ARTIKELEN BOERKA OF BIVAKMUTS: VERBOD IN DE OPENBARE RUIMTE? Het wetsvoorstel Wilders en Fritsma en het wetsvoorstel Kamp nader onder de loep genomen Hana van Ooijen Een motie in 2005 waarin het kabinet verzocht werd het openbaar gebruik van de boerka te verbieden heeft een levendige discussie over gezichtsbedekking in het openbaar doen oplaaien. Sindsdien hebben deskundigen hun visie in juridische en maatschappelijke zin gegeven, zijn er twee wetsvoorstellen ingediend, waarvan het ene een discriminatoir en het ander een neutraal verbod voorstelt, en heeft de Raad van State advies gegeven over het eerstgenoemde voorstel. In deze bijdrage zal de auteur beide wetsvoorstellen in onderlinge samenhang en in samenhang met het deskundigenrapport en het advies bespreken. Zij komt tot de conclusie dat de noodzaak en doelmatigheid van beide wetsvoorstellen niet voldoende is aangetoond waardoor het vooralsnog voorbarig is een van beide wetsvoorstellen aan te nemen. 1 Inleiding In twee jaar tijd is de term ‘boerkaverbod’ goed ingeburgerd in Nederland. Op 10 oktober 2005 heeft het Tweede Kamerlid Wilders tijdens een nota-overleg over terrorismebestrijding een motie ingediend waarin het kabinet werd verzocht het openbaar gebruik van de boerka te verbieden.1 Twee maanden later nam de Tweede Kamer deze motie aan.2 In april 2006 kondigde de toenmalige Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie aan deskundigen te zullen raadplegen over verschillende opties voor een boerkaverbod.3 De deskundigen dienden in november 2006 hun rapport getiteld ‘Overwegingen bij een boerka verbod’ in Mr. H.M.A.E. van Ooijen is promovenda Rechten van de Mens bij het Studie-en Informatiecentrum Mensenrechten van de Universiteit Utrecht. Zij is lid van de NJCM-werkgroepen Internationale Bescherming Mensenrechten en Staats-en Bestuursrecht. In laatstgenoemde werkgroep is het idee voor een artikel over een eventueel verbod op gezichtsbedekkende kleding ontstaan. Zij dankt Saloua Ouchan, Marthe Lot Vermeulen en Marina den Houdijker voor het lezen en becommentariëren van een eerdere versie van dit artikel. Voorts is ze veel dank verschuldigd aan prof. mr. M.L.P. Loenen voor haar advies en commentaar bij het totstandkomen van dit artikel. 1 Motie Wilders. Kamerstukken II 2005-2006, 29 745, nr. 41. 2 Handelingen II 2005-2006, p. 36 -2546. 3 De uitvoering van de motie stuitte op een eerdere nota uit 2004 aan de Tweede Kamer waarin de toenmalige minister voor Bestuurlijke Vernieuwing het stellen van kledingvoorschriften in beginsel niet gewenst achtte. De beslissing om een groep deskundigen te raadplegen beoogde uit deze patstelling te raken, zie De Volkskrant, Boerka-verbod nog lang geen feit, 20 november 2006, op: , laatst geraadpleegd op 4 januari 2008. 160 NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 artikelen BOERKA OF BIVAKMUTS: VERBOD IN DE OPENBARE RUIMTE? (hierna: deskundigenrapport of rapport).4 Het deskundigenrapport werd op de voet gevolgd door instemming van de ministerraad met het voorstel van de minister om zo spoedig mogelijk een wetsvoorstel in te dienen voor een algemeen verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in de (semi) openbare ruimte.5 Toen een dergelijk voorstel er een half jaar na dato niet lag, dienden de Kamerleden Wilders en Fritsma op 12 juli 2007 het Initiatiefwetsvoorstel Boerkaverbod (hierna: wetsvoorstel Wilders en Fritsma) in.6 Dit wetsvoorstel beoogt het dragen van een boerka of nikaab in het openbaar strafbaar te stellen met als sanctie maximaal twaalf dagen gevangenisstraf of een boete van _ 3350.7 Vier maanden later diende Kamerlid Kamp een voorstel in voor een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in het openbaar (hierna: wetsvoorstel Kamp).8 Dit wetsvoorstel ziet op een wijziging van de Wet op de identificatieplicht en voorziet enkel in een strafrechtelijke geldboete als sanctie. Over het Wetsvoorstel Wilders en Fritsma heeft de Raad van State (hierna: de Raad) op 21 september 2007 een advies gegeven (hierna: advies) waarop de indieners op 15 november 2007 hebben gereageerd.9 Dit korte chronologische overzicht maakt duidelijk dat de motie uit 2005 niet zonder meer uitvoerbaar is gebleken. In de discussie zijn vier modaliteiten van een eventueel verbod naar voren gekomen, die worden onderscheiden in het deskundigenrapport: een algemeen discriminatoir verbod, een specifiek discriminatoir verbod, een algemeen neutraal verbod en een specifiek neutraal verbod.10 De twee wetsvoorstellen die nu zijn ingediend vertegenwoordigen de eerste respectievelijk de derde variant. Het wetsvoorstel Kamp sluit aan bij het coalitieakkoord11 en lijkt meer kans te hebben op een meerderheid in de Tweede Kamer dan het 4 Overwegingen bij een boerka verbod. Zienswijze van de deskundigen inzake een verbod op gezichtsbedekkende kleding, Den Haag: 2006. Te raadplegen op de website van het ministerie van Justitie, zie ,laatstgeraadpleegdop 4 januari 2008. 5 Algemeen verbod gezichtsbedekkende kleding, Nieuwsbericht Ministerie van Justitie, 17 november 2006, op: , laatst geraadpleegd op 4 januari 2008. 6 Uitlatingen van de huidige minister voor Wonen, Wijken en Integratie over het dragen van de boerka hebben de indiening van een initiatiefwetsvoorstel bespoedigd, zie: De Volkskrant, Wilders maakt wetsvoorstel voor boerkaverbod, 23 februari 2007, op: , laatst geraadpleegd op 4 januari 2008. 7 Voorstel van de leden Wilders en Fritsma, Kamerstukken II, 2006-2007, 31 108, nr. 2. De tekst van de voorgestelde wet luidt: ‘Degene die op een openbare plaats een boerka of een nikaab draagt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twaalf dagen of geldboete van de tweede categorie.’ Uit de Memorie van Toelichting (hierna: MvT [Wilders en Fritsma]) blijkt dat de termen ‘boerka’ en ‘nikaab’ extensief geïnterpreteerd moeten worden. Daarbij wordt vermeld dat ‘iedere vorm van alles bedekkende kleding waarbij ook het gelaat onherkenbaar is, dat door de gemiddelde burger redelijkerwijze gezien zou kunnen worden als een boerka of nikaab’ onder de definitie valt. 8 Voorstel van wet van het lid Kamp, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 331, nr. 2. De kerntekst van het voorstel luidt: ‘Het is verboden om in het openbaar of in een voor het publiek openstaand gebouw of op een daarbij behorend erf enig kledingstuk of enig ander voorwerp te dragen dat de in het vorige lid bedoelde verificatie belemmert.’ 9 Advies Raad van State en reactie van de indieners, Kamerstukken II 2007-2008, 31 308, nr. 4. 10 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 4. 11 Coalitieakkoord tussen de Tweede Kamerfracties van CDA, PvdA en ChristenUnie (hierna: Coalitieakkoord). Den Haag: 7 februari 2007, p. 34. De desbetreffende bepaling luidt: ‘Ter bescherming van de openbare orde en veiligheid kan gelaatsbedekkende kleding worden verboden.’ NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 161 VAN OOIJEN wetsvoorstel Wilders en Fritsma.12 Laatstgenoemd wetsvoorstel borduurt voort op de motie en vindt steun in noch het politieke noch het wetenschappelijke discours.13 Een heikel punt waar de indieners van dit voorstel tegenaan lopen is de vraag of het wetsvoorstel verenigbaar is met de vrijheid van godsdienst. Ondanks hun verschillende vorm vinden beide wetsvoorstellen hun oorsprong in de discussie over terrorismebestrijding en komen dientengevolge deels overeen in motivatie. Daarom kan het verhelderend zijn om ze in