat het begrip steun een objectief begrip is, dat uitsluitend afhankelijk is van de vraag of een maatregel van de staat aan een of meer ondernemingen een voordeel toekent. In het kader van artikel 87 lid 1 EG-verdrag is derhalve alleen de vraag relevant of de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt van de overheid dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Dat de toekenning van het financiële voordeel bedoeld is ter compensatie van de openbaredienstverplichtingen, doet volgens het Gerecht hier niets aan af. In principe dienen dus subsidies en andere financiële voordelen die toegekend worden aan maatschappelijke organisaties zoals publieke omroepen, ziekenfondsen, ziekenhuizen etc., aangemeld te worden bij de Commissie. Van belang in dit verband is evenwel de suggestie van het Gerecht in zijn arrest in de zaak SIC om steun die verleend is voor de dekking van de kosten die gepaard gaan met de uitvoering van een openbaredienstverplichting, onder de exceptie van de taak van algemeen economisch belang te brengen. In de zaak Ferring heeft de Adocaat-Generaal Tizzano zelfs voorgesteld dat de toepasselijkheid van artikel 86 lid 2 EG-verdrag op een bepaalde steunmaatregel met zich brengt dat niet-aanmelding van deze steunmaatregel niet zou leiden tot de onwettigheid ervan in de zin van artikel 88 lid 3 EG-verdrag. In deze zaak heeft het Hof de gelegenheid om een antwoord op de vraag te geven of artikel 86 lid 2 EG-verdrag beschouwd kan worden als een exceptie op de plicht om steun aan te melden bij de Commissie. Indien deze vraag bevestigd zou worden beantwoord, dan zouden grote juridische problemen met betrekking tot de rechtmatigheid van aan publieke omroepen, ziekenfondsen, ziekenhuizen en andere vergelijkbare ondernemingen verleende financiële voordelen kunnen worden vermeden.

Opmerkelijk is het persbericht van de Commissie van 28 februari 2001 dat zij tegen Nederland een onderzoek is gestart, omdat zij van mening is dat de algemeenverbindendverklaring van een afvalverwijderingsovereenkomst voor autowrakken in strijd zou zijn met het steunregime uit het EG-verdrag. De Commissie heeft bezwaren tegen de vergoedingen die aan de demontagebedrijven verleend worden voor het demonteren van de auto's. Aangezien er een vaste vergoeding uitbetaald wordt op basis van de gemiddelde kosten, terwijl de demontagekosten sterk kunnen variëren per bedrijf, stelt de Commissie zich op het standpunt dat aan de demontagebedrijven een overcompensatie wordt betaald. De financiering van deze (over)compensatie komt uit de opbrengst van de bijdragen die krachtens de algemeenverbindendverklaring verplicht betaald dienen te worden door de automobielproducenten en -importeurs. Het is mijns inziens zeer de vraag of de Commissie terecht de conclusie heeft getrokken dat de algemeenverbindendverklaring van het ministerie van VROM leidt tot staatssteun. In het recente arrest Preussen Elektra heeft het Hof namelijk beslist dat voordelen die voor bepaalde ondernemingen voortvloeien uit nationale regelgeving, maar die ten laste komen van andere ondernemingen en niet gefinancierd worden uit de staatsmiddelen, niet als steun zijn te beschouwen. Naar mijn mening is het zinvoller om een algemeenverbindendverklaring van bijvoorbeeld afvalverwijderingsovereenkomsten te toetsen aan de nieuwe norm van artikel 10 juncto artikel 81 EG-verdrag dan aan de bepalingen inzake het steunregime, zeker nu het Hof in de zaak Preussen Elektra weigerde de nieuwe norm 'uit te breiden' naar het steunregime: er bestaat niet zo iets als een inbreuk op artikel 10 juncto artikel 87 EG-verdrag.

7. Slot: kansen en bedreigingen voor het maatschappelijk middenveld

De economische basisregels uit het EG-verdrag worden steeds belangrijker, nu op veel beleidsterreinen waar het maatschappelijk middenveld een rol van betekenis speelt, elementen van marktwerking worden geïntroduceerd. Dit impliceert dat, sneller dan voorheen, sprake zal zijn van economische activiteiten, zeker indien uitgegaan wordt van de concreet-juridische benaderingswijze van het Hof (zie paragraaf 2.1). Door de introductie van marktwerking en economische prikkels creëert de nationale overheid een rechtskader, waarop de regels inzake het vrije verkeer, de mededinging en het staatssteunregime van toepassing zijn.

