Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht.
Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.
Annotatie bij de zaak Smits en Peerbooms, de zaak Vanbraekel en de zaak Mac Quen
J.W. van de Gronden
Zaak C-157/99, Smits en Peerbooms
Vrij verkeer van diensten - Ziektekostenverzekering - Stelsel van verstrekkingen in natura - Overeenkomstenstelsel - Kosten van ziekenhuisopname in andere lidstaat - Voorafgaande toestemming - Rechtvaardigingen
Arrest van het Hof van 12 juli 2001, n.n.g.
Feiten
Op grond van de Nederlandse Ziekenfondswet en aanverwante regelgeving wordt aan verzekerden zorg in natura verleend. Ziekenfondsen kopen door middel van overeenkomsten zorg in bij zorgaanbieders voor hun verzekerden. Zij dienen met instellingen (waaronder ziekenhuizen) uit hun werkgebied en met instelling waarvan patiënten uit hun werkgebied regelmatig gebruik maken een overenkomst sluiten. Het staat hen in principe voor het overige echter vrij om al dan niet met andere zorgaanbieders een overenkomst te sluiten. De consequentie van het Nederlandse systeem is dat, evenals het geval was in de zaken Kohll en Decker, een verzekerde die in het buitenland een behandeling wil ondergaan daarvoor eerst toestemming moet vragen aan het ziekenfonds, waarbij hij aangesloten is. Deze toestemming wordt alleen verleend, indien de behandeling in de eerste plaats gebruikelijk is in de kring der beroepsgenoten en in de tweede plaats nodig is voor de verzorging van de verzekerde. Uit rechtspraak van de Centrale raad van Beroep lijkt te volgen dat gekeken wordt naar de opvatting in de Nederlandse kring van beroepsgenoten ten einde te bepalen of een behandeling gebruikelijk is. Voor de toets of de behandeling in het buitenland nodig is voor de verzekerde wordt rekening gehouden met de in Nederland beschikbare behandelmethode en wordt nagegaan of in Nederland tijdig adquate behandeling kan plaatsvinden.
Naar aanleiding van twee concrete geschillen tussen ziekenfondsverzekerden en hun ziekenfondsen staat de verenigbaarheid centraal van het Nederlandse overeenkomstenstelsel van de Ziekenfondswet met de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten. Het gaat hier om twee zaken die aanhangig gemaakt zijn bij de rechtbank Roermond door Smits en Peerbooms. Smits lijdt aan de ziekte van Parkinson. Zij kreeg voor de behandeling van deze ziekte in een ziekenhuis in Kassel (Duitsland) geen toestemming van haar ziekenfonds VGZ. Peerbooms was ten gevolge van een ongeluk in coma geraakt. Hij werd in de universiteitskliniek Innsbruck (Oostenrijk) behandeld door middel van een intensieve neurostimulatietherapie. In Nederland wordt die behandeling slechts op experimentele basis in twee medische centra toegepast en komen daarvoor alleen patiënten jonger dan 25 jaar in aanmerking. Het staat dus vast dat Peerbooms, die in 1961 geboren is, die behandeling niet had kunnen ondergaan indien hij in Nederland was gebleven. Inmiddels is Peerbooms ontwaakt en voor revalidatie overgebracht naar een kliniek in Hoensbroek. Zijn ziekenfonds, CZ, weigerde de behandeling te vergoeden. De rechtbank Roermond stelde naar aanleiding van de weigeringen van de ziekenfondsen in de zaak Smits en in de zaak Peerbooms prejudiciële vragen aan het Hof.
Belangrijkste rechtsoverwegingen
43. Met zijn twee prejudiciële vragen, die gezamenlijk moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de artikelen 59 en 60 van het Verdrag aldus moeten worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat als in de hoofdgedingen aan de orde is, die voor de vergoeding van in een ziekenhuis in een andere lidstaat verleende zorg als voorwaarde stelt, dat het ziekenfonds waarbij de verzekerde is ingeschreven vooraf toestemming verleent, welke toestemming alleen wordt gegeven indien aan de twee volgende voorwaarden wordt voldaan. In de eerste plaats moet de beoogde behandeling behoren tot de verstrekkingen die door de ziektekostenverzekering van de eerste lidstaat worden vergoed, hetgeen betekent dat die behandeling als in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk moet kunnen worden aangemerkt. In de tweede plaats moet die behandeling in het buitenland nodig zijn voor de geneeskundige verzorging van de betrokkene, hetgeen veronderstelt dat het in eerstgenoemde lidstaat niet mogelijk is om tijdig adequate zorg van een gecontracteerde zorgverlener te krijgen.
De bevoegdheid van de lidstaten om hun sociale zekerheidsstelsels in te richten en de verplichting om bij de uitoefening van die bevoegdheid het gemeenschapsrecht te eerbiedigen
44. Voor de beantwoording van de aldus geherformuleerde vragen, moet er om te beginnen aan worden herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak het gemeenschapsrecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, onverlet laat (arresten van 7 februari 1984, Duphar e.a., 238/82, Jurispr. blz. 523, punt 16; 17 juni 1997, Sodemare e.a., C-70/95, Jurispr. blz. I-3395, punt 27, en 28 april 1998, Kohll, C-158/96, Jurispr. blz. I-1931, punt 17).
45. Bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau staat het derhalve elke lidstaat vrij, de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of moet aansluiten bij een stelsel van sociale zekerheid (arresten van 24 april 1980, Coonan, 110/79, Jurispr. blz. 1445, punt 12; 4 oktober 1991, Paraschi, C-349/87, Jurispr. blz. I-4501, punt 15, en arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 18) en waaronder recht bestaat op verstrekkingen en uitkeringen (arrest van 30 januari 1997, Stöber en Piosa Pereira, C-4/95 en C-5/95, Jurispr. blz. I-511, punt 36, en arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 18).
46. Niettemin behoren de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid het gemeenschapsrecht te eerbiedigen (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 19).
De toepassing van de bepalingen betreffende het vrij verrichten van diensten op door ziekenhuizen verleende zorg
47. Nagegaan moet worden, of de situaties die in de hoofdgedingen aan de orde zijn wel onder het toepassingsgebied van het vrij verrichten van diensten in de zin van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag vallen.
(...)
53. Dienaangaande moet eraan worden herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak medische werkzaamheden onder het toepassingsgebied van artikel 60 van het Verdrag vallen, zonder dat in dat opzicht een onderscheid moet worden gemaakt naargelang het gaat om verzorging in een ziekenhuis of daarbuiten (zie arrest van 31 januari 1984, Luisi en Carbone, 286/82 en 26/83, Jurispr. blz. 377, punt 16; arresten Society for the Protection of Unborn Children Ireland, reeds aangehaald, punt 18, betreffende de verspreiding van informatie over klinieken voor vrijwillige zwangerschapsafbreking, en Kohll, reeds aangehaald, punten 29 en 51).
54. Het is eveneens vaste rechtspraak, dat de bijzondere aard van bepaalde dienstverrichtingen deze niet kan onttrekken aan het fundamentele beginsel van vrij verkeer (arrest van 17 december 1981, Webb, 279/80, Jurispr. blz. 3305, punt 10, en arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 20), zodat de omstandigheid dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling tot het gebied van de sociale zekerheid behoort, de toepassing van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag niet uitsluit (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 21).
55. Wat meer in het bijzonder het argument betreft, dat diensten van ziekenhuizen die worden verleend in het kader van een stelsel van ziektekostenverzekering dat, zoals dat van de ZFW, in verstrekkingen in natura voorziet, niet als diensten in de zin van artikel 60 van het Verdrag kunnen worden aangemerkt, moet worden opgemerkt, dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde medische behandelingen, die in een andere lidstaat dan de lidstaat van inschrijving zijn ondergaan, juist niet onder een dergelijke regeling vallen, maar door de patiënt rechtstreeks aan de dienstverlenende instellingen zijn betaald. Een in een andere lidstaat verleende en door de patiënt betaalde medische dienst kan niet buiten de werkingssfeer van het door het Verdrag gewaarborgde vrij verrichten van diensten vallen enkel op grond dat om vergoeding van die zorg wordt gevraagd krachtens wettelijke bepalingen inzake de ziektekostenverzekering van een andere lidstaat, die hoofdzakelijk in verstrekkingen in natura voorziet.
56. Voorts moet worden opgemerkt, dat de omstandigheid dat een medische behandeling in een ziekenhuis door de ziekenfondsen rechtstreeks op basis van overeenkomsten en vooraf vastgestelde tarieven wordt betaald, die behandeling in geen geval aan het gebied van de diensten in de zin van artikel 60 van het Verdrag onttrekt.
57. In de eerste plaats immers verlangt artikel 60 van het Verdrag niet, dat de dienst wordt betaald door degene te wiens behoeve hij wordt verricht (arresten van 26 april 1988, Bond van Adverteerders e.a., 352/85, Jurispr. blz. 2085, punt 16, en 11 april 2000, Deliège, C-51/96 en C-191/97, Jurispr. blz. I-2549, punt 56).
58. Voorts preciseert artikel 60 van het Verdrag, dat het van toepassing is op dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, en is al eerder geoordeeld, dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding in de zin van deze bepaling hierin bestaat, dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt (arrest Humbel, reeds aangehaald, punt 17). In casu vormen de betalingen die de ziekenfondsen in het kader van het door de ZFW ingevoerde overeenkomstenstelsel verrichten, ook al gaat het om forfaitaire betalingen, wel degelijk de economische tegenprestatie voor de door het ziekenhuis verleende diensten en hebben zij zonder enige twijfel het karakter van een vergoeding voor het ziekenhuis dat de betaling ontvangt en dat een activiteit van economische aard verricht.
59. Nu vaststaat dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde diensten onder het toepassingsgebied van het vrij verrichten van diensten in de zin van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag vallen, moet worden onderzocht, of de regelgeving die in de hoofdgedingen aan de orde is beperkingen aan die vrijheid stelt en, zo ja, of die beperkingen objectief kunnen worden gerechtvaardigd.
De beperkende gevolgen van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling
60. Vastgesteld moet worden, of sprake is van een beperking op het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 59 van het Verdrag, wanneer de vergoeding door het ziekenfonds van diensten die zijn verleend in een ziekenhuis in een andere lidstaat, afhangt van de verkrijging van voorafgaande toestemming, welke alleen wordt verleend voorzover de betrokken behandelingen worden gedekt door het stelsel van ziektekostenverzekering van de lidstaat van inschrijving, hetgeen vereist dat zij overeenkomen met hetgeen in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk is, en mits het ziekenfonds van de verzekerde heeft vastgesteld, dat de geneeskundige verzorging van de laatste vereist dat hij in de betrokken instelling wordt opgenomen, hetgeen slechts het geval is indien het onmogelijk is om tijdig adequate zorg van een gecontracteerde zorgverlener in de lidstaat van inschrijving te krijgen.
61. Volgens vaste rechtspraak verzet artikel 59 van het Verdrag zich tegen de toepassing van iedere nationale regeling die ertoe leidt, dat het verrichten van diensten tussenlidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen één lidstaat (arrest van 5 oktober 1994, Commissie/Frankrijk, C-381/93, Jurispr. blz. I-5145, punt 17, en arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 33).
62. In casu moet worden opgemerkt, dat de ZFW de verzekerden niet belet, zich tot een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter te wenden. Evenwel stelt zij de vergoeding van de daarmee verbonden kosten afhankelijk van voorafgaande toestemming, terwijl zij voorts bepaalt, dat die toestemming moet worden geweigerd wanneer aan de twee in punt 60 van het onderhavige arrest genoemde vereisten niet wordt voldaan.
63. Wat het eerste vereiste betreft, namelijk dat de beoogde behandeling een door de ZFW gedekte verstrekking moet zijn, hetgeen betekent dat zij moet kunnen worden aangemerkt als in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk, volstaat de vaststelling dat een dergelijke voorwaarde per definitie ertoe kan leiden, dat toestemming wordt geweigerd. De uitlegging van de begrippen gebruikelijk en kring der beroepsgenoten zal alleen bepalend zijn voor de exacte frequentie van weigeringen, maar niet voor weigeringen als zodanig.