onderlinge samenhang én in verband met de adviezen van de deskundigen en de Raad te beschouwen. Het wetsvoorstel Wilders en Fritsma is gestoeld op vijf argumenten die deels ook relevantie hebben voor het wetsvoorstel Kamp. In deze bijdrage zal ik deze argumenten nader onder de loep nemen. Hierbij neem ik de argumenten van het wetsvoorstel Wilders en Fritsma als leidraad, aangezien hieronder ook het argument waarop het wetsvoorstel Kamp is gebouwd wordt genoemd. Vanwege de vraag of de wetsvoorstellen verenigbaar zijn met de mensenrechtelijke standaard is het bovendien nuttig om de discussie in een breder mensenrechtelijk kader te zetten; ik zal me hierbij richten op de vrijheid van godsdienst.14 Omdat het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) in Nederland een primaire bron van mensenrechten is gezien zijn rechtstreekse werking en de uitgekristalliseerde jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM of [Europees] Hof) en de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna: ECRM of [Europese] Commissie), zal ik beide wetsvoorstellen ook in het licht van het EVRM bespreken. 2 Mensenrechtelijk kader De deskundigen constateren dat ‘het dragen van een gezichtsbedekkende sluier, […], door bepaalde stromingen binnen de Islam gezien wordt als het naleven van een religieus voorschrift’, wat ‘veelal beschermd wordt door de grondwettelijk en verdragsrechtelijk gegarandeer 12 Dit blijkt uit de reacties van de overige Tweede Kamerfracties op het wetsvoorstel; zoals een CDA-Kamerlid stelt: ‘Het gaat ons niet om religieuze uitingen, maar om bescherming van de openbare orde’, zie o.a. Trouw, Wilders staat alleen met verbod op boerka’s, 13 juli 2007, op: , laatst geraadpleegd op 4 januari 2008. Overigens wijst een publieke peiling van Maurice de Hond uit dat zeven op de tien Nederlanders voor een boerkaverbod is. Zie: Nederlanders in meerderheid voor boerkaverbod, op: , laatst geraadpleegd op 4 januari 2008. 13 In het deskundigenrapport wordt deze variant als zeer problematisch beschouwd. Zie deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 60 en 63. 14 Slechts een kleine noot over het discriminatieverbod. De MvT Wilders en Fritsma rechtvaardigt het discriminatoire karakter van het verbod met de stelling dat het wél verbieden van een boerka of nikaab in de openbare ruimte en het niet verbieden van het in het openbaar dragen van een hoofddoek of een kettinkje met een kruis geen gelijke gevallen zijn; aldus is er geen strijd met artikel 1 GW, zie MvT (supra noot 7), p. 7. Hierop is af te dingen dat er geen juiste vergelijking is gemaakt. Terwijl de MvT het religieuze aspect als tertium comparationis hanteert, zou de juiste tertium comparationis in dit geval het gelaatsbedekkende aspect moeten zijn, zie ook de zaak Azmi, Employment Appeal Tribunal, Londen, 30 maart 2007, overweging 52. Over de vergelijkbaarheid van situaties, zie ook: O.M. Anardóttir, Equality and Non-Discrimination under the European Convention on Human Rights, Den Haag: Martinus Nijhoff Publishers, 2003, p, 88. 162 NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 artikelen BOERKA OF BIVAKMUTS: VERBOD IN DE OPENBARE RUIMTE? de godsdienstvrijheid’.15 Aangezien beide wetsvoorstellen beperkingen op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier met zich brengen, raken ze aan de vrijheid van godsdienst. Wel moet hierbij vermeld worden dat de discriminatoire formulering van het wetsvoorstel Wilders directer de vrijheid van godsdienst beperkt dan het wetsvoorstel Kamp. In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) van beide wetsvoorstellen achten de indieners de beperking op de vrijheid van godsdienst als verenigbaar met het EVRM geoordeeld, met een vrij summiere toelichting. In het onderstaande zal ik iets uitgebreider stilstaan bij de wetsvoorstellen in het licht van artikel 9 EVRM. 2.1 Vrijheid van godsdienst Artikel 9 EVRM luidt als volgt: ‘1. Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften. 2. De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’16 De vrijheid van godsdienst valt uiteen in twee rechten: enerzijds het recht om vrijheid gedachte, geweten en geloof te hebben en anderzijds de vrijheid om uiting te geven aan geloof of levensovertuiging.17 De Europese Commissie heeft dit onderscheid aangeduid als betrekking hebbend op respectievelijk forum internum en forum externum.18 Het Europees Hof heeft bepaald dat religieuze kleding zoals een islamitische hoofddoek kan vallen onder de bescherming van 15 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 28. Ook de Raad acht ‘het dragen van een boerka, voor zover dat wordt ervaren als het voldoen aan een religieuze plicht’ beschermd door artikel 9 EVRM, zie Advies 2007 (supra noot 9), p. 4. 16 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden, Raad van Europa, ECT 005, Straatsburg, 4 november 1950, inwerkingtreding: 3 september 1953. 17 Zoals uit de terminologie van het artikel blijkt is de dekking van het artikel groter dan doorgaans aangeduid; terwijl vaak volstaan wordt met de term ‘vrijheid van religie’ spreekt het artikel strikt genomen van de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. Bovendien zijn alleen uitingen van geloof of levensovertuiging gewaarborgd en hebben de beperkingen slechts betrekking op deze uitingen. Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om verder in te gaan op deze terminologie. Voor dit artikel zal de nadruk liggen op vrijheid van godsdienst. 18 Zie bijv. C. t. Verenigd Koninkrijk, Appl. No. 10358/83, 37 Eur. Comm’n H.R. Dec. & Rep. 142(1983), naar verwezen door C. Evans, Freedom of religion under the European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 72. Het gebruik van deze termen is gemeengoed geworden in de wetenschappelijke literatuur over vrijheid van religie. Zie C. Evans, p. 74-76. M.D. Evans, Religious liberty and international law in Europe, Cambridge: Cambridge University Press, 1997, p. 294. NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 163 VAN OOIJEN artikel 9 EVRM.19 In de zaak Sahin betracht het Hof interpretatieve terughoudendheid en neemt de motivatie van verzoekster als uitgangspunt om te bepalen of het dragen van een hoofddoek kan worden beschouwd als een religieuze plicht. ‘The applicant said that, by wearing the headscarf, she was obeying a religious precept […]. Accordingly, her decision to wear the headscarf may be regarded as motivated or inspired by a religion or belief and, […], the Court proceeds on the assumption that the regulations in issue, which placed restrictions of place and manner on the right to wear the Islamic headscarf in universities, constituted an interference with the applicant’s right to manifest her religion.’20 Door analoge interpretatie kan eveneens worden aangenomen dat iemand die op basis van religieuze overtuiging een gezichtsbedekkende sluier draagt de bescherming geniet van artikel 9 EVRM. Ook de deskundigen en de Raad constateren dit.21 2.2 Beperkingen op religieuze uitingen Uit het tweede lid van artikel 9 EVRM blijkt dat enkel de vrijheid om godsdienst of levensovertuiging te uiten aan beperkingen kan worden onderworpen. Bovendien kunnen blijkens de bewoordingen beperkingen slechts gesteld worden indien zij aan drie eisen voldoen. Beperkingen dienen bij wet te zijn voorzien, noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving en ze dienen te zijn gesteld in het belang van een van de vier genoemde doelcriteria. Er