In zekere zin ligt de situatie in lidstaten als Nederland, waar het maatschappelijk middenveld een belangrijke rol speelt, gecompliceerder dan in lidstaten waar een strikt onderscheid tussen staat en markt bestaat. Het EG-recht bevat dan ook bepaalde bedreigingen voor het functioneren van het maatschappelijk middenveld. Zoals uit paragaaf 5.2 reeds bleek, kan het EG-recht in de weg staan aan afspraken die publieke en/of private partijen maken op het maatschappelijk middenveld. Speciale voorzieningen in de Nederlandse regelgeving, zoals artikel 16 Mededingingswet, kunnen dan geen uitkomst bieden. Op Europees niveau bestaat er niet zoiets als het maatschappelijk middenveld, zodat het EG-verdrag op dit punt geen speciale voorziening bevat. Illustratief voor het wisselende succes voor het maatschappelijk middenveld bij de confrontatie met het EG-recht is het arrest Smits en Peerbooms. Aan de ene kant werd het toestemmingsvereiste uit het overeenkomstenstelsel van de Nederlandse zorgwetgeving geoorloofd geacht, aan de andere kant bracht het Hof echter voor de wachtlijsten een 'ventiel' aan in het Nederlandse zorgsysteem.

Het is echter te eenzijdig om alleen te concluderen dat het Nederlandse gemengde publiek-private stelsels kwetsbaar is voor het EG-recht. Op Europees niveau bestaat in toenemende mate de bereidheid, rekening te houden met specifieke eigenschappen van bepaalde markten en met de rol die maatschappelijke actoren op die markten kunnen spelen. Dit blijkt niet alleen uit de in deze bijdrage behandelde arresten, conclusies en beschikkingen, maar ook uit het recente Witboek over Europese Governance. Om de kwaliteit en de doelmatigheid van het EU-beleid te verbeteren stelt de Commissie voor, gebruik te maken van de benaderingswijze van de zogenoemde co-regulering. In het kader van deze benaderingswijze dienen wetgevingsmaatregelen gecombineerd te worden met maatregelen (zoals zelfregulering) die door private partijen op basis van hun eigen praktijkervaring genomen worden. Hoewel het fenomeen van het maatschappelijk middenveld typisch Nederlands is, wil men op Europees niveau eveneens het particulier initiatief inschakelen bij de realisering van bepaalde beleidsdoeleinden.

De hamvraag is evenwel hoe binnen het EG-recht een evenwicht te vinden is tussen de door de economische basisregels van het EG-verdrag nagestreefde marktwerking enerzijds en het respecteren van de regelingsautonomie van de (particuliere) actoren uit het maatschappelijk middenveld anderzijds. Dit evenwicht kan naar mijn mening op de volgende vier manieren worden gerealiseerd.

In de eerste plaats kan de conclusie getrokken worden dat een maatschappelijke organisatie geen economische activiteit verricht, zodat de bepalingen inzake het vrije verkeer, de mededinging en staatssteun geen toepassing kunnen vinden.

In de tweede plaats heeft het Hof in zijn rechtspraak over Brentjens en Van der Woude vastgesteld dat collectieve afspraken tussen de sociale partners (werkgevers en werknemers) over arbeidsvoorwaarden immuniteit voor het kartelverbod bezitten; deze rechtspraak geldt echter alleen voor de specifieke vorm van zelfregulering van de CAO's.

In de derde plaats kan gewezen worden op de doctrine van de inherente beperking. In de zaak Deliège vormden volgens het Hof selectieregels die noodzakelijk waren voor het goede functioneren van de sportsector, geen beperkingen van het vrije dienstenverkeer. In de conclusie van de Advocaten-Generaal in zaak Deliège en in de zaak Lehtonen is deze lijn van de doctrine van de inherente beperkingen doorgetrokken naar het mededingingsrecht: omdat de selectieregels van de judobonden voor grote toernooien noodzakelijk zijn in verband met het specifieke karakter van judo en omdat transferregels die de overgang van een speler naar een andere club gedurende een beperkte periode aan banden legt, noodzakelijk zijn voor het eerlijke verloop van de competitie, waren deze regels niet mededingingsbeperkend. In de zaken Deliège en Lehtonen is het Hof helaas wegens gebrek aan feitelijke gegevens niet ingegaan op de mededingingsrechtelijke aspecten van beiden casussen. Het standpunt van de Commissie is wel bekend: volgens haar zijn afspraken over regels die inherent zijn aan de sport, niet in strijd zijn met het kartelverbod. Verdedigd kan mijns inziens worden dat binnen het mededingingsrecht een ontwikkeling in gang is gezet, op grond waarvan zelfreguleringsovereenkomsten waarin regels, noodzakelijk voor het goede functioneren van de sector, zijn vastgelegd, niet in strijd komen met het kartelverbod.