64. Het tweede vereiste, namelijk dat er een medische noodzaak moet bestaan voor behandeling in een ziekenhuis in een andere lidstaat, hetgeen slechts het geval is indien niet tijdig adequate behandeling in gecontracteerde ziekenhuizen in de lidstaat van inschrijving kan plaatsvinden, kan naar zijn aard het aantal gevallen waarin toestemming kan worden gekregen aanzienlijk beperken.
65. De Nederlandse regering en de Commissie hebben echter beklemtoond, dat het de ziekenfondsen vrijstaat om overeenkomsten te sluiten met ziekenhuizen buiten Nederland en dat in voorkomend geval geen voorafgaande toestemming nodig zou zijn om de in die ziekenhuizen verleende zorg krachtens de ZFW vergoed te krijgen.
66. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat, nog daargelaten dat die mogelijkheid niet duidelijk uit de voor het Hof aangevoerde nationale regelgeving blijkt, in het verwijzingsbevel wordt beklemtoond dat, met name gelet op de voorwaarden waaronder overeenkomsten kunnen worden gesloten, in de praktijk hoofdzakelijk in Nederland gevestigde ziekenhuizen zullen worden gecontracteerd. Voorts moet worden erkend dat het, behalve wat ziekenhuizen in de grensstreken van Nederland betreft, niet waarschijnlijk lijkt, dat een groot aantal ziekenhuizen in andere lidstaten ooit overeenkomsten zullen sluiten met Nederlandse ziekenfondsen, nu hun vooruitzichten om bij die ziekenfondsen ingeschreven patiënten te ontvangen, onzeker en beperkt blijven.
67. Het staat dus vast dat voor de vergoeding, krachtens de ZFW, van zorg verleend door ziekenhuizen in een andere lidstaat dan de lidstaat van inschrijving, in het merendeel van de gevallen, zoals overigens ook in het geval van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde behandelingen, voorafgaande toestemming nodig zal zijn en dat die toestemming zal worden geweigerd indien niet aan de twee in punt 60 van het onderhavige arrest genoemde vereisten wordt voldaan.
68. Ter vergelijking moge dienen, dat zorg verleend door gecontracteerde ziekenhuizen in Nederland, dat wil zeggen het grootste deel van de ziekenhuiszorg die in deze lidstaat aan krachtens de ZFW verzekerden wordt verleend, door de ziekenfondsen wordt vergoed zonder dat daarvoor voorafgaande toestemming nodig is.
69. Uit de voorgaande overwegingen volgt, dat een regelgeving als in de hoofdgedingen aan de orde is de sociaalverzekerden afschrikt, zo niet belet, om zich tot medische hulpverleners in een andere lidstaat dan de lidstaat van inschrijving te wenden, en zowel voor de verzekerden als voor de hulpverleners een belemmering van het vrij verrichten van diensten vormt (zie, in die zin, arrest Luisi en Carbone, reeds aangehaald, punt 16; arrest van 28 januari 1992, Bachmann, C-204/90, Jurispr. blz. I-249, punt 31, en arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 35).
70. In die omstandigheden moet worden onderzocht of een dergelijke regelgeving, voorzover zij betrekking heeft op medische diensten in een ziekenhuis zoals die in de hoofdgedingen aan de orde zijn, objectief kan worden gerechtvaardigd.
71. Daartoe moet eerst worden vastgesteld, welke dwingende redenen kunnen worden aanvaard als rechtvaardiging voor belemmeringen van het vrij verrichten van medische diensten in een ziekenhuis. Vervolgens moet worden nagegaan, of het beginsel van voorafgaande toestemming op grond van die dwingende redenen kan worden gerechtvaardigd, en ten slotte moet worden onderzocht, of de voorwaarden waarvan de verlening van die toestemming afhankelijk is gesteld, op hun beurt uit dien hoofde gerechtvaardigd kunnen zijn.
Dwingende redenen die kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van belemmeringen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van ziekenhuisbehandeling
72. Zoals door onder meer alle regeringen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend, in herinnering is gebracht, heeft het Hof reeds geoordeeld, dat niet kan worden uitgesloten, dat een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel een dwingende reden van algemeen belang vormt, waardoor een belemmering van het beginsel van het vrij verrichten van diensten gerechtvaardigd kan zijn (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 41).
73. Het Hof heeft met betrekking tot de doelstelling, een evenwichtige en voor eenieder toegankelijke verzorging door artsen en ziekenhuizen in stand te houden, bovendien erkend, dat ofschoon deze doelstelling intrinsiek samenhangt met de financiering van het socialezekerheidsstelsel, zij toch onder de in artikel 56 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 46 EG) voorziene afwijkingen uit hoofde van de volksgezondheid kan vallen, voorzover zij bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 50).
74. Het Hof heeft voorts gepreciseerd, dat artikel 56 van het Verdrag de lidstaten toestaat, de vrije dienstverrichting van artsen en ziekenhuizen te beperken, voorzover de instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid op nationaal grondgebied essentieel is voor de gezondheid of zelfs het overleven van de bevolking (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 51).
75. Derhalve moet worden nagegaan, of de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regelgeving inderdaad door dergelijke dwingende redenen kan worden gerechtvaardigd. Indien dat het geval is, moet overeenkomstig vaste rechtspraak worden onderzocht, of zij niet verder gaat dan hetgeen daartoe objectief noodzakelijk is en of dit resultaat niet door minder beperkende maatregelen kan worden bereikt (zie arresten van 4 december 1986, Commissie/Duitsland, 205/84, Jurispr. blz. 3755, punten 27 en 29; 26 februari 1991, Commissie/Italië, C-180/89, Jurispr. blz. I-709, punten 17 en 18, en 20 mei 1992, Ramrath, C-106/91, Jurispr. blz. I-3351, punten 30 en 31).
Het vereiste van voorafgaande toestemming
76. Aangaande het vereiste van voorafgaande toestemming, waarvan de ZFW de vergoeding afhankelijk stelt van zorg die in een andere lidstaat door een niet-gecontracteerde zorgverlener wordt verleend, moet worden erkend dat, gelijk door alle regeringen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend is opgemerkt, het kader waarbinnen medische diensten in een ziekenhuis worden verleend, in vergelijking met medische diensten die artsen op hun praktijk of bij de patiënt thuis verlenen, ontegenzeglijk bijzonderheden vertoont. Zo is het algemeen bekend, dat het aantal infrastructuren voor ziekenhuizen, hun geografische spreiding, hun inrichting en de uitrustingen waarover zij beschikken, of zelfs de aard van de medische diensten die zij kunnen aanbieden, moeten worden kunnen gepland.
77. Bij een dergelijke planning, en daarvan getuigt onder meer het overeenkomstenstelsel dat in de hoofdgedingen aan de orde is, spelen in het algemeen diverse overwegingen een rol.
78. In de eerste plaats beoogt deze planning te garanderen, dat de ziekenhuizen op het grondgebied van de betrokken lidstaat een toereikende en permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg bieden.
79. In de tweede plaats berust zij op het streven, de kosten te beheersen en iedere verspilling van financiële en technische middelen en personeel zo veel mogelijk te vermijden. Een dergelijke verspilling moet worden vermeden, te meer daar het ziekenhuiswezen zoals bekend aanzienlijke kosten met zich brengt en aan toenemende behoeften moet voldoen, terwijl de financiële middelen die voor de gezondheidszorg beschikbaar zijn, ongeacht welke financieringswijze wordt toegepast, niet onbeperkt zijn.
80. Vanuit die twee perspectieven lijkt het vereiste, dat verzorging in een ziekenhuis in een andere lidstaat slechts door het nationale socialezekerheidsstelsel wordt vergoed indien daarvoor voorafgaande toestemming is verleend, zowel een noodzakelijke als een redelijke maatregel.
81. Wat het door de ZFW ingevoerde stelsel betreft is duidelijk dat, indien de verzekerden zich vrijelijk en onder alle omstandigheden tot ziekenhuizen konden wenden waarmee hun ziekenfonds geen overeenkomst heeft gesloten, of het nu een ziekenhuis in Nederland of een ziekenhuis in een andere lidstaat betreft, alle inspanningen om met de planning in de vorm van het overeenkomstenstelsel bij te dragen tot het garanderen van een rationeel, stabiel, evenwichtig en toegankelijk aanbod van ziekenhuisbehandeling zouden worden gedwarsboomd.
82. Ofschoon het gemeenschapsrecht zich op bovengenoemde gronden in beginsel niet tegen een stelsel van voorafgaande toestemming verzet, is het niettemin noodzakelijk dat de voorwaarden waaronder die toestemming wordt verleend, hun rechtvaardiging vinden in eerdergenoemde dwingende redenen en voldoen aan het in punt 75 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte evenredigheidsvereiste.
De voorwaarde van de gebruikelijkheid van de uit te voeren behandeling
83. Zoals hierboven is opgemerkt, stelt de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling voor de verlening van toestemming als voorwaarde, dat de uit te voeren medische of chirurgische behandeling als in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk kan worden aangemerkt.
84. Om te beginnen moet worden beklemtoond, dat die voorwaarde ingevolge artikel 3 van het Verstrekkingenbesluit algemeen geldt voor de vergoeding, krachtens de ZFW, van alle genees- en heelkundige behandelingen, zodat zij in beginsel geldt ongeacht de vraag of de behandelingen in een gecontracteerde of in een niet-gecontracteerde instelling moeten plaatsvinden, op Nederlands grondgebied of daarbuiten.
85. Met inachtneming van deze precisering moet, zoals in de punten 44 en 45 van het onderhavige arrest reeds werd gedaan, eraan worden herinnerd dat het een aangelegenheid van de wetgever van elke lidstaat is om het nationale socialezekerheidsstelsel in te richten en met name te bepalen, onder welke voorwaarden het recht op verstrekkingen bestaat.
86. Zo heeft het Hof onder meer geoordeeld, dat het in beginsel niet onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht wanneer een lidstaat limitatieve lijsten opstelt waardoor bepaalde geneesmiddelen van vergoeding worden uitgesloten, teneinde tot de door hem gewenste beperking van de kosten te komen (arrest Duphar e.a., reeds aangehaald, punt 17).
87. Dit beginsel moet eveneens gelden voor behandelingen door artsen en ziekenhuizen, wanneer moet worden bepaald welke van die behandelingen door het socialezekerheidsstelsel van de betrokken lidstaat zullen worden vergoed. Bijgevolg kan een lidstaat in beginsel niet op grond van het gemeenschapsrecht verplicht zijn, de lijst van medische verstrekkingen die door zijn stelsel van sociale bescherming worden vergoed uit te breiden, en is daarbij irrelevant, of een medische behandeling al dan niet door de ziektekostenregelingen van andere lidstaten wordt gedekt.
88. Gelijk in punt 46 van het onderhavige arrest reeds is gezegd, dient de lidstaat bij de uitoefening van die bevoegdheid echter wel het gemeenschapsrecht te eerbiedigen.
89. Zo blijkt uit de rechtspraak van het Hof, dat de lijst van geneesmiddelen die niet worden vergoed moet worden vastgesteld met inachtneming van artikel 30 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 28 EG) en dat zulks slechts het geval zal zijn indien de vaststelling van die lijst gebeurt volgens objectieve criteria, die geen verband houden met de oorsprong van de producten (arrest Duphar e.a., reeds aangehaald, punt 21).
90. Voorts is het vaste rechtspraak, dat een regeling van voorafgaande administratieve toestemming geen rechtvaardiging kan vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de communautaire voorschriften, met name die betreffende een fundamentele vrijheid zoals die in de hoofdgedingen aan de orde is, van hun nuttig effect worden beroofd (zie arresten van 23 februari 1995, Bordessa e.a., C-358/93 en C-416/93, Jurispr. blz. I-361, punt 25; 14 december 1995, Sanz de Lera e.a., C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jurispr. blz. I-4821, punten 23-28, en 20 februari 2001, Analir e.a., C-205/99, Jurispr. blz. I-1271, punt 37). Wil een stelsel van voorafgaande administratieve toestemming dus gerechtvaardigd zijn ook al derogeert het aan een dergelijke fundamentele vrijheid, dan moet het hoe dan ook zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn, opdat een grens wordt gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsvrijheid van de nationale autoriteiten en willekeur wordt voorkomen (arrest Analir e.a., reeds aangehaald, punt 38). Een dergelijk stelsel van voorafgaande administratieve toestemming moet bovendien berusten op gemakkelijk toegankelijke procedureregels, die de betrokkenen waarborgen dat hun aanvraag binnen een redelijke termijn objectief en onpartijdig zal worden behandeld, terwijl eventuele weigeringen bovendien in het kader van een beroep in rechte moeten kunnen worden betwist.