is een uitgebreide jurisprudentie van het EHRM en de ECRM waarin de toets aan deze eisen is uitgekristalliseerd. Zo vloeit uit het eerste vereiste voort dat een wettelijke regeling toegankelijk en voorzienbaar dient te zijn.22 Het staat niet onomstotelijk vast dat de wetsvoorstellen aan deze voorwaarden voldoen. Het gebruik van open termen doet de vraag rijzen of de wetsvoorstellen zo precies 19 In de zaken Dahlab t. Zwitserland en Sahin t. Turkije heeft het Europees Hof geoordeeld op basis van de aanname dat de hoofddoek een religieuze manifestatie is. Dit is in tegenstelling tot het eerdere oordeel Karaduman t. Turkije van de Europese Commissie dat een zaak rondom een hoofddoek niet onder artikel 9 EVRM beoordeelde, zie N. Nathwani, ‘Islamic Headscarves and Human Rights. A Critical Analysis of the Relevant Case Law of the European Court of Human Rights’, Netherlands Quarterly of Human Rights, juni 2007, Volume 25, Nummer 2, p. 225. Religieuze kleding lijkt te vallen onder de categoriën ‘practice and observance’, volgens het Algemeen Commentaar op het geloofsartikel in het IVBPR dat dezelfde categorieën onderscheidt, zie General Comment No. 22., Office of the High Commissioner for Human Rights, CCPR/C/211/Rev.1/Add.4, 30 July 1993, para. 4. Dit wordt ook ondersteund door het toonaangevende rapport van de Speciale VN-Rapporteur Krishnaswamy, zie A. Krishnaswami, Study of Discrimination in the Matter of Religious Rights and Practices, New York: United Nations 1960, p. 33. 20 Sahin t. Turkije, EHRM, Appl. No. 44774/98, 10 november 2005, overweging 78. Alle uitspraken van het EHRM zijn te vinden via de HUDOC database op de website . 21 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 28; Advies 2007 (supra noot 9), p. 4. 22 Zie bijv. de zaak Sunday Times t. Verenigd Koninkrijk, (No. 1), 26 april 1979, naar verwezen in J. Viljanen, The European Court of Human Rights as a Developer of the General Doctrines of Human Rights Law, Tampere: Tampere University Press, 2003, p. 185-190 Zie ook deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 33. 164 NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 artikelen BOERKA OF BIVAKMUTS: VERBOD IN DE OPENBARE RUIMTE? zijn dat een individu zijn gedrag hierop kan afstemmen.23 Uit de jurisprudentie komt naar voren dat het tweede vereiste in drie elementen uiteenvalt: een aanwezige dringende maatschappelijke behoefte, een redelijke verhouding tussen de beperking en het nagestreefde doel en relevante en voldoende redenen om de beperking te ondersteunen.24 Wat betreft het oordeel over de aanwezigheid van het eerste element bestaat een duidelijke discrepantie tussen het deskundigenrapport en het advies enerzijds en de wetsvoorstellen anderzijds. De deskundigen en de Raad zijn niet overtuigd dat er een dringende maatschappelijke behoefte bestaat terwijl de indieners van beide wetsvoorstellen van mening zijn dat dit element wel aanwezig is.25 Wat betreft de proportionaliteit26 moet opgemerkt worden dat beide wetsvoorstellen door hun algemene reikwijdte een verregaande invloed hebben op het dragen van gezichtsbedekkende sluiers respectievelijk gezichtsbedekkende kleding. Bovendien werkt het wetsvoorstel Wilders en Fritsma door zijn discriminatoire karakter direct in op de vrijheid van godsdienst, waaraan overigens ook het wetsvoorstel Kamp raakt, hoewel minder direct. De Raad kwalificeert het voorgestelde algemene boerkaverbod als ‘een absolute ingreep in de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging’, dat alleen gerechtvaardigd zou zijn indien ‘specifiek die dracht zozeer een gevaar voor de rechtsstaat zou inhouden dat deze om die reden niet aanvaard kan worden.’ De Raad oordeelt dat van een dergelijk gevaar onvoldoende is gebleken.27 Dit zou ook een indicatie kunnen zijn voor de proportionaliteit van het wetsvoorstel Kamp. Het voorgestelde veiligheidsrisico wordt hier weliswaar niet gekoppeld aan het dragen van specifiek de boerka. Het is echter nog maar de vraag of het aannemelijk is dat het dragen van alle gezichtsbedekkende kleding, inclusief de bivakmuts en de integraalhelm, die tot voor kort nooit reden hebben gegeven tot een voorstel voor een algemeen verbod,28 in het openbaar een dusdanig veiligheidsrisico oplevert dat het voorgestelde verbod in redelijke verhouding staat tot het doel. Afgaande op het deskundigenrapport en het advies zijn er indicaties dat de wetvoorstellen niet klakkeloos voldoen aan de eerste twee elementen van de noodzakelijkheidstoets. Het derde element kan beoordeeld worden aan de hand van de naar voren gebrachte argumenten in de MvT van beide wetsvoorstellen. Deze zal ik in paragraaf 3 bespreken. Bij de toetsing aan het noodzakelijkheidsvereiste kent het Hof de staten veelal een ruime beoordelings-en beleidsmarge voor het stellen van beperkingen toe,29 wat ook benadrukt wordt door de indieners van het wetsvoorstel Wilders en Fritsma. Niettemin zijn uit de 23 Zo is de vraag of volgens het wetsvoorstel Kamp een grote zonnebril de verificatie zou belemmeren. Verder maakt de MvT voor een shawl en/of hoofddeksel in uitzonderlijke weersomstandigheden een uitzondering. Behalve de vraag welke kledingstukken gekwalificeerd kunnen worden als shawl/hoofddeksel is het de vraag wanneer er sprake is van uitzonderlijke weersomstandigheden. Zie ook: Sunday Times t. Verenigd Koninkrijk, Viljanen 2003 (supra noot 22), p. 185 e.v. 24 Viljanen 2003 (supra noot 22), p. 174 e.v. Zie ook Advies 2007 (supra noot 9), p. 6. 25 Advies 2007 (supra noot 9), p. 4-5, deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 14. 26 Evans omschrijft de toets die het Hof dan uitvoert als volgt: The Court will look ‘whether the disadvantage suffered by the applicant is excessive in relation to the legitimate aim pursued by the Government’, zie Evans 2001 (supra noot 18), p. 145. 27 Advies 2007 (supra noot 9), p. 5. en p. 6. 28 Zie ook deskundigenrapport 2006, (supra noot 4), p. 18. 29 Zie C. Evans 2001 (supra noot 18), p. 143-144, die stelt dat deze beoordelingsmarge ruim is. Uitgangspunt is dat staten in een betere positie zijn om te oordelen of bepaalde maatregelen nodig zijn, p. 142, verwijzend naar de zaak Handyside. Zie ook deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 35. NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 165 VAN OOIJEN jurisprudentie wel criteria te destilleren die relevant zijn voor de grootte van deze beoordelingsmarge, waaronder de mate van consensus onder de lidstaten en de mate van inmenging in het privé-leven van individuen.30 Deze criteria zijn een indicatie dat bij een algemeen verbod op gezichtsbedekkende sluiers in elk geval geen heel ruime beoordelingsmarge zou gelden; geen enkele andere lidstaat heeft nog een algemeen verbod op gezichtsbedekkende sluiers gesteld31 en een dergelijk verbod heeft een verregaande invloed op het privé-leven van een individu. Echter, het staat niet onomstotelijk vast dat een algemeen discriminatoir verbod de noodzakelijkheidtoets niet zou kunnen doorstaan. Hierbij zijn de specifieke omstandigheden van belang. Wat relevant zou kunnen zijn is dat op enkele in de pers uitgemeten voorvallen met de boerka of nikaab na32 het volstrekt onduidelijk is hoeveel personen in Nederland dergelijke kledingstukken dragen.33 Bij toetsing van de beperkingsclausule van artikel 9 ligt het zwaartepunt veelal bij de noodzakelijkheidseis. Niettemin is het ook relevant in het belang van welk doel een beperking gesteld