In de vierde plaats kan gewezen worden op ontwikkelingen met betrekking tot de excepties. Zo is zowel de Commissie als de d-g NMa in toenemende mate bereid bij het verlenen van een ontheffing rekening te houden met niet-economische belangen, ook al zijn de ontheffingscriteria zelf economisch georiënteerd. Zelfregulering die concurrentiebeperkend is maar die met het oog op een bepaald niet-economisch belang is vastgesteld, kan dus onder bepaalde omstandigheden profiteren van een ontheffing. Indien het beleid van de Commissie, zoals voorgesteld in het Witboek betreffende de modernisering van het mededingingsrecht, in werking treedt, kunnen in de toekomst maatschappelijke organisaties voor de civiele rechter waarschijnlijk een beroep doen op de ontheffingsgronden.

Wat de excepties in het vrije verkeer betreft, moet erop gewezen worden dat de dwingende vereisten van de zogenoemde Rule of Reason een open karakter hebben. Dit geeft het Hof de vrijheid om met het oog op specifieke eigenschappen van een bepaalde markt een exceptie te ontwikkelen. In de bekende Kohll- en Decker-rechtspraak heeft het Hof geaccepteerd dat op de gezondheidsmarkt bepaalde beperkingen op het vrije verkeer noodzakelijk kunnen zijn voor het financiële evenwicht van de nationale socialezekerheidsstelsels. In de zaak Smits en Peerbooms heeft het Hof geaccepteerd dat onder bepaalde omstandigheden vanwege de noodzaak van planning de markt voor medische dienstverlening in ziekenhuizen mag worden afgesloten.

De vier genoemde mogelijkheden geven de publieke en private actoren van het maatschappelijk middenveld een kompas in handen waarmee zij kunnen laveren tussen de economische basisregels van het EG-verdrag en de aan hen toe vertrouwde taken.


Noten
[1] Zie het advies van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg, uitgebracht aan de Minister van VWS, Europa en de gezondheidszorg, Zoetermeer, 1999, p. 54.
[2] Zaak C-157/99, Smits en Peerbooms, 12 juli 2001, n.n.g. Zie ook mijn annotatie bij dit arrest opgenomen in deze aflevering van SEW.
[3] Zie SER-advies 00/11, De winst van waarden (advies over maatschappelijk ondernemen), Den Haag, 2000, respectievelijk Kamerstukken II, 26 485, nr. 14. Zie over dit advies en kabinetsstandpunt: J.G. Sijmons, Verantwoord ondernemen: SER-advies en kabinetsstandpunt, NJB 2001, p. 1114 e.v.
[4] Zie P.A.M.J. Graat, Maatschappelijk bestuur, Deventer, 1998, p. 243 en 244.
[5] Zie hierover bijvoorbeeld R.A.J. van Gestel, Coöperatie en codificatie: naar een samenwerkingsbeginsel in de Wet milieubeheer?, Milieu en Recht 2000, p. 277-280.
[6] Uiteraard kan het maatschappelijk middenveld ook met andere EG-rechtelijke bepalingen geconfronteerd worden. In zaak C-411/98, Ferlini, Jur. 2000, p. I-8081, toetste het Hof bijvoorbeeld de Luxemburgse wetgeving op grond waarvan aan Gemeenschapsambtenaren hogere tarieven voor geneeskundige verzorging in rekening worden gebracht dan aan bij een nationale stelsel van sociale zekerheid aangesloten ingezetenen, aan het discriminatieverbod van artikel 12 EG-verdrag. Aangezien er geen objectieve rechtvaardiging kon worden aangevoerd voor het verschil in de tarieven, was deze bepaling geschonden.

[7] Deze definitie is ontleen aan W.B.H.J. van de Donk en F. Hedriks, Beweging op het middenveld, Bestuurskunde, 2001, p. 5.
[8] In zaak C-2/90, Waalse afvalstoffen, Jur. 1992, p. I-4431, bepaalde het Hof dat afval, ongeacht of het te recyclen is of niet, als goed in de zin van de artikelen 30 (thans artikel 28) EG-verdrag moet worden beschouwd.
[9] Onder meer uit gevoegde zaken 268/82 en 26/83, Luise en Carbone, Jur. 1984, p. 377, blijkt dat (medische) diensten die gewoonlijk tegen een vergoeding worden verricht, onder het vrije dienstenverkeer vallen.
[10] Zie gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97, Deliège, Jur. 2000, p. I-2549 en zaak C-176/96, Lehtonen, Jur. 2000, p. I-2681 en de annotatie van K.J.M. Mortelmans en M.G. Wezenbeek-Geuke bij deze zaken, SEW 2000, p. 428 en de annotatie van J. Luijendijk en H. Staples, De spelregels van het gemeenschapsrecht, NTER 2000, p. 129.
[11] Zie E.M.H. Loozen, CAO's, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 1999, p. 280; Faull&Nickpay, The EC law of competition, Oxford, 1999, p. 280 en 281; A. Winterstein, Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law, ECLR 1999, p. 324 e.v.; J.L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, Oxford, 1999, p. 43-63; M.B. Nijhof, De concessie in Europeesrechtelijk perspectief, Deventer, 2000, p. 61-68 en de annotatie van L. Gyselen bij de Brentjensrechtspraak, Common Market Law Review 2000, p. 439 en 440.
[12] Zaak 263/86, Humbel, Jur. 1988, p. 5365.
[13] Overigens heeft het Hof in zaak 293/83, Gravier, Jur. 1985, p. 593, overwogen dat, hoewel de inrichting van nationale onderwijsstelsels niet onder de bevoegdheid van gemeenschapsinstellingen is gebracht, de toegang tot een dergelijk stelsel, zeker wanneer het beroepsopleidingen betreft, niet buiten het EG-recht valt. Deze toegang vormt een belangrijke schakel in de verwezenlijking van het vrije personenverkeer. Lidstaten mogen niet discrimineren tussen eigen leerlingen en buitenlandse leerlingen door bijvoorbeeld alleen de laatstgenoemden schoolgeld te laten betalen. Met het arrest Gravier vergelijkbare rechtspraak is bijvoorbeeld zaak 42/87, Commissie tegen België, Jur. 1988, p. 5445; zaak 39/86, Lair, Jur. 1988, p. 3161; zaak 24/86, Blaziot, Jur. 1988, p. 379; zaak 309/85, Barra, Jur. 1988, p. 355; zaak 357/89, Raulin, Jur. 1992, p. I-1027 en zaak 47/93, Commissie tegen België, Jur. 1994, p. I-1593.
[14] Zaak C-109/92, Wirth, Jur. 1993, I-6447.

[15] Zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Jur. 1994, p. I-43.
[16] Zaak C-343/95, Diego Calì, Jur. 1997, p. I-1547.
[17] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 101, Bloemenmarkt Amsterdam van 26 november 1998 en van 23 juli 1999; Rb. Rotterdam 1 augustus 2001, Bloemenmarkt Amsterdam, MEDED 99/1874-SIMO en Rb. Rotterdam 1 augustus 2001, Van Vollenhoven, MEDED 99/1690-SIMO. Vergelijk in dit verband ook het Besluit van de d-g NMa van 3 november 1998 in zaak 571, Van Gelder t. gemeente Heiloo en het Besluit van de d-g NMa in zaak 1010, Bond van Nederlandse Architecten t. gemeente Den Haag van 4 mei 2000.
[18] Zaak C-368/98, Vanbrakel, 12 juli 2001, n.n.g.
[19] Gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91, Poucet en Pistre, Jur. 1993, p. I-637.
[20] Zaak C-255/94, FFSA, Jur. 1995, p. I-4013.
[21] Zaak C-67/96, Albany, gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens, alsmede zaak C-219/97, Drijvende bokken, Jur. 1999, p. I-6025.
[22] Zie in dit verband E.M.H. Loozen, a.w., p. 281.
[23] Dezelfde werkwijze hanteerde de d-g NMa in zijn Besluit in zaak 181, Zorgkantoren van 10 maart 2000.
[24] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 181, Zorgkantoren van 10 maart 2000.
[25] Zaak C-157/99, Smits en Peerbooms, 12 juli 2001, n.n.g.
[26] Deze conclusie lijk getrokken te kunnen worden uit de zaak Diego Calì waarin het Hof de geprivatiseerde taak om de naleving van milieuregelgeving te controleren, weigerde te toetsen aan het mededingingsrecht.
[27] Zie bijvoorbeeld zaak 36/76, Walrave, Jur. 1974, p. 1405 en zaak 13/76, Dona, Jur. 1976, p. 1333. In zaak 415/93, Bosman, Jur. 1995, p. I-4921, werden de transferregels en de regel dat niet meer dan een bepaalde hoeveelheid buitenlanders in een clubteam mochten worden opgesteld die voetbalbonden in het kader van zelfregulering hadden vastgesteld, in strijd met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen geoordeeld. Daarnaast heeft het Hof recentelijk expliciet geoordeeld dat de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen van toepassing zijn op de arbeidsvoorwaarden van een individueel bedrijf. Zie C-281/98, Angonese, Jur. 2000, p. I-4139.
[28] Gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97, Deliège, Jur. 2000, p. I-2549.

[29] Zie K.J.M. Mortelmans, Towards convergence in the application of the rules on free movement and on competition, Common Market Law Review, 2001, p. 624.
[30] Zie bijvoorbeeld zaak 267/86, Van Eycke, Jur. 1988, p. 4769.
[31] Zie bijvoorbeeld P.A.M.J. Graat, a.w., p. 244.
[32] Zie artikel 5 lid 1 Ziekenfondswet.
[33] Zaak C-120/95, Decker, Jur. 1998, p. I-1831.
[34] Zaak C-158/96, Kohll, Jur. 1998, p. I-1931.
[35] Ziekenfondsverzekerden hebben recht op zorg in natura. Om aan deze verplichting tegemoet te komen, sluiten ziekenfondsen overeenkomsten met zorgaanbieders. In deze zogenoemde medewerkersovereenkomsten koopt het ziekenfonds zorg in ten behoeve van zijn verzekerden. Een ziekenfondsverzekerde kan zich voor geneeskundige hulp slechts wenden tot een zorgaanbieder met wie zijn ziekenfonds een medewerkerscontract heeft afgesloten. Zie voor een algemene beschrijving van het systeem van zorg in natura bijvoorbeeld P.A.M.J. Graat, a.w., p. 283 e.v.
[36] Zie de recente Nota Vraag aan bod, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 885, nrs. 1-2.
[37] Advies inzake Europeesrechtelijke aspecten van een stelsel van ziektekostenverzekeringen, Den Haag, 2001.
[38] Richtlijn 92/49 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, Pb. 1992 L288/1.
[39] Naar een gezond stelsel van ziektekostenverzekeringen, Advies 00/12 van de Sociaal-Economisch Raad, Den Haag, 2000, p. 54.
[40] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 27 van zaak C-70/95, Sodemare, Jur. 1997, p. I-3395.
[41] Overigens heeft het Hof in het arrest Smits en Peerbooms, dat gewezen is nadat de tekst van het Verdrag van Nice was vastgesteld, de formulering van het dwingende vereiste van de ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel nog niet aangepast, zo volgt uit rechtsoverweging 72 van dit arrest. Dit sluit evenwel niet een aanpassing in de formulering uit, nadat het Verdrag van Nice in werking is getreden.

[42] Zaak C-176/96, Lehtonen, Jur. 2000, p. I-2681.

[43] In de zaak Lehtonen twijfelde het Hof overigens of op deze exceptie een beroep gedaan kon worden, omdat er een onderscheid gemaakt werd tussen basketbalspelers uit Europa en basketbalspelers afkomstig uit de rest van de wereld.
[44] Gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97, Deliège, Jur. 2000, p. I-2549.

[45] Zie hierover J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Het mededingingsrecht en niet-economische belangen: 2003 het cruciale jaar?, in: J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Mededingingsrecht en niet-economische belangen, Deventer, 2001, p. 318-323.
[46] Zie rechtsoverwegingen 67 en 68 van de zaak Deliège.
[47] Zie Jaarverslag NMa en DTe 2000, Den Haag, 2001, p. 13.
[48] Zie hierover bijvoorbeeld P.B. Gaasbeek, Mededingingswet en de zorgsector, in: Mededingingswet en niet-economische belangen, J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, Deventer, 2001, p. 86-87.
[49] Zie bijvoorbeeld het Besluit van de d-g NMa in zaken 590 en 1972, Amicon Zorgverzekeraar - Vrijgevestigde Fysiotherapeut (ontheffing) en in zaak 1570, Sanders v. Amicon Zorgverzekeraar (klacht) van 15 december 2001. Zie ook P.B. Gaasbeek, a.w., p. 75-79.

[50] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 537, LHV van 11 april 2001.
[51] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 912, CZ-Apotheker van 6 juli 2001
[52] Zie bijvoorbeeld randnummers 19 e.v. van Beschikking 95/551 van de Commissie van 29 november 1995 in zaak IV/34.179, Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf, Pb. 1995 L312/79, rechtsoverweging 133 van gevoegde zaken T-213/95 en T-18/96, Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf, Jur. 1997, p. II-1739.
[53] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 530, 534 en 456, VNI van 25 september 2000.
[54] Een vergelijkbaar standpunt als in de VNI-zaak heeft de d-g NMa ingenomen in zijn Besluit in zaak 262, 714 en 715, Pharmacon van 19 oktober 2000, in zijn Besluit in zaak 1145, E.W.S. Beveiliging vs ABN Amro en Stichting Kwaliteitsborging Preventie van 30 mei 2000.
[55] Zie randnummer 67 van het Besluit van de d-g NMa in de zaak VNI.
[56] Zowel bij de procedure voor het lidmaatschap van de VNI als voor het lidmaatschap van de Bedrijfsgroep Zonne-Energie en de Bedrijfsgroep S-Installateur, hadden had reeds erkende ondernemers zeggenschap over de aanvraag van (nog) niet-erkende ondernemers.
[57] Zie randnummer 74 van het Besluit van de d-g NMa in de zaak VNI.
[58] Richtsnoeren samenwerking bedrijven. Richtsnoeren voor de beoordeling van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten brancheorganisaties, Stcrt. 2001, 108, p. 28 e.v. Deze algemene lijn wordt overigens ook beschreven in het Jaarverslag van de NMa en DTE 2000, Den Haag 2001, p. 49 en 50.
[59] Pb. 2000 C291/1.
[60] Pb. 2001 C3/2.
[61] Zaak T-144/99, EPI, 28 maart 2001, n.n.g.
[62] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 502, Stichting Reclame Code van 12 juni 2001.
[63] Zie overwegingen 87 t/m 92 van de Conclusie van de A-G in gevoegde zaken C-180/98 t/m C-184/98, Pavlov, Jur. 2000, p. I-6451.
[64] Zie randnummer209 e.v. van de Conclusie van de A-G van 10 juli 2001 in zaak C-309/99, Wouters, n.n.g.
[65] Gevoegde zaken C-180/98 t/m C-184/98, Pavlov, Jur. 2000, p. I-6451.
[66] Zie zaak C-67/96, Albany; gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens en zaak C-219/97, Drijvende bokken, Jur. 1999, p. I-6025 en volgende. Zie over deze rechtspraak: E.M.H. Loozen, CAO's, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 1999, p. 274 e.v.
[67] Deze beslissing heeft het Hof herhaald in zaak C-228/98, Van der Woude, Jur. 2000 p. I-7111.
[68] Zie voor een uitgebreide beschouwing over de plaats van CAO's in het mededingingsrecht: E.J.A. Franssen, A.T.J.M. Jacobs, A.Ph.C.M. Jaspers en K.J.M. Mortelmans, CAO's en mededingingsrecht, SMA 2000, p. 324 e.v.
[69] Het Besluit van de d-g NMa van 4 mei 2000 in zaaknummer 235 en zaaknummer 1189, Contactorgaan Hypothecair Financiers en Gedragscode Hypothecaire Financieringen.
[70] Besluit van de d-g NMa in zaak 553/23, Amsterdamse Federatie van Woningcorporaties van 4 maart 1999.
[71] Zie bijvoorbeeld de besluiten van de d-g NMa in zaak 12, FKS van 23 juli 1999, in zaak 492, Vereniging van Bloemenveilingen in Nederland van 9 juli 1999 en in zaak 197/25, ADMES van 21 september 2000.
[72] Zie hierover uitgebreid onder meer H.G. Sevenster en H.B.B. Vedder, Integreren of concurreren? De rol van niet mededingingsbelangen, in het bijzonder milieubescherming, in het kartelbeleid, SEW 2001, p. 12 e.v, K.J.M. Mortelmans, Milieubeleid en mededingingsrecht: onvermijdelijke confrontatie en gewenste integratie, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht, 2000, p. 25 e.v.; J.H. Jans, H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, Europees milieurecht in Nederland, Den Haag, 2000, p. 378 e.v. en J.W. van de Gronden, Milieu en mededinging, in: J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.), Mededinging en niet-economische belangen, Deventer, 2001, p. 152 e.v.
[73] Besluit van de d-g NMa in zaak 51, Stibat van 18 december 1998; in het besluit dat de d-g NMa in bezwaar nam in deze zaak op 31 mei 1999, is niet afgeweken van de beslissing, genomen in het primaire besluit.
[74] Het Besluit van de d-g NMa in zaak1153/73, Stichting Wit- en Bruingoed van 18 april 2001. Dit besluit is overeind gebleven in de voorlopige voorzieningenprocedure die het bedrijfsleven hiertegen had aangespannen, zo blijkt uit Rb. Rotterdam 2 juli 2001, Stichting Witgoed e.a. tegen de d-g NMa, VMEDED 01/1080-SIMO.
[75] Voorts liet de Commissie in haar beschikking van 10 mei 2000 in zaak IV/32.150, Eurovisie, Pb. 2000 L151/18, aspecten van het cultuurbelang een belangrijke rol bij de verlening van een ontheffing voor het Eurovisiesysteem, waarin publieke omroepen gezamenlijk de televisierechten voor internationale sportevenementen verwerven. Overigens heeft het Hof in zijn arrest van 25 oktober 1977 in zaak 26/76, Metro I, Jur. 1977, p. 1875 (rechtsoverweging 43) reeds erkend dat het behoud van werkgelegenheid een belang is dat binnen de doelstellingen valt die met artikel 81 lid 3 EG-verdrag worden nagestreefd.
[76] Beschikking 2000/475 van de Commissie in zaak IV.F.1/36.718, CECED, Pb. 2000 L187/47.
[77] Richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001 C3/2.

[78] Zie voor een analyse van de inefficiënties waartoe vergaande mededingingsbeperkende afspraken met betrekking prijs en vestiging in de zorg aanleiding geven onder meer: F.T. Schut en W.P.M.M. van de Ven, Economische analyse van mededingingsbeperkende onderdelen van regionale collectieve overeenkomsten in de zorgsector, Rotterdam, 2000, p. 7 e.v. en J.A.H. Maks, N.J. Philipsen en M.G. Faure, (Zelf-)regulering van de apothekersmarkt in Nederland, Maandschrift Economie 2001, p. 218 e.v.
[79] Zie bijvoorbeeld Beschikking 82/371 van de Commissie van 17 december 1981 in zaak IV/29.995, NAVEMA-ANSEAU, Pb. 1982 L167/39; gevoegde zaken 43 en 62/82, VBVB/VBBB, Jur. 1984, p. 19, het Besluit van de d-g NMa van 18 juni 1999 in zaak 407/882, Amicon; het Besluit van de d-g NMa, van 19 april 2000 in zaak 767/141, Zorg en Zekerheid en Theo de Graf brillen; het Besluit van de d-g NMa in zaak zaken 590 en 1972 / Amicon Zorgverzekeraar - Vrijgevestigde Fysiotherapeut (ontheffing) en zaak 1570, Sanders v. Amicon Zorgverzekeraar (klacht) van 15 december 2000; het Besluit van de d-g NMa in zaak 537, Landelijke Huisartsen Vereniging van 11 april 2001 en het Besluit van de d-g NMa in zaak 912, CZ-Apotheker van 6 juli 2001.
[80] Zie zaak C-209/98, FFAD t. Gemeente Kopenhagen, Jur. 2000, p. I-3743.
[81] Zie de reeds aangehaalde Brenjens-rechtspraak.
[82] Zie bijvoorbeeld zaak C-157/94, Commissie t. Nederland, Jur. 1997, p. I-5699 en zaak C-393/92, Almelo, Jur. 1996, p. I-1477.
[83] Zie randnummers 167 e.v. van de Conclusie van de A-G in zaak C-309/99, Wouters, 20 juli 2001, n.n.g.
[84] In zaak 13/77, INNO tegen ATB, Jur. 1997, p. 2115, stelde het Hof dat lidstaten geen maatregelen mogen treffen waardoor ondernemingen zich aan de mededingingsregels van het EG-verdrag kunnen ontrekken..
[85] Zaak 136/86, Bureau national interprofessionnel du Cognac, Jur. 1987, p. 4789.
[86] Zaak C-35/96, Commissie tegen Italië, Jur. 1998, p. I-3851.
[87] Zie bijvoorbeeld zaak C-153/93, Delta Schiffahrts, Jur. 1994, p. I-2519, en zaak C-38/97, Librandi, Jur. 1998, p. I-5955.
[88] Zie rechtsoverwegingen 94 t/m 97 van de zaak Pavlov.
[89] Zie E.M.H. Loozen, Pavlov en Van der Woude: meer dan een Pavlov-reactie?, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2000, p. 305.
[90] Zie randnummers 163 en 164 van de Conclusie van de A-G in de zaak Pavlov.
[91] Zie randnummer 18 van het Besluit van de d-g NM in zaak 2295/8, Pensionfonds NIGOCO t. de Verzekeringskamer van 15 juni 2001.
[92] Zie het Besluit van de d-g NMa van 30 september 1998 in zaak 139, Stichting Papierrecycling Nederland voor recyclingsysteem en het Besluit van de d-g NMa van 5 april 2000 in zaak 115, Stichting Auto & Recycling.
[93] Voluit: Afspraken tussen de directeur-generaal Milieubeheer van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) over de procedurele afstemming van de besluitvorming van de Minister van VROM op de mededelingen in het kader van de Besluiten op basis van artikel 10.4, van de Wet milieubeheer en de besluiten van de Minister van VROM tot het algemeen verbindend verklaren van overeenkomsten over verwijderingsbijdragen ex artikel 5.36, eerste lid, van de Wet milieubeheer enerzijds en besluiten van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit op grond van artikel 17 van de Mededingingswet anderzijds. Het protocol is gepubliceerd op de Internetsite van de NMa (www.nma-org.nl).
[94] Zaak C-245/91, Ohra, Jur. 1993, p. I-5751.
[95] Zaak C-203/96, Dusseldorp, Jur. 1998, p. I-4075.
[96] Zaak 238/82, Duphar, Jur. 1984, p. 523.
[97] Zie voor een voorbeeld uit Nederland: de reeds aangehaalde zaak Dusseldorp.
[98] Zie http://www.minez.nl/beleid/ext_frame.asp?site=projmarktwerking/fs_projmarktwerking.htm.
[99] Zaak T-46/97, SIC, Jur. 2000, p. II-2125.

[100] Zie rechtsoverweging 83 van de zaak SIC. Zie ook rechtsoverweging 52 van zaak T-67/94, Ladbroke Racing Jur. 1998, p. II-1.
[101] In de zaak Ferring heeft het Hof de gelegenheid zijn visie te geven over dit stanpunt van het Gerecht. Zie reeds de Conclusie van de A-G van 8 mei 2001 in zaak C-53/00, Ferring, n.n.g.
[102] Zie rechtsoverweging 84 van het arrest SIC.
[103] Zo heeft de Commissie en twee zaken over de Duitse en de Britse publieke omroep de door overheid verleende financiering ter zake van de uitvoering van een openbare dienstverplichting goedgekeurd op grond van artikel 86 lid 2 EG-verdrag, zo blijkt uit het XXIX Mededingingsverslag van de Commissie (over 1999), Brussel, 2000, p. 95.
[104] Zie de Conclusie van de A-G van 8 mei 2001 in zaak C-53/00, Ferring, n.n.g.
[105] IP/01/281
[106] Zaak C-379/98, Preussen Elektra, 13 maart 2001, n.n.g.
[107] Witboek Europese Governance van de Commissie van 25 juli 2001, COM (2001) 428 def.
[108] Zie zaak C-67/96, Albany; gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens en zaak C-219/97, Drijvende bokken, Jur. 1999, p. I-6025 en volgende. Zie over deze rechtspraak: E.M.H. Loozen, CAO's, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 1999, p. 274 e.v.
[109] Zaak C-222/98, Van der Woude, 21 september, Jur. 2000, p. I-7111.
[110] Zie voor een uitgebreide beschouwing over de plaats van CAO's in het mededingingsrecht: E.J.A. Franssen, A.T.J.M. Jacobs, A.Ph.C.M. Jaspers en K.J.M. Mortelmans, CAO's en mededingingsrecht, SMA 2000, p. 324 e.v.
[111] Zie randnummers 110 t/m 113 van de Conclusie van de A-G in de zaak Deliège.
[112] Zie randnummers106 t/m 108 van de Conclusie van de A-G in de zaak Lehtonen.
[113] Ter rechtvaardiging van deze werkwijze verwezen beide advocaten-generaal naar zaak C-250/92, Deense Coöperatie, Jur. 1994, p. I-5641, waarin het Hof beslist had dat bepaalde exclusiviteitclausules in de statuten van een landbouwcoöperatie (op grond waarvan de leden van de coöperatieve landbouwvereniging in kwestie zich niet mochten aansluiten bij een andere coöperatieve landbouwvereniging) niet de mededinging beperkten, omdat deze clausules noodzakelijk waren voor de goede werking van de coöperatie en voor de handhaving van haar contractuele positie.
[114] Zie het Report from the Commission on the European Council with a view to safeguarding current sports structures and maintaining the social function of sport within the Community framework, COM 1999 644 final en het XXIXe verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid -1999, Brussel, 2000, p. 46 en 47.
[115] Vergelijk ook J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, a.w., p. 318-323.
[116] Pb. 1999, C132/1.
[117] Een voorstel voor een “uitvoeringsverordening van de Raad van de artikelen 81 en 81 van het Verdrag” is door de Commissie reeds ingediend. Zie COM (2000) 582 def.
[118] Zie voor een meer uitgebreide bespreking van de verhouding tussen het witboek en de niet-economische belangen: J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans, a.w., p. 329.