91. Met betrekking tot de ziektekostenregeling van de ZFW moet echter worden opgemerkt, dat deze geenszins berust op een vooraf door de nationale autoriteiten vastgestelde lijst van verstrekkingen waarvan de vergoeding gewaarborgd is. De Nederlandse wetgever heeft een algemene regel uitgevaardigd volgens welke medische behandelingen worden vergoed voorzover zij overeenkomen met hetgeen in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk is. Hij heeft het dus aan de ziekenfondsen overgelaten om, in voorkomend geval onder toezicht van de Ziekenfondsraad en de rechter, te bepalen welke behandelingen daadwerkelijk aan die voorwaarde voldoen.
92. In casu volgt zowel uit de voor de verwijzende rechter uiteengezette standpunten, die hun weerklank vinden in de eerste prejudiciële vraag, sub b, als uit de bij het Hofingediende opmerkingen, dat de uitdrukking in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk voor meerdere uitleggingen vatbaar is, onder meer naar gelang ervan wordt uitgegaan dat alleen rekening moet worden gehouden met hetgeen in Nederlandse medische kringen gebruikelijk is, de oplossing waaraan, gezien de verwijzingsbeschikking, de nationale rechtspraak de voorkeur lijkt te geven (zie punt 23 van het onderhavige arrest), dan wel het standpunt wordt gehuldigd dat juist rekening moet worden gehouden met hetgeen gebruikelijk is gezien de stand van de internationale medische wetenschap en de op internationaal niveau algemeen aanvaarde medische norm.
93. De Nederlandse regering heeft in dit verband uiteengezet, dat wanneer een bepaalde behandeling een vakmatig juiste behandeling is waarvoor een deugdelijke wetenschappelijke basis bestaat, zij wordt aangemerkt als verstrekking in de zin van de ZFW, zodat de toepassing van het gebruikelijkheidscriterium niet tot gevolg behoeft te hebben, dat uitsluitend de zorg zoals deze in Nederland gebruikelijk en beschikbaar is voor vergoeding in aanmerking komt. Het oordeel van de Nederlandse beroepsgenoten is, aldus de Nederlandse regering, immers mede gebaseerd op de internationale stand van de techniek en het internationale wetenschappelijk inzicht, waarbij tevens een rol speelt of de behandeling, in het licht van de stand van de nationale en internationale wetenschap, als gebruikelijke behandeling wordt beschouwd. Dit criterium is volgens de Nederlandse regering zonder onderscheid van toepassing op in Nederland aangeboden behandelingen en behandelingen waarvoor de verzekerde zich naar het buitenland wenst te begeven.
94. Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat alleen de uitlegging waarbij wordt uitgegaan van hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden, aan de in de punten 89 en 90 van het onderhavige arrest genoemde vereisten kan voldoen.
95. Uit die vereisten volgt immers, dat een stelsel als in de hoofdgedingen aan de orde is, waarin het aan de ziekenfondsen wordt overgelaten, de toestemming te verlenen die nodig is om een behandeling in een ziekenhuis in een andere lidstaat te kunnen ondergaan, zo moet zijn opgezet dat de criteria welke die ziekenfondsen daartoe moeten toepassen, objectief zijn en onafhankelijk van de plaats van vestiging van de zorgverleners.
96. Indien alleen rekening werd gehouden met de behandelingen die op nationaal grondgebied gewoonlijk worden toegepast en het wetenschappelijk inzicht van de nationale medische kringen, om te bepalen wat al dan niet gebruikelijk is, zouden die waarborgen niet worden geboden en zou juist het risico bestaan, dat de Nederlandse zorgverleners in feite worden bevoordeeld.
97. Wordt de voorwaarde van de gebruikelijkheid van een behandeling daarentegen zo opgevat, dat wanneer een behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden, de krachtens de ZFW gevraagde toestemming niet uit dien hoofde kan worden geweigerd, dan moet een dergelijke voorwaarde, die objectief is en zonder onderscheid voor binnenlandse en buitenlandse behandelingen geldt, worden geacht te kunnen worden gerechtvaardigd door de noodzaak om op nationaal grondgebied een toereikend, evenwichtig en permanent aanbod van ziekenhuisbehandeling in stand te houden en het financiële evenwicht van het stelsel van ziektekostenverzekering te waarborgen, zodat de beperking op het vrij verrichten van diensten door ziekenhuizen in andere lidstaten, die uit de toepassing van die voorwaarde kan voortvloeien, niet in strijd is met artikel 59 van het Verdrag.
98. In dit verband moet nog worden gepreciseerd, dat wanneer een lidstaat, zoals in casu, als voorwaarde voor vergoeding door zijn socialezekerheidsstelsel het criterium hanteert dat de behandelingen door artsen of ziekenhuizen voldoende beproefd en deugdelijk moeten zijn, de nationale autoriteiten die zich voor de beslissing over die toestemming moeten uitspreken over de vraag, of een ziekenhuisbehandeling in een andere lidstaat aan dat criterium voldoet, alle beschikbare relevante gegevens in aanmerking moeten nemen, waaronder met name de literatuur en de bestaande wetenschappelijke onderzoeken, gezaghebbende meningen van specialisten en de vraag of de betrokken behandeling al dan niet wordt gedekt door het stelsel van ziektekostenverzekering van de lidstaat waarin de behandeling plaatsvindt.
De voorwaarde van de noodzakelijkheid van de uit te voeren behandeling
99. Volgens de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regelgeving is verlening van de toestemming die vergoeding mogelijk maakt van een medische verstrekking in het buitenland, nog afhankelijk van een tweede voorwaarde, namelijk dat vaststaat dat die verstrekking voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde nodig is.
100. Zoals de verwijzende rechter beklemtoont blijkt uit de bewoordingen van artikel 9, lid 4, ZFW en artikel 1 Rhbz, dat die voorwaarde in beginsel geldt, ongeacht de vraag of de gevraagde toestemming betrekking heeft op een behandeling in een instelling in Nederland waarmee het ziekenfonds van de verzekerde geen overeenkomst heeft gesloten, of in een instelling in een andere lidstaat.
101. Met betrekking tot ziekenhuisbehandelingen buiten Nederland wijst de verwijzende rechter er evenwel op, dat die voorwaarde in de praktijk dikwijls aldus lijkt te worden uitgelegd, dat dergelijke behandelingen alleen worden toegestaan indien blijkt dat in Nederland niet tijdig adequate behandeling kan plaatsvinden, zonder dat in dat opzicht dus onderscheid wordt gemaakt naargelang het een behandeling betreft die door een gecontracteerde of door een niet-gecontracteerde instelling kan worden verleend.
102. De Nederlandse regering zet uiteen, dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling niet verplicht tot afwijzing van een aanvraag om toestemming, wanneer de gevraagde zorg in Nederland beschikbaar is. Bij lezing van artikel 9, lid 4, ZFW juncto artikel 1 RhbZ, zo betoogt zij, blijkt immers, dat toestemming alleen moet worden geweigerd, wanneer de voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde noodzakelijke zorg beschikbaar is bij gecontracteerde zorgverleners. De Nederlandse regering merkt nog op, dat voorzover het land van vestiging van de zorgverlener voor de ziekenfondsen echter een relevante overweging lijkt te zijn, zij deze zienswijze onjuist acht.
103. Met inachtneming van de preciseringen in punt 90 van het onderhavige arrest, moet dienaangaande worden opgemerkt dat de in de regeling die in de hoofdgedingen aan de orde is gestelde voorwaarde dat de behandeling noodzakelijk moet zijn, kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 59 van het Verdrag voorzover zij aldus wordt uitgelegd, dat de toestemming om in een andere lidstaat een behandeling te ondergaan uit dien hoofde alleen mag worden geweigerd, wanneer bij een instelling waarmee het ziekenfonds van de verzekerde een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen.
104. Teneinde te bepalen of bij een instelling waarmee het ziekenfonds van de verzekerde een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen, moeten de nationale autoriteiten rekening houden met alle omstandigheden van ieder concreet geval, door niet alleen de gezondheidstoestand van de patiënt op het moment waarop de toestemming wordt gevraagd, maar ook diens antecedenten naar behoren in aanmerking te nemen.
105. Een dergelijke voorwaarde kan het mogelijk maken, in de ziekenhuizen op nationaal grondgebied een toereikend, evenwichtig en permanent aanbod van kwaliteitszorg in stand te houden en het financiële evenwicht van het stelsel van ziektekostenverzekering te waarborgen.
106. Indien een groot aantal verzekerden zou besluiten zich in andere lidstaten te laten behandelen, hoewel de ziekenhuizen waarmee de ziekenfondsen waarbij zij zijn ingeschreven een overeenkomst hebben gesloten, adequate identieke of gelijkwaardige behandelingen bieden, zou die stroom van patiënten niet alleen onzekerheid scheppen rond het beginsel zelf van het overeenkomstenstelsel, maar daardoor ook rond alle inspanningen tot planning en rationalisering die in deze vitale sector worden gedaan ter vermijding van overcapaciteiten van ziekenhuizen, verstoringen van het evenwicht in het aanbod van ziekenhuiszorg, verspilling en achteruitgang, zowel op logistiek als op financieel vlak.
107. Daarentegen is het, wanneer is komen vast te staan dat door het nationale stelsel van ziektekostenverzekering gedekte zorg niet door een gecontracteerde instelling kan worden verleend, ontoelaatbaar dat voorrang wordt verleend aan binnenlandse ziekenhuizen waarmee het ziekenfonds van de verzekerde geen overeenkomst heeft gesloten, ten nadele van ziekenhuizen in andere lidstaten. Aangezien dergelijke behandelingen immers per definitie buiten het kader van de door de ZFW gewilde planning worden verleend, zou die voorrang verder gaan dan noodzakelijk is uit hoofde van de in punt 105 van het onderhavige arrest genoemde dwingende redenen.
108. Gelet op bovenstaande overwegingen moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord, dat de artikelen 59 en 60 van het Verdrag zich niet verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat als in de hoofdgedingen aan de orde is, die voor de vergoeding van in een ziekenhuis in een andere lidstaat verleende zorg als voorwaarde stelt, dat het ziekenfonds waarbij de verzekerde is ingeschreven vooraf toestemming verleent, en die de verlening van die toestemming afhankelijk stelt van twee voorwaarden, in de eerste plaats dat de behandeling als in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk kan worden aangemerkt, welk criterium eveneens geldt wanneer moet worden bepaald of een behandeling in een ziekenhuis op nationaal grondgebied voor vergoeding in aanmerking komt, en in de tweede plaats dat de behandeling voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde noodzakelijk is, mits evenwel
-het vereiste van de gebruikelijkheid van de behandeling aldus wordt uitgelegd, dat de toestemming niet uit dien hoofde kan worden geweigerd wanneer blijkt dat de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden, en
-de toestemming slechts uit hoofde van het ontbreken van medische noodzaak kan worden geweigerd, wanneer bij een instelling waarmee het ziekenfonds van de verzekerde een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen.
Hieronder wordt het arrest Smits en Peerbooms tegelijkertijd met het arrest Vanbraekel en het arrest Mac Quen in een gecombineerde annotatie besproken.
Zaak C-368/98, Vanbraekel
Sociale zekerheid - Ziektekostenverzekering - Verordening (EEG) nr. 1408/71 - Vrij verrichten van diensten - Kosten van ziekenhuisopname in andere lidstaat - Achteraf ongegrond verklaarde weigering van toestemming
Arrest van het Hof van 12 juli 2001, n.n.g.
Feiten
Ondanks de afwijzing van de Landsbond der christelijke mutualiteiten (LCM) van het verzoek om een orthopedische chirurgische ingreep in een Frans ziekenhuis te vergoeden, heeft mevrouw Descamps deze behandeling in Frankrijk ondergaan. Naar aanleiding van deze weigering voerde Vanbreakel, de echtgenoot van de inmiddels overleden mevrouw Descamps, een rechterlijke procedure. Het Arbeidshof te Bergen besloot LCM te veroordelen om de kosten van de behandeling van mevrouw Descamps te vergoeden. Na te hebben aangegeven, dat alleen nog moest worden beslist over het door de LCM te vergoeden bedrag, heeft het Arbeidshof te Bergen besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof prejudiciële vragen te stellen over Verordening. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij Verordening 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983 (Pb. 1983 L 230/6).
Belangrijkste rechtsoverwegingen
Artikel 22 van verordening nr. 1408/71
29. Aangaande de toepasselijkheid van artikel 22 van verordening nr. 1408/71 op de feiten in het hoofdgeding moet er om te beginnen aan worden herinnerd, dat Descamps inderdaad een verzoek om voorafgaande toestemming op basis van deze bepaling heeft ingediend, en dat de verwijzende rechter heeft besloten dat aan de daarop gegeven afwijzende beslissing geen gevolgen moeten worden verbonden.
30. In de tweede plaats biedt de omstandigheid dat de afwijzende beslissing in het hoofdgeding ongegrond is verklaard op basis van de in de nationale wettelijke regeling vastgestelde criteria, en niet op basis van de criteria van artikel 22, lid 2, tweede alinea, van
verordening nr. 1408/71, geenszins steun voor het standpunt, zoals ingenomen door de Belgische regering, dat deze verordening geen toepassing zou moeten vinden.
31. Blijkens de bewoordingen van artikel 22, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1408/71 stelt deze bepaling enkel de omstandigheden vast waaronder het nationale bevoegde orgaan de op basis van artikel 22, lid 1, sub c, gevraagde toestemming niet mag weigeren. Deze bepaling beperkt daarentegen in het geheel niet de gevallen waarin op basis van artikel 22, lid 1, sub c, toestemming kan worden gegeven. Wanneer toestemming wordt gegeven op basis van een nationale regel die - zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling - bepaalt, dat toestemming moet worden gegeven wanneer vaststaat dat een ziekenhuisopname onder de beste medische omstandigheden in het buitenland kan plaatsvinden, moet er bijgevolg van worden uitgegaan, dat het in dat geval gaat om toestemming in de zin van artikel 22, lid 1, sub c, van verordening nr. 1408/71.
32. Wat de omvang betreft van de rechten die uit artikel 22, lid 1, sub c, van verordening nr. 1408/71 voortvloeien voor de sociaalverzekerde die toestemming heeft, blijkens de bewoordingen van lid 1, sub i, heeft die verzekerde in beginsel recht op verstrekkingen, welke voor rekening van het bevoegde orgaan door het orgaan van de verblijfplaats worden verleend volgens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling, alsof de verzekerde bij laatstbedoeld orgaan was aangesloten, en wordt alleen nog het tijdvak gedurende hetwelk de verstrekkingen worden verleend, door de wettelijke regeling van de bevoegde staat bepaald. Door aldus de sociaalverzekerden die onder de wettelijke regeling van een lidstaat vallen en die toestemming hebben, de toegang tot behandeling in de andere lidstaten te waarborgen onder even gunstige omstandigheden als de sociaalverzekerden die onder de wettelijke regeling van die lidstaten vallen, draagt deze bepaling bij tot de vergemakkelijking van het vrij verkeer van sociaalverzekerden.
33. Uit het voorgaande volgt, dat de volgens de wetgeving van de lidstaat waarin de behandeling plaatsvindt geldende vergoedingsregeling moet worden toegepast, met dien verstande dat het bevoegde orgaan naderhand de kosten aan het orgaan van de verblijfplaats moet terugbetalen onder de voorwaarden van artikel 36 van verordening nr. 1408/71.
34. Het nuttig effect en de geest van deze bepalingen rechtvaardigen trouwens de overweging, dat wanneer een sociaalverzekerde die op basis van artikel 22, lid 1, sub c, van verordening nr. 1408/71 een verzoek om toestemming heeft ingediend, van het bevoegde orgaan een afwijzende beslissing heeft ontvangen waarvan achteraf door het bevoegde orgaan zelf of bij rechterlijke beslissing de ongegrondheid wordt vastgesteld, die verzekerde rechtstreeks van het bevoegde orgaan de vergoeding kan vorderen van een bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat dit orgaan normalerwijze voor zijn rekening zou hebben genomen, indien de toestemming meteen was gegeven.
35. Nu de verwijzende rechter te kennen geeft, dat de vergoeding volgens het Belgische stelsel hoger zou zijn dan volgens het Franse stelsel het geval zou zijn, en aangezien hij zich in dit verband afvraagt op welk bedrag verzoekers in het hoofdgeding, in hun hoedanigheid van erfgenamen van Descamps, gelet op het gemeenschapsrecht daadwerkelijk recht hebben, rijst de vraag of laatstgenoemden recht hebben op een aanvullende vergoeding ter hoogte van het verschil tussen beide vergoedingen.
36. In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat artikel 22 van verordening nr. 1408/71 niet beoogt, de vergoeding door de lidstaten van de kosten van een behandeling in een andere lidstaat volgens de tarieven van de bevoegde lidstaat te regelen, en zich dus geenszins tegen een dergelijke vergoeding verzet (zie arrest van 28 april 1998, Kohll, C-158/96, Jurispr. blz. I-1931, punt 27), wanneer de wettelijke regeling van de lidstaat van aansluiting in die vergoeding voorziet en de krachtens deze wettelijke regeling toegepaste tarieven voordeliger blijken dan de tarieven in de lidstaat op het grondgebied waarvan de behandeling heeft plaatsgevonden.
37. Hoewel artikel 22 van verordening nr. 1408/71 zich niet verzet tegen een vergoeding ter aanvulling van de vergoeding volgens het stelsel van de lidstaat van verblijf, wanneer het in de lidstaat van aansluiting toegepaste stelsel gunstiger blijkt, is het evenmin zo dat deze bepaling een dergelijke aanvullende vergoeding voorschrijft. In die omstandigheden moet worden onderzocht, of een dergelijke verplichting kan voortvloeien uit artikel 59 van het Verdrag.
De bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten
38. Om te beginnen moet worden bepaald, of de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is inderdaad onder het toepassingsgebied van het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 59 van het Verdrag valt.
39. Sommige regeringen die schriftelijke opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, hebben namelijk betwist, dat diensten van ziekenhuizen een economische activiteit in de zin van artikel 60 EG-Verdrag (thans artikel 50 EG) kunnen vormen.
40. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd, dat luidens artikel 60 van het Verdrag als diensten worden beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
41. Voor het overige volgt uit vaste rechtspraak, dat medische werkzaamheden onder het toepassingsgebied van artikel 60 van het Verdrag vallen, zonder dat in dat opzicht een onderscheid moet worden gemaakt naar gelang het gaat om verzorging in een ziekenhuis of daarbuiten (zie arresten van 31 januari 1984, Luisi en Carbone, 282/82 en 26/83, Jurispr. blz. 377, punt 16; 4 oktober 1991, Society for the Protection of Unborn Children Ireland, C-159/90, Jurispr. blz. I-4685, punt 18, en arrest Kohll, reeds aangehaald, punten 29 en 51).
42. Het is eveneens vaste rechtspraak, dat de bijzondere aard van bepaalde dienstverrichtingen deze niet kan onttrekken aan het fundamentele beginsel van vrij verkeer (arrest van 17 december 1981, Webb, 279/80, Jurispr. blz. 3305, punt 10, en arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 20), zodat de omstandigheid dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling tot het gebied van de sociale zekerheid behoort, de toepassing van de artikelen 59 en 60 van het Verdrag niet uitsluit (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 21).
43. Nu vaststaat dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde behandeling in een ziekenhuis onder het toepassingsgebied van het vrij verrichten van diensten valt, moet vervolgens worden onderzocht of, wanneer een nationale wettelijke regeling een aangeslotene aan wie overeenkomstig artikel 22, lid 1, sub c, van verordening nr. 1408/71 toestemming is verleend zich in een ziekenhuis in een andere lidstaat te laten opnemen, niet een vergoeding waarborgt overeenkomend met die waarop hij recht zou hebben gehad indien hij in een ziekenhuis in zijn lidstaat van aansluiting was opgenomen, zulks een beperking op het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 59 van het Verdrag vormt.
44. In dit verband is het vaste rechtspraak, dat artikel 59 van het Verdrag zich verzet tegen de toepassing van iedere nationale regeling die ertoe leidt, dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen één lidstaat (arrest van 5 oktober 1994, Commissie/Frankrijk, C-381/93, Jurispr. blz. I-5145, punt 17, en arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 33).
45. In casu lijdt het geen twijfel, dat de omstandigheid dat een sociaalverzekerde een minder gunstige dekking geniet wanneer hij in een ziekenhuis in een andere lidstaat een behandeling ondergaat dan wanneer hij dezelfde behandeling in de lidstaat van aansluiting ondergaat, hem kan afschrikken, zo niet beletten, om zich tot medische hulpverleners in een andere lidstaat te wenden, en zowel voor die verzekerde als voor de hulpverleners een belemmering van het vrij verrichten van diensten vormt (zie, bij analogie, arrest Luisi en Carbone, reeds aangehaald, punt 16; arrest van 28 januari 1992, Bachmann, C-204/90, Jurispr. blz. I-249, punt 31, en arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 35).
46. In die omstandigheden moet tot slot worden onderzocht of, wanneer een nationale wettelijke regeling de verzekerde geen dekking verleent die minstens even gunstig is wanneer de ziekenhuisdiensten in een andere lidstaat worden verricht, zulks objectief zou kunnen worden gerechtvaardigd.
47. Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten, dat een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel een dwingende reden van algemeen belang vormt, waardoor een belemmering van het vrij verrichten van diensten gerechtvaardigd kan zijn (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 41).
48. Het Hof heeft met betrekking tot de doelstelling, een evenwichtige, voor eenieder toegankelijke verzorging door artsen en ziekenhuizen in stand te houden, bovendien erkend, dat ofschoon deze doelstelling intrinsiek samenhangt met de financiering van het socialezekerheidsstelsel, zij toch onder de in artikel 56 van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 46 EG) voorziene afwijkingen uit hoofde van de volksgezondheid kan vallen, voorzover zij bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van gezondheidsbescherming (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 50).
49. Het Hof heeft voorts gepreciseerd, dat artikel 56 de lidstaten toestaat, de vrije dienstverrichting van artsen en ziekenhuizen te beperken, voorzover de instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid op nationaal grondgebied essentieel is voor de gezondheid of zelfs het overleven van de bevolking (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 51).
50. Met betrekking tot de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is moet echter worden vastgesteld, dat geen van de in de punten 47 tot en met 49 van het onderhavige arrest vermelde dwingende redenen de in geding zijnde belemmering kan rechtvaardigen.
51. Daartoe zij eraan herinnerd, dat de verwijzende rechter in casu heeft beslist, dat Descamps de toestemming had moeten krijgen waarin de op haar toepasselijke nationale wettelijke regeling en artikel 22, lid 1, sub c, van verordening nr. 1408/71 voorzien. In die omstandigheden kan niet worden gesteld, dat de betaling van een aanvullende vergoeding ten belope van het verschil tussen het volgens de vergoedingsregeling van de lidstaat van aansluiting te betalen bedrag en de vergoeding volgens de regeling van de lidstaat van verblijf, ingeval het eerste gunstiger is dan het tweede, in de lidstaat van aansluiting de instandhouding van een evenwichtige, voor eenieder toegankelijke verzorging door artsen en ziekenhuizen of de instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid op nationaal grondgebied in gevaar brengt.
52. Aangezien voor het overige een dergelijke aanvullende vergoeding, die afhangt van de vergoedingsregeling van de lidstaat van aansluiting, voor het stelsel van ziektekostenverzekering van die lidstaat per definitie geen bijkomende financiële belasting meebrengt vergeleken met de vergoeding die had moeten worden betaald in geval van ziekenhuisopname in deze lidstaat, kan evenmin worden betoogd, dat wanneer dat stelsel van ziektekostenverzekering met die aanvullende vergoeding wordt belast, zulks een aanzienlijke invloed op de financiering van het socialezekerheidsstelsel zou hebben (arrest Kohll, reeds aangehaald, punt 42).
53. Gelet op de voorafgaande overwegingen moet op het eerste onderdeel van de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat artikel 22, lid 1, sub c en i, van verordening nr. 1408/71 aldus moet worden uitgelegd, dat wanneer een sociaalverzekerde van het bevoegde orgaan toestemming heeft gekregen om zich naar het grondgebied van een andere lidstaat te begeven ten einde aldaar een behandeling te ondergaan, het orgaan van de verblijfplaats gehouden is die verzekerde verstrekkingen te verlenen volgens de door dit orgaan toegepaste regels inzake de vergoeding van gezondheidszorg, als ware de betrokkene bij dit orgaan aangesloten.
Wanneer een sociaalverzekerde die op basis van artikel 22, lid 1, sub c, van die verordening een verzoek om toestemming heeft ingediend, van het bevoegde orgaan een afwijzende beslissing heeft ontvangen waarvan achteraf de ongegrondheid wordt vastgesteld, kan de betrokkene rechtstreeks van het bevoegde orgaan de vergoeding vorderen van een bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat het orgaan van de verblijfplaats voor zijn rekening zou hebben genomen volgens de door dit orgaan toegepaste wettelijke regeling, indien de toestemming meteen was gegeven.
Artikel 22 van verordening nr. 1408/71 beoogt niet, een eventuele vergoeding volgens de in de lidstaat van aansluiting geldende tarieven te regelen, zodat het noch belet, noch voorschrijft, dat die staat een aanvullende vergoeding betaalt ten belope van het verschil tussen het volgens de vergoedingsregeling van de lidstaat van aansluiting te betalen bedrag en de vergoeding volgens de regeling van de lidstaat van verblijf, wanneer de eerste regeling gunstiger is dan de tweede en de wetgeving van de lidstaat van aansluiting in een dergelijke vergoeding voorziet.
Artikel 59 van het Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat wanneer de vergoeding van de kosten van ziekenhuisverzorging in een lidstaat van verblijf, zoals die voortvloeit uit de toepassing van de in die lidstaat geldende regels, lager is dan de vergoeding waarop de betrokkene bij toepassing van de wettelijke regeling van de lidstaat van aansluiting recht zou hebben gehad in geval van ziekenhuisverzorging in laatstbedoelde lidstaat, het bevoegde orgaan de sociaalverzekerde een aanvullende vergoeding ten belope van dat verschil moet betalen.
Hieronder wordt het arrest Vanbraekel tegelijkertijd met het arrest Smits en Peerbooms en het arrest Mac Quen in een gecombineerde annotatie besproken.
Zaak C-108/96, Mac Quen e.a.
Vrij verkeer van personen - Nationale wettelijke regeling die opticiens verbiedt bepaalde optische onderzoeken uit te voeren
Feiten
Op grond van het Belgische recht is het opticiens die geen geneesheren zijn, verboden de toestand van het gezichtsvermogen van hun cliënten te onderzoeken op een andere wijze dan die waarbij alleen de patiënt de optische gebreken aangeeft waaraan hij lijdt, onder meer door middel van lettertafels die eventueel in een controle-instrument zijn opgenomen, en voor de verbetering waarvan de patiënt zelf zorgt door, op hun voorstel, de glazen te kiezen die hem voldoening geven. Uit reclame van Grandvision, een Belgische N.V. die gecontroleerd wordt door een Britse vennootschap, bleek dat binnen deze onderneming opticiens onderzoekshandelingen uitvoerden die in strijd met het Belgische recht waren. De opticiens van Grandvision begingen op deze wijze strafbare feiten. De nationale strafrechter wil weten of de beperkingen die het Belgische recht aan opticiens oplegt, in strijd is met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer.
Belangrijkste rechtsoverwegingen
22. Wat artikel 52 EG-Verdrag betreft, moet onmiddellijk worden opgemerkt, dat de vraag of het objectief onderzoek van het gezichtsvermogen alleen door oogartsen mag worden verricht, buiten het bestek van de richtlijnen 75/362/EEG en 75/363/EEG van de Raad van 16 juni 1975 valt, respectievelijk inzake de onderlinge erkenning van de diploma's, certificaten en andere titels van de arts, en tevens houdende maatregelen tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening van het recht van vestiging en vrij verrichten van diensten, alsmede inzake de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de werkzaamheden van de arts (PB L 167, blz. 1 en 14), en ook buiten dat van richtlijn 93/16/EEG van de Raad van 5 april 1993 ter vergemakkelijking van het vrije verkeer van artsen en de onderlinge erkenning van hun diploma's, certificaten en andere titels (PB L 165, blz. 1), waarbij de twee eerstgenoemde richtlijnen zijn ingetrokken. Vast staat ook, dat er geen enkele specifieke gemeenschapsregeling inzake de werkzaamheid van opticien bestaat.
(...)
24. Hoewel de lidstaten, bij gebreke van harmonisatie van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde activiteiten, in principe bevoegd blijven om de uitoefening van deze activiteiten te regelen, neemt dit niet weg dat zij hun bevoegdheden terzake moeten uitoefenen met inachtneming van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden (zie arresten van 29 oktober 1998, De Castro Freitas en Escallier, C-193/97 en C-194/97, Jurispr. blz. I-6747, punt 23, en 3 oktober 2000, Corsten, C-58/98, Jurispr. blz. I-0000, punt 31).
25. Volgens artikel 52, tweede alinea, van het Verdrag wordt de vrijheid van vestiging uitgeoefend overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Hieruit volgt, dat wanneer de toegang tot of de uitoefening van een specifieke werkzaamheid in de lidstaat van ontvangst is geregeld, de onderdaan van een andere lidstaat die deze werkzaamheid wenst uit te oefenen, in beginsel aan de voorwaarden van die regeling dient te voldoen (arrest van 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 36).
26. Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel, dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, slechts gerechtvaardigd kunnen zijn wanneer zij aan vier voorwaarden voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, beantwoorden aan dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van het doel (zie arresten van 31 maart 1993, Kraus, C-19/92, Jurispr. blz. I-1663, punt 32; Gebhard, reeds aangehaald, punt 37, en laatstelijk 4 juli 2000, Haim, C-424/97, Jurispr. blz. I-0000, punt 57).
27. In dit verband moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat het litigieuze verbod van toepassing is ongeacht de nationaliteit en de lidstaat van vestiging van de personen tot wie het is gericht.
28. Wat vervolgens de vraag betreft, of dwingende redenen van algemeen belang de uit het litigieuze verbod voortvloeiende belemmering van de vrijheid van vestiging kunnen rechtvaardigen, zij eraan herinnerd, dat de bescherming van de volksgezondheid één van de redenen is die krachtens artikel 56, lid 1, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 46, lid 1, EG) uit een bijzondere regeling voor vreemdelingen voortvloeiende belemmeringen kunnen rechtvaardigen. De bescherming van de volksgezondheid kan dus in beginsel ook nationale maatregelen rechtvaardigen die zonder onderscheid van toepassing zijn, zoals in de onderhavige zaak het geval is.
29. Het belang van de bescherming van de volksgezondheid blijkt ook hieruit, dat volgens artikel 3, sub o, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 3, lid 1, sub p, EG), het optreden van de Gemeenschap onder de voorwaarden en volgens het tijdschema waarin het Verdrag voorziet, een bijdrage tot het verwezenlijken van een hoog niveau van bescherming van de gezondheid omvat.
30. Welnu, de keuze van een lidstaat om het recht om een objectief onderzoek van het gezichtsvermogen van de patiënten uit te voeren met behulp van geavanceerde instrumenten om de intra-oculaire druk te meten, het gezichtsveld te bepalen of de staat van het netvlies te onderzoeken, alleen toe te kennen aan een categorie beroepsmensen die over specifieke kwalificaties beschikken, zoals oogartsen, kan worden beschouwd als een passend middel om de verwezenlijking van een hoog niveau van bescherming van de gezondheid te waarborgen.
31. Gelet op een en ander, moet worden onderzocht, of het litigieuze verbod noodzakelijk en evenredig is ter bereiking van het doel bestaande in het verwezenlijken van een hoog niveau van bescherming van de gezondheid.
32. Grandvision erkent het belang van de volksgezondheid, maar stelt dat het loutere feit dat oogartsen over grotere professionele kwalificaties beschikken dan opticiens, niet kan rechtvaardigen dat alleen oogartsen de objectieve onderzoeken van louter optische gebreken van het gezichtsvermogen zouden mogen verrichten. Haars inziens is niet bewezen dat het gebruik van genoemde apparatuur door opticiens een risico voor de volksgezondheid inhoudt, zeker nu de werkzaamheden die in het hoofdgeding aan de orde zijn, in andere lidstaten rechtmatig zijn, zelfs indien zij worden uitgevoerd door opticiens die niet de hoedanigheid van arts hebben.
33. In dit verband zij eraan herinnerd, dat het feit dat in de ene lidstaat minder strikte bepalingen gelden dan in de andere, op zich niet betekent dat de in laatstbedoelde lidstaat geldende bepalingen onevenredig zijn en derhalve onverenigbaar met het gemeenschapsrecht (arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments, C-384/93, Jurispr. blz. I-1141, punt 51, en 12 december 1996, Reisebüro Broede, C-3/95, Jurispr. blz. I-6511, punt 42).
34. De enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan de andere, kan namelijk niet van invloed zijn op de beoordeling van de noodzaak en de evenredigheid van de terzake getroffen regelingen (arrest van 21 oktober 1999, Zenatti, C-67/98, Jurispr. blz. I-7289, punt 34).
35. Er moet evenwel op worden gewezen, dat het litigieuze verbod, op basis waarvan in het hoofdgeding strafrechtelijke vervolgingen zijn ingesteld, niet uitdrukkelijk in een wettelijke bepaling van nationaal recht is opgenomen, doch eerder volgt uit de uitlegging die het hof van cassatie in 1989 met het oog op het bereiken van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid aan een aantal terzake toepasselijke bepalingen heeft gegeven. Deze uitlegging blijkt te zijn gebaseerd op een beoordeling van de risico's die voor de volksgezondheid zouden kunnen voortvloeien uit de aan opticiens verleende toelating om bepaalde onderzoeken van het gezichtsvermogen uit te voeren.
36. Zulk een beoordeling kan in de loop der jaren veranderen, bijvoorbeeld op grond van de op technisch en wetenschappelijk gebied geboekte vooruitgang. In dat verband moet worden opgemerkt, dat het Bundesverfassungsgericht (Duitsland) in zijn uitspraak van 7 augustus 2000 (1 BvR 254/99) tot de conclusie is gekomen, dat de risico's die zouden kunnen voortvloeien uit de aan opticiens verleende toelating om bepaalde onderzoeken van het gezichtsvermogen van hun klanten uit te voeren, zoals drukmeting en geïnformatiseerde meting van het gezichtsveld, geen grond opleveren om opticiens te verbieden deze onderzoeken uit te voeren.
37. Het staat aan de nationale rechter, om met inachtneming van de verdragsbepalingen inzake vrijheid van vestiging en de vereisten van de rechtszekerheid en de bescherming van de volksgezondheid, te beoordelen, of de door de bevoegde nationale instanties terzake gegeven uitlegging van het interne recht een geldige basis blijft vormen voor de strafvervolging in het hoofdgeding.
38. Het antwoord op de prejudiciële vragen dient derhalve te luiden, dat in de huidige stand van het gemeenschapsrecht, artikel 52 EG-Verdrag zich er niet tegen verzet, dat de bevoegde instanties van een lidstaat het nationale recht inzake geneeskunde aldus uitleggen, dat in het kader van de correctie van zuiver optische gebreken van het gezichtsvermogen van de klant, het objectief onderzoek van dat gezichtsvermogen, dat wil zeggen anders dan door gebruik te maken van een methode waarbij de klant zelf de optische gebreken vaststelt waaraan hij lijdt, om redenen verband houdend met de bescherming van de volksgezondheid uitsluitend mag worden verricht door een categorie beroepsmensen met specifieke kwalificaties, zoals oogartsen, met uitsluiting van met name opticiens die niet de hoedanigheid van arts hebben. Het staat aan de nationale rechter, om met inachtneming van de verdragsbepalingen inzake vrijheid van vestiging en de vereisten van de rechtszekerheid en de bescherming van de volksgezondheid, te beoordelen, of de door de bevoegde nationale instanties terzake gegeven uitlegging van het interne recht een geldige basis blijft vormen voor de strafvervolging in het hoofdgeding.
Gecombineerde noot bij de zaak Smits en Peerbooms, de zaak Vanbraekel en de zaak Mac Quen
Naar aanleiding van het arrest van het Hof in de zaak Smits en Peerbooms kopte het NRC-Handelsblad van 13 juli 2001: "Patiënt mag ook in ander EU-land naar ziekenhuis" en " Europees Hof geeft patiënt meer rechten". Het leek erop dat het Hof het Nederlandse zorgstelsel onderuit het gehaald in deze zaak. Nauwkeurige bestudering van het arrest levert echter mijns inziens een meer genuanceerd beeld op, hoewel het onmiskenbaar is dat het EG-recht belangrijke consequenties heeft voor het Nederlandse zorgstelsel.
In deze annotatie wordt ingegaan op de drie recente arresten die het Hof heeft gewezen met betrekking tot het vrije verkeer en de zorg: het arrest Smits en Peerbooms, het arrest Vanbraekel en het arrest Mac Quen. Vanzelfsprekend ligt het zwaartepunt in deze bespreking bij het arrest Smits en Peerbooms, gezien het principiële karakter van deze uitspraak en het belang ervan voor de nationale rechtspraktijk.
Hieronder wordt eerst ingegaan op de beperkingen van het vrije dienstenverkeer die het resultaat waren van de in het geding zijnde nationale zorgstelsels. Daarna komen de rechtvaardigingsgronden voor deze beperkingen aan de orde. Deze annotatie wordt afgesloten met enige opmerkingen over onder meer de hoogte van de vergoeding die een ziekenfonds moet betalen voor een behandeling in een andere lidstaat, het beleid van de NMa in de zorgsector en het kabinetsstandpunt ten aanzien van een nieuw Nederlands zorgstelsel. Onbesproken blijft hetgeen het Hof overwogen heeft over de toepasselijkheid van het vrije dienstenverkeer. Voor dit onderwerp verwijs ik naar de paragraaf over het begrip economische activiteit uit mijn bijdrage over EG-recht en het maatschappelijk middenveld dat ook in deze aflevering van SEW is opgenomen.
1 Beperking vrije dienstenverkeer
Uit het Nederlandse zorgstelsel, dat centraal stond in de zaak Smits en Peerbooms, vloeit voort dat in de meeste gevallen ziekenfondsverzekerden voor behandeling in een buitenlands ziekenhuis voorafgaande toestemming nodig hebben van hun ziekenfonds. Een dergelijk toestemmingsvereiste was reeds als beperking van het vrije dienstenverkeer gekwalificeerd in zaak C-158/96, Kohll (Jur. 1998, p. I-1931, SEW 1999, p. 256, m.nt. J. Stuyck) respectievelijk als beperking van het vrije goederenverkeer in zaak C-120/95, Decker (Jur. 1998 p. I-1831, SEW 1999, p. 256, m.nt. J. Stuyck); beide arresten hadden betrekking op het Luxemburgse ziekenfondsstelsel. Het grote verschil tussen het Nederlandse en het Luxemburgse stelsel is dat Nederlandse ziekenfondsverzekerden recht op zorg in natura hebben, terwijl de Luxemburgse ziekenfondsverzekering een restitutiesysteem is. Tevergeefs voerde Nederland echter aan dat ziekenfondsen overeenkomsten voor zorg in natura met ziekenhuizen uit andere lidstaten konden sluiten, zodat voor behandelingen in deze ziekenhuizen het toestemmingsvereiste niet zou gelden. Het Hof wijst erop dat in de praktijk de meeste ziekenhuizen in andere lidstaten waarschijnlijk geen overeenkomst hebben gesloten met Nederlandse ziekenfondsen. Voor het Hof was daarom de conclusie vrij snel getrokken dat de Nederlandse wetgeving ziekenfondsverzekerden afschrikt om zich te wenden tot ziekenhuizen in andere lidstaten en daarom het vrije dienstenverkeer beperkt. De toegang tot de 'ziekenhuizenmarkt in het buitenland' voor de Nederlandse ziekenfondsverzekerden was zo goed als afgegrendeld. Daarom ging het argument niet op dat het toestemmingsvereiste inherent was aan een systeem van zorg in natura en dat dit vereiste daarom geen beperking van het vrije dienstenverkeer zou opleveren, zoals bijvoorbeeld wel het geval was bij de selectieregels voor een sportwedstrijd die aan de orde waren in gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97, Deliège (Jur. 2000, p. I-2549, SEW 2000, p. 425, m.nt. K.J.M. Mortelmans en M.G. Wezenbeek-Geuke).
In de zaak Mac Quen gaat het Hof er eveneens vanuit dat een nationale maatregel die de toegang tot de markt beperkt in beginsel een beperking van het vrije verkeer oplevert. In casu verbood het Belgische recht opticiens om andere onderzoeksmethodes met betrekking tot het gezichtsvermogen te gebruiken, dan die waarbij de patiënt aangeeft, bijvoorbeeld door middel van lettertafels, aan welke optische gebreken hij lijdt. Dergelijke onderzoeksmethodes mochten alleen gehanteerd worden door oogartsen. Aangezien deze bepaling uit het Belgische gezondheidsrecht de vestiging van opticiens in België belemmerde dan wel minder aantrekkelijk maakte, was in beginsel artikel 43 (voorheen artikel 52) EG-verdrag geschonden. Ook in de zaak Vanbraekel, waarin getoetst werd aan de verdragsbepalingen inzake het vrije dienstenverkeer, constateert het Hof dat de toegang tot de markt beperkt wordt. In deze zaak belemmerde de Belgische wetgeving verzekerden om gebruik te maken van medische diensten in ziekenhuizen in Frankrijk, omdat de vergoeding van de kosten door de Belgische verzekeraar voor een behandeling in een Frans ziekenhuis lager uitviel dan dezelfde behandeling in een Belgisch ziekenhuis
Mijns inziens kan uit de arresten in de zaken Smits en Peerbooms, Vanbraekel en Mac Quen de slotsom getrokken worden dat het criterium van de toegang tot de markt bepalend is om een beperking van het vrije verkeer vast te stellen. Deze stelling wordt bevestigd door de recente conclusie van A-G Léger in zaak C-309/99, Wouters (10 juli 2001, n.n.g.). In randnummers 242-248 van deze conclusie stelt de A-G dat nationale regelingen die de toegang tot de markt beïnvloeden, beperkingen op het vrije verkeer opleveren.
2 Excepties
Het planningssysteem van het Nederlandse overeenkomstenstelsel kon alleen nog gered worden door de excepties die ontwikkeld zijn in het kader van het vrije verkeer. Hetzelfde gold voor het Belgische beleid met betrekking tot de hoogte van de uit te keren vergoedingen en de Belgische vereisten met betrekking tot de uitoefening van het beroep van opticien. Aangezien deze excepties strikt worden geïnterpreteerd, impliceert de toepasselijkheid van de vrije verkeer bepalingen op het nationale gezondheidsbeleid dat, onder meer vanwege het evenredigheidsbeginsel, nauwgezet moet worden nagegaan of dit beleid doelmatig en rationeel is. De stelling dat het EG-recht weinig invloed heeft op nationale zorgstelsels moet derhalve verlaten worden.
De vergaande invloed van het Europees economisch recht verhoudt zich niet goed met de opvatting die het Hof aan het begin van zijn beoordeling van zijn arrest in de zaak Peerbooms en Vanbraekel in rechtsoverwegingen 44-46 huldigt. Uitdrukkelijk wordt in deze overwegingen naar voren gebracht dat de inrichting van socialezekerheidsstelsels tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort bij de huidige stand van het Gemeenschapsrecht.
Zo bezien is in het RVZ-advies Europa en de gezondheidszorg (Den Haag, 1999) terecht de conclusie getrokken dat het Nederlandse gezondheidsstelsel kwetsbaar is. Deze conclusie is mede getrokken naar aanleiding van het rapport 'De Nederlandse zorgverzekering in het licht van het recht van de EG', geschreven in opdracht van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg als achtergrondstudie voor het RVZ-advies Europa en de gezondheidszorg.
Met de toepassing van de excepties in het arrest Smits en Peerbooms nuanceert het Hof echter deze conclusie en herstelt deze Europese rechter de balans tussen de vrij verkeer bepalingen enerzijds en de bevoegdheid van de lidstaten met betrekking tot de inrichting van het zorgstelsel anderzijds.
Planningsargument
Het Hof accepteert dat vanwege de planning van de medische diensten in ziekenhuizen die centraal staat bij het Nederlandse overeenkomstenstelsel en het daaruit voortvloeiende toestemmingsvereiste, een inbreuk gemaakt mag worden op het vrije dienstenverkeer. Op deze wijze wordt de toegang tot de zorg verzekerd en worden tevens de kosten beheerst, waarbij verspilling van middelen en personeel wordt tegengegaan. Het Hof rechtvaardigt deze werkwijze door te verwijzen naar de in de arresten Kohll en Decker ontwikkelde Rule of Reason-exceptie van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel en naar de verdragsexceptie van volksgezondheid van artikel 46 (voorheen artikel 56) EG-verdrag. Het Hof beschouwt de instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid als onderdeel van de bescherming van de volksgezondheid.
Het is opmerkelijk dat het Hof het planningsargument accepteert als rechtvaardiging voor de beperking van het vrije verkeer. In beginsel kan de markt van de medische hulpverlening in ziekenhuizen wordt afgegrendeld. In zaak C-203/96, Dusseldorp (Jur. 1998, p. I-4075) verwierp het Hof een vergelijkbaar beroep van de Nederlandse regering in het kader van het afvalstoffenbeleid en het vrije goederenverkeer. Vanwege rentabiliteitsredenen mocht niet de Nederlandse markt voor de verwerking van afvalstoffen worden afgesloten. Het Hof stelde zelfs dat er sprake zou zijn van een economische maatregel. In zaak C-209/98, FFAD t. Gemeente Kopenhagen (Jur. 2000, p. I-3743) kon wel een beroep gedaan worden op het rentabiliteitsargument ter rechtvaardiging van het afvalbeleid van de Deense hoofdstad Kopenhagen. Dit beleid werd echter getoetst aan het mededingingsrecht en de exceptie van de taak van algemeen economisch belang van artikel 86 lid 2 (voorheen artikel 90 lid 2) EG-verdrag.
Maatregelen met onderscheid
Door het planningsargument in de zaak Smits en Peerbooms te aanvaarden, accepteert het Hof dat de exceptie van de Rule of Reason toegepast wordt op een maatregel met onderscheid, aangezien het toestemmingsvereiste in de praktijk vooral nadelig uitpakt voor ziekenhuizen in andere lidstaten. Recentelijk achtte het Hof in zaak C-379/98, Preussen Elektra (13 maart 2001, n.n.g.), die betrekking had op nationaal 'groen' energiebeleid, eveneens een maatregel met onderscheid gerechtvaardigd onder verwijzing naar de rule of reason. (Zie in dit verband ook de annotatie van K.J.M. Mortelmans bij deze zaak, Aae 2001, p. 492 en 493 en de annotatie van S.A. de Vries bij deze zaak, European Environmental Law Review 2001, p. 201 en 202. Overigens is een minder recent voorbeeld van deze ontwikkeling zaak C-2/90, Waalse afvalstoffen, Jur. 1992, p. I-4431, SEW 1994, p. 98, m.nt. Sevenster.) In de zaken Kohll en Decker alsmede in de zaak Dusseldorp sloot het Hof niet uit dat nationale discriminerende maatregelen op het terrein van de gezondheidszorg respectievelijk op het milieubeleid geoorloofd konden worden door dwingende vereisten van algemeen belang. Het lijkt erop dat het Hof in zijn rechtspraak het uitgangspunt dat alleen nationale maatregelen zonder onderscheid gerechtvaardigd kunnen worden door de rule of reason, aan het loslaten is.
Wat het gezondheidsbeleid betreft is het Hof bereid om zowel onder verwijzing naar de rule of reason als onder verwijzing naar een verdragsexceptie om vergaande beperkingen op het vrije verkeer toe te laten. De achtergrond hiervan is mijns inziens het door het Hof zelf aangehaalde uitgangspunt dat in het huidige EG-recht de bevoegdheid van de inrichting van de gezondheidszorg en met name van de ziektekostenverzekeringen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren.
De twee voorwaarden voor de toestemming voor behandeling in het buitenland
Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden zegt, wordt de Conclusie van de A-G wat de toets betreft aan de excepties voor de beperkingen van het vrije dienstenverkeer, wel grotendeels gevolgd in de zaak Smits en Peerbooms. Er is echter een belangrijk verschil. In tegenstelling tot de A-G, formuleert het Hof beperkingen aan de wijze waarop het toestemmingsvereiste mag worden vormgegeven in de praktijk. Een Nederlands ziekenfonds toetst een aanvraag voor behandeling in het buitenland aan twee voorwaarden. De eerste voorwaarde houdt in dat de behandeling in kwestie gebruikelijk is in de kring der beroepsgenoten. De tweede voorwaarde behelst dat de behandeling noodzakelijk is, waarbij rekening gehouden wordt met de in Nederland beschikbare behandelmethode en nagegaan wordt of in Nederland tijdig adquate behandeling kan plaatsvinden.
De gebruikelijkheidsvoorwaarde
Als voorwaarde voor de verlening van toestemming van behandeling in het buitenland geldt dat deze behandeling gebruikelijk is in de kring der beroepsgenoten. Onder verwijzing naar zaak 238/82, Duphar (Jur. 1984, p. 523) stelt het Hof dat niet elke medische behandeling door het socialezekerheidsstelsel van de lidstaten behoeft te worden vergoed. Van belang is evenwel dat de nationale criteria waaraan getoetst wordt of een bepaalde behandeling in aanmerking komt voor vergoeding objectief en non-discriminatoir zijn. Het criterium van de gebruikelijkheid in de kring der beroepsgenoten moet daarom onafhankelijk van de plaats van vestiging van de zorgverleners worden toegepast. Dit criterium uit het Nederlandse gezondheidsrecht is derhalve alleen in overeenstemming met het EG-recht, indien het gaat om inzichten van de internationale medische wetenschap en niet wanneer het wetenschappelijke inzicht van de nationale medische kringen centraal staat.
De uitvoeringslasten die deze eis van het Hof voor de Nederlandse ziekenfondsen met zich brengt, zijn niet gering. Het Hof stelt uitdrukkelijk in rechtsoverweging 98 dat alle betrokken gegevens in aanmerking dienen te worden genomen, waaronder de literatuur en de wetenschappelijke onderzoeken, gezaghebbende mening van specialisten en de vraag of in de lidstaat van behandeling de kosten vergoed worden. Onder druk van het EG-recht dienen Nederlandse ziekenfondsen het 'gebruikelijkheidscriterium' mondiaal in te vullen. Het verdient wellicht aanbeveling om ter nakoming van deze verplichting een internationaal systeem voor informatievoorziening en uitwisseling van informatie op te zetten. Een dergelijk systeem zou aansluiten bij ontwikkelingen op andere beleidsterreinen. In het kader van de IPPC-richtlijn (Richtlijn van de Raad van 24 september 1996 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging, Pb. 1996 L257/26) dienen de lidstaten informatie uit te wisselen over de Best Beschikbare Technieken, terwijl in het voorstel van de Commissie voor een nieuwe algemene mededingingsverordening uitwisseling van informatie tussen haar en de nationale kartelautoriteiten een belangrijke plaats inneemt. (Zie het voorstel van de Commissie voor een Verordening betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, COM (200), 582 def., m.n. artikel 12 en de toelichting van de Commissie daarop.) Het is overigens opmerkelijk dat ook het gegeven of de behandeling in kwestie vergoed wordt door het socialezekerheidsstelsel van de lidstaat van behandeling, een rol dient te spelen in de afweging van een lidstaat. Hoewel het vaste rechtspraak van het Hof is dat in het kader van de toets aan het evenredigheidsbeginsel het niveau van bescherming in andere lidstaten niet van belang is, heeft het verstrekkingenniveau in de lidstaat van behandeling wel effect op de beslissing van het Nederlands ziekenfonds om al dan niet over te gaan tot vergoeding van de kosten.
Uit de zaak Mac Quen blijkt dat de toets aan de stand der internationale medische wetenschap een dynamische aangelegenheid is. Het verbod uit het Belgische recht op grond waarvan bepaalde diagnostische handelingen alleen verricht mochten worden door oogartsen en niet door opticiens, kon, hoewel het de vrijheid van vestiging beperkte, in principe gerechtvaardigd worden met een beroep op de volksgezondheid. Evenwel diende volgens het Hof te worden of in het kader van de evenredigheidstoets de technische en wetenschappelijk vooruitgang geen einde had gemaakt aan de noodzaak van een dergelijk verbod. Opmerkelijk is de verwijzing van het Hof in rechtsoverweging 36 in het arrest Mac Quen naar Duitsland, waar men de conclusie getrokken heeft dat de stand der wetenschap zich niet meer verzet tegen de uitvoering van bepaalde onderzoeksmethodes door opticiens. Aangezien dit gegeven door het Hof van belang wordt geacht in de evenredigheidstoets, speelt het beschermingsniveau in de andere lidstaat in de context van de Rule of Reason op indirecte wijze een rol, zoals ook het geval was bij de zaak Smits en Peerbooms. In ieder geval blijkt uit de zaak Vanbraekel dat een beperking op het vrije verkeer in 2001 nog geoorloofd kan zijn, maar zijn evenredigheid kan verliezen als in bijvoorbeeld 2005 wetenschappelijk vooruitgang is geboekt. De noodzaak van de informatie-uitwisseling wordt hierdoor alleen maar groter.
Het is echter algemeen bekend dat de vooruitgang van de medische wetenschap ethische problemen met zich brengt. Een (nieuwe) behandeling die in een aantal lidstaten geaccepteerd wordt, kan in andere lidstaten omstreden zijn. Het is een eufemisme om te stellen dat over bijvoorbeeld abortus, euthanasie en IVF-behandelingen van vrouwen ouder dan 50 jaar verschillend wordt gedacht in Europa. Kan bijvoorbeeld een Nederlands ziekenfonds weigeren de kosten te vergoeden van een ziekenfondspatiënt die op hoge leeftijd nog zwanger wil worden in een Italiaanse kliniek? Wellicht dat een beroep op de volksgezondheid en het financieel evenwicht van het socialezekerheidsstelsel in dit verband niet opgaat, maar wel een beroep op de openbare orde. Betoogd zou kunnen worden dat bepaalde behandelingen in een aantal lidstaten op gespannen voet met de openbare orde staan. Interessant in dit verband is randnummer 26 van de conclusie van A-G van Gerven in zaak C-66/96, Society for the Protection of Unborn Children Ireland (Jur. 1991, p. I-4685). In dit randnummer stelt hij in het kader van de toets van de Ierse abortuswetgeving aan de regels voor het vrije dienstenverkeer dat de 'ethisch levensbeschouwelijke beleidskeuze' die aan de lidstaten toekomt, onder de verdragsexcepties van de openbare orde kan vallen. Afgevraagd kan zelfs worden of ethische doelstellingen als een aparte Rule of reason-exceptie erkend zouden moet worden. Ethische inzichten kunnen dan inbreuken op het vrije verkeer rechtvaardigen, ongeacht de vraag of de openbare orde gebaat is bij de naleving van nationale maatregelen die gebaseerd zijn op deze ethische inzichten.
Noodzakelijkheidsvoorwaarde
Het Hof plaatst niet alleen kritische kantekeningen bij de gebruikelijkheidsvoorwaarde maar ook bij voorwaarde van de noodzakelijkheid van de uit te voeren behandeling. Aangezien de ziekenhuizen een vitale sector vormen in de lidstaten mag de Nederlandse wetgeving in beginsel ziekenfondsverzekerden verbieden zich te wenden tot niet-gecontracteerde instellingen. Op deze wijze worden de Nederlandse autoriteiten in staat gesteld een toereikend netwerk aan ziekenhuiszorg in stand te houden. Het Hof brengt echter in de samenhang van dit netwerk een 'ventiel' aan: wanneer de nationale autoriteiten in hun planning te kort schieten, omdat de gedekte zorg niet kan worden gegeven, mag geen voorrang worden verleend aan binnenlandse ziekenhuizen boven ziekenhuizen in andere lidstaten. Wanneer de gecontracteerde ziekenhuizen niet de vereiste zorg aanbieden, kan een ziekenfonds een verzekerde niet zonder meer behandeling in een buitenlands ziekenhuis weigeren. Indien er sprake is van een adequate behandeling in een andere lidstaat, kan een ziekenfondsverzekerde daarop aanspraak maken. Het arrest in de zaak Smits en Peerbooms kan gebruikt worden door ziekenfondsverzekerden om de wachtlijsten te omzeilen.
De communautaire inkleuring van de noodzakelijkheidsvoorwaarde brengt, zoals ook het geval was bij de gebruikelijkheidsvoorwaarde, grote uitvoeringslasten voor de ziekenfondsen met zich. Hoe moet nu vastgesteld worden dat niet tijdig adequate zorg kan worden verleend? Het Hof zegt hierover in rechtsoverwegingen 104, dat -uiteraard- rekening gehouden moet worden met alle omstandigheden van het geval en dat zowel de gezondheidstoestand van de patiënt als diens antecedenten van belang zijn. Veel handvatten biedt rechtsoverweging 104 niet. In de praktijk zal het voor ziekenfondsen vaak moeilijk zijn om te bepalen of iemand te lang op de wachtlijst staat, zij het dat in levensbedreigende situaties met veel spoed gehandeld moet worden.
3 Hoogte van de vergoeding voor de kosten van behandeling in een andere lidstaat
In de Nederlandse zaak Smits en Peerbooms is de principiële vraag aan de orde of de kosten van een behandeling in het buitenland moet worden vergoed. De Belgische zaak Vanbraekel laat zien, dat, indien deze vraag bevestigend is beantwoord, niet alle juridische problemen zijn opgelost. De vraag is dan hoe hoog deze vergoeding moet zijn. Deze kwestie kan vaak spelen in de praktijk, nu de hoogte van de vergoedingen sterk kan verschillen per lidstaat. In de zaak Vanbraekel was het buitengewoon zuur voor de verzekerde dat, indien de behandeling in België had plaatsgevonden, de vergoeding hoger was dan nu het geval was bij de behandeling in Frankrijk. De Socialezekerheidsverordening bood geen soulaas, maar, zoals hierboven reeds aan de orde kwam, boden de verdragsbepalingen inzake het vrije dienstenverkeer uitkomst. De exceptie van artikel 46 (voorheen artikel 56) EG-verdrag, die met relatief veel succes voor het Nederlandse overeenkomstenstelsel werd ingeroepen, ging niet op voor het Belgische stelsel. Dit wekt geen verwondering, omdat het moeilijk is vol te houden dat het functioneren van het nationale zorgstelsel geschaad wordt door betaling van een bedrag voor behandeling in een Frans ziekenhuis, indien a) de verzekerde op grond van het Belgische stelsel recht heeft op dit bedrag en b) de toestemming voor de behandeling in kwestie conform de regels van het Belgische stelsel tot stand is gekomen.
Het arrest Vanbraekel kan enigszins een harmoniserende invloed hebben op de hoogte van de vergoeding van de kosten. Indien de vergoeding van de kosten in de lidstaat van behandeling hoger is dan in zijn eigen land, kan een verzekerde profiteren van artikel 22 lid 1 van de Socialezekerheidsverordening. Op grond van deze bepaling wordt de behandeling verstrekt volgens het wettelijke stelsel van de lidstaat van behandeling en brengt het socialezekerheidsorgaan van deze lidstaat de kosten in rekening bij het socialezekerheidsorgaan van de lidstaat van de patiënt. Indien daarentegen de vergoeding van de kosten volgens de wetgeving van de eigen lidstaat hoger is, kan de verzekerde op grond van het arrest Vanbraekel met een beroep op de vrij verkeer-bepalingen op deze vergoeding aanspraak maken. Aan 'cure shopping' kunnen blijkbaar naast medische ook financiële voordelen verbonden zijn.
4 Hoe nu verder?
Het arrest in de zaak Smits en Peerbooms geeft aanleiding tot een aantal vragen over de verhouding tussen het Nederlandse gezondheidsbeleid en het EG-recht. Welke consequenties heeft dit arrest bijvoorbeeld voor de vrije beroepsbeoefenaren. Ook voor hen geldt, evenals voor instellingen (zoals ziekenhuizen), het overeenkomstenstelsel. De contracteerplicht voor ziekenfondsen met vrije beroepsbeoefenaren is echter in 1992 afgeschaft, terwijl bij dezelfde wetswijziging de vaste tarieven van de Wet Tarieven Gezondheidszorg omgezet zijn in maximumtarieven. Op deze wijze diende de kwaliteit en doelmatigheid van de dienstverlening van de vrije beroepsbeoefenaren vergroot te worden (kamerstukken II, 1989-1990, 21 357, nr. 3, p. 4, 7 en 9). Het planningsargument gaat voor de vrije beroepsbeoefenaren, die met meer marktwerking geconfronteerd worden dan de ziekenhuizen, niet onverkort op. De vraag rijst dan ook of het toestemmingsvereiste dat inherent is aan het stelsel van zorg in natura, gerechtvaardigd kan worden in de context van de medische diensten van de vrije beroepsbeoefenaren.
Een andere belangrijke vraag is of de zaak Smits en Peerbooms consequenties heeft voor particuliere ziektekostenverzekeraars. H.A.G. Temmink wijst in zijn noot bij de arresten Kohll en Decker (TvC 1998, p. 282 en 283) erop dat in verband met deze vraag de kwestie van horizontale werking van de vrije verkeer bepalingen van belang is. In zaak C-281/98, Agonese (Jur. 2000, p. I-4139, SEW 2001, p. 110, m.nt. J. Stuyck) werden de bepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers toegepast op de arbeidsvoorwaarden van een individueel bedrijf. In de reeds aangehaalde zaak Deliège werd het beleid van een particuliere organisatie getoetst aan het verdragsregime inzake het vrije dienstenverkeer. Kan een particulier verzekerde nu met de zaak Smits en Peerbooms in de hand, wanneer er een wachtlijst is voor een bepaalde behandeling, van zijn verzekeringsmaatschappij vergoeding van de kosten van deze behandeling in een ziekenhuis in andere lidstaat verlangen, ook al sluiten de voorwaarden van zijn polis dit uit? Tevens is de vraag relevant of het ziekenhuis in een andere lidstaat, tot wie de Nederlands particulier verzekerde zich wendt, deze behandeling wel mag weigeren, indien op horizontale relaties de regels voor het vrije dienstenverkeer van toepassing zijn. Door middel van horizontale werking van deze bepalingen, kan de (vaak complexe) toets aan het mededingingsrecht, dat eigenlijk bedoeld is om het gedrag van particuliere ondernemingen te regelen, worden omzeild.
5 Mededinging en de zorgsector: is het arrest Smits en Peerbooms gunstig voor de NMa?
In ieder geval is duidelijk dat het arrest in de zaak Smits en Peerbooms niet zonder belang is voor de toepassing van het mededingingsrecht in de zorgsector. De uitkomst van deze zaak was relevant voor de NMa, die op grond van de Nederlandse Mededingingswet vergaand ingegrepen heeft in de wijze waarop de vrije beroepsbeoefenaren in de praktijk vorm hebben gegeven aan het overeenkomstenstelsel. Bijvoorbeeld in zijn Besluit in zaak 537, LHV van 11 april 2001 en in zijn Besluit in zaak 912, CZ-Apotheker van 6 juli 2001 heeft de d-g NMa collectieve afspraken over tarieven alsmede over vestiging en spreiding verboden, omdat deze afspraken in strijd zijn met het kartelverbod. Het arrest in de zaak Smits en Peerbooms is aan de ene kant een gunstig precedent voor het NMa-beleid. Voor het Hof staat vast dat medische werkzaamheden economische activiteiten zijn, zodat medische vrije beroepsbeoefenaren -zoals het Hof reeds had aangegeven in zijn arrest in gevoegde zaken C-180/98 t/m C-184/98, Pavlov (Jur. 2000, p. I- 6451)- alsmede ziekenfondsen en ziekenhuizen ondernemingen zijn. In onder andere zijn Besluit in zaak 165, Sophia Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden van 5 juni 1998 en in zijn Besluit in zaak 1165, ANOZ Verzekeringen en ANOVA-ZAO van 29 december 1998 had de d-g NMa ziekenhuizen respectievelijk ziekenfondsen reeds als ondernemingen gekwalificeerd. Aan de andere kant hebben (para)medische vrije beroepsbeoefenaren tegenover de NMa ter rechtvaardiging van het vestigings- en spreidingsbeleid zich vaak beroepen op planningsargumenten die veel gelijkenissen vertonen met het in de zaak Smits en Peerbooms gehonoreerde planningsargument: afspraken over vestiging en spreiding zouden namelijk nodig zijn met het oog op de bereikbaarheid en beschikbaarheid van bijvoorbeeld huisartsen en apothekers. Dit argument is door de NMa altijd verworpen. Mijns inziens is deze beslissing van de NMa terecht, nu de overheid in het kader van de Ziekenfondswet en de Wet Tarieven Gezondheidszorg voor vrije beroepsbeoefenaren niet op gelijke wijze in de planning voorziet als bij instellingen als ziekenhuizen, terwijl de beoordeling in de context van de ontheffingsbevoegdheid van artikel 17 Mededingingswet (en artikel 81 lid 3 EG-verdrag) een andere is dan die in het kader van de dwingende vereisten van algemeen belang bij het vrije verkeer. In dit verband moet ook verwezen worden naar het in opdracht van de NMa uitgevoerde onderzoek van F.T. Schut en W.P.M.M. van der Ven (economische analyse van mededingingsbeperkende onderdelen van regionale collectieve overeenkomsten in de zorgsector, Rotterdam, 2000), waarin een groot aantal economische nadelen van het vestigings- en spreidingsbeleid, zoals reductie van stimulansen van verbetering van kwaliteit en doelmatigheid, worden genoemd.
6 Care en cure
In de zaak Smits en Peerbooms stond het zogenoemde tweede compartiment van het Nederlandse zorgstelsel centraal, waarin de ziekenfondsen en de particuliere ziektekostenverzekeraars actief zijn (de zogenoemde 'cure'). Heeft het arrest van het Hof in deze zaak ook consequenties voor het eerste compartiment, die vormgegeven is volgens het principe van de volksverzekering van de AWBZ (de zogenoemde 'care')? Kunnen, nu het Hof zo snel aanneemt dat medische werkzaamheden economische activiteiten zijn waarop de regels van het vrije dienstenverkeer van toepassing zijn, bijvoorbeeld ook wachtlijsten uit de gehandicaptenzorg omzeild worden? Mijns inziens pleit er meer voor om de weg te volgen die de NMa in zijn Besluit in zaak 181, Zorgkantoren van 10 maart 2000 heeft bewandeld. Zorgkantoren, die de AWBZ-verzekering uitvoeren, verrichten geen economische activiteit, omdat zij over weinig speelruimte beschikken vanwege een groot aantal factoren, zoals de financiering van de AWBZ door een bijdrage evenredig aan het inkomen, het ontbreken van het verband tussen premie en uitkering, de aansluitingsplicht en het ontbreken van de beïnvloedingsmogelijkheid van de premies. (Met betrekking tot de zorginkoop bij een kleine categorie zorgaanbieders, namelijk de vrij gevestigde psychiaters, ging de NMa er wel vanuit dat de zorgkantoren ondernemingen waren; de in het geding zijnde overeenkomsten beperkten evenwel de mededinging niet merkbaar.) De Zorgkantoren, die 'mechanisch' de wet dienen toe te passen, zijn in de meeste gevallen geen ondernemingen en op de in het kader van de AWZB verrichte werkzaamheden zijn de regels inzake het vrije dienstenverkeer niet van toepassing. Ter onderbouwing van deze stelling geldt mijns inziens voorts dat in het kader van de AWBZ in principe langdurige zorg verleend wordt die zeer moeilijk te verzekeren is volgens commerciële principes en vaak niet van medische aard is, terwijl in het tweede compartiment medische verrichtingen die in veel gevallen van korte duur zijn vergoed worden en zich beter lenen voor een 'reguliere' verzekeringsmarkt.
7 Het nieuwe zorgstelsel
Nog ingewikkelder dan de vraag naar de consequenties van het arrest Smits en Peerbooms voor de AWBZ, is de vraag welke gevolgen dit arrest heeft voor het nieuwe Nederlandse zorgstelsel, waarin overgestapt wordt van aanbodsturing met veel overheidsbemoeienis naar vraagsturing; dit beleid dient te resulteren in een algemene zorgverzekering en is uiteengezet in de recente Nota Vraag aan bod (kamerstukken II, 2000-2001, 27 885, nrs. 1-2). Het spreekt voor zich dat in een stelsel, zoals dit geschetst wordt in deze nota, veel minder ruimte bestaat om een beroep te doen op een planningsargument. De vraag is dan ook in hoeverre in dit nieuwe beoogde stelsel nog gewerkt kan worden met een samenhangend stelsel van overeenkomsten, zorg in natura en toestemmingsvereisten. Wordt het daarom voor de Nederlandse verzekerde in de toekomst eenvoudiger om voor het ontvangen van medische diensten de grens over te gaan? In zijn Advies 00/12, 'Naar een gezond stelsel van ziektekostenverzekeringen' (Den Haag 2001) stelt de SER op p. 54 dat vanwege de Europese regels inzake het vrij verkeer het Nederlandse zorgstelsel steeds meer als een open systeem zal gaan functioneren. Een meer vraaggerichte benadering, waarbij private partijen een belangrijke rol spelen, vergroot de invloed van de regels betreffende het vrije verkeer en van de harmonisatiemaatregelen die met het oog op de interne markt zijn vastgesteld. Zo heeft de Interdepartementale Commissie Europees Recht in zijn Advies inzake Europeesrechtelijke aspecten van een stelsel van ziektekostenverzekeringen (Den Haag 2001) gewezen op de randvoorwaarden die de Derde Schaderichtlijn (Richtlijn 92/49 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, Pb. 1992 L288/1) stelt aan het nieuwe zorgstelsel. Onzeker is de vraag of deze richtlijn het een lidstaat toestaat om in het kader van ziektekostenverzekeringen aan verzekeraars een acceptatieplicht ten aanzien van het basispakket en deelname aan een schadelastvereveningsmechanisme op te leggen. Naar mijn mening speelt het kabinet met vuur, wanneer zij op p. 48 van de Nota Vraag aan bod suggereert dat ontsnapt kan worden aan de toepasselijkheid van de Derde Schaderichtlijn door aan de verzekeringsplicht voor ziektekosten een publiekrechtelijk grondslag te geven maar de uitvoering van de ziektekostenverzekering wel in handen te geven van private partijen. De zaak Smits en Peerbooms en de zaak Vanbraekel laten zien dat het Hof in de medische sector vrij snel de toepasselijkheid van de vrij verkeer bepalingen aanneemt. In het kielzog van deze bepalingen bevinden zich Europese harmonisatiemaatregelen als de Derde Schaderichtlijn. In een persbericht van het Ministerie van VWS van 18 september 1998 (nr. 17) en in de brief van de Minister van VWS van 29 september 1998 (VPZ/V 982910) werd nog gesuggereerd dat de arresten van het Hof in de zaak Kohll en Decker weinig gevolgen voor het Nederlandse stelsel van zorgverzekeringen zouden hebben. Uit de zaak Smits en Peerbooms vloeit voort dat deze inschatting moet worden bijgesteld. De les die uit dit arrest, maar ook uit het arrest Vanbraekel en uit het arrest Mac Quen, getrokken dient te worden is dat het EG-recht belangrijke randvoorwaarden stelt aan de inrichting van de zorgstelsels van lidstaten en dat derhalve niet te snel de conclusie getrokken moet worden dat Europese bepalingen inzake het vrije verkeer, de interne markt en de mededinging niet op deze stelsels van toepassing zouden zijn.