wordt. De volgende vier doelcriteria worden genoemd in artikel 9 lid 2 EVRM: openbare veiligheid, openbare orde, gezondheid of goede zeden, of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De argumenten die naar voren worden gebracht in de MvT van beide wetsvoorstellen kunnen in verband worden gebracht met deze doelcriteria. In het vervolg zal ik dan ook de argumenten uit de MvT van beide wetsvoorstellen bespreken en deze in het licht van de doelcriteria beoordelen. Daarbij zal ook de vraag naar proportionaliteit en noodzakelijkheid per argument aan de orde komen. 30 C. Evans 2001 (supra noot 18), p. 143. 31 Zoals ook de MvT Wilders en Fritsma zelf vaststelt, p. 5. Er bestaan al wel plaatselijk verboden, zoals in de Belgische gemeente Antwerpen, Gent en Maaseik. In laatstgenoemde stad heeft een vrouw beroep ingesteld tegen dit verbod, dat verworpen is, zie , laatst geraadpleegd op 7 januari 2008. 32 Een zaak die veel aandacht voor gezichtsbedekkende sluiers opleverde en voor de Commissie Gelijke Behandeling kwam in 2003 betrof twee studentes op een ROC die een nikaab wilden dragen op het schoolcomplex (buiten de lessen om), zie CGB oordeel 2003-40, 20 maart 2003, op: < http://www.cgb.nl/opinion-full.php?id=453055174>, laatst geraadpleegd 9 januari 2008. Twee zaken die in 2007 de kranten haalden betroffen een boerkadraagster met een uitkering en een studente met een nikaab. In eerstgenoemde zaak die ook voor de rechtbank is verschenen, bemoeilijkte het dragen van de boerka het bemachtigen van een baan waardoor de gemeente haar kortte op haar uitkering, zie LJN: BA6917, Rechtbank Amsterdam, AWB 07/1635 WWB. In tweedegenoemde zaak verscheen een studente met een nikaab bij de colleges . De universiteit eiste dat de studente in bepaalde situaties, zoals bij het maken van tentamens, haar nikaab zou uitdoen, zie: , laatst geraadpleegd op 7 januari 2007. 33 Terwijl het deskundigenrapport het houdt op enkele honderden, daarbij ook aangevend dat het daadwerkelijke aantal onduidelijk is -zie deskundigenrapport 2006, (supra noot 4), p. 18-, baseert de MvT op het wetsvoorstel zich op een uitspraak van de toenmalige Minister van Vreemdelingenzaken tijdens het debat op 19 oktober 2006. Zij was ‘laatst nog eens in de Haagse Schilderwijk geweest en was geschrokken van het aantal boerka’s’. In de krant is het volgende citaat uit haar mond opgetekend: ‘Ik heb geen idee hoeveel er in Nederland zijn, maar uit berichten die binnenkomen van Nederlandse burgers blijkt hun verontrusting over het aantal boerka’s’, zie De Volkskrant, Boerka-verbod nog lang geen feit (supra noot 3). 166 NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 artikelen BOERKA OF BIVAKMUTS: VERBOD IN DE OPENBARE RUIMTE? 3 Onderbouwing van de wetsvoorstellen Zoals aangegeven in de inleiding zal ik in de bespreking van de redenen voor beide wetsvoorstellen de vijf argumenten in de MvT Wilders en Fritsma als uitgangspunt nemen. Het eerste argument voor een algemeen verbod op de boerka of nikaab is dat deze kledingstukken onverenigbaar zijn met westerse kernwaarden en kernnormen, waaronder de gelijkheid van man en vrouw. Het tweede argument is dat de boerka of de nikaab de emancipatie en integratie van de draagsters belemmert. Als derde argument stelt de MvT dat de boerka of nikaab een veiligheidsrisico oplevert. In de bespreking van dit argument zal ik ook het wetsvoorstel Kamp betrekken. In de twee secundaire argumenten stelt de MvT ten eerste dat een verbod de mogelijke sociale druk op vrouwen die de boerka of nikaab dragen kan wegnemen en ten tweede dat een verbod de communicatiebelemmeringen die het dragen van een boerka of nikaab meebrengt zal wegnemen. Om de validiteit van deze argumenten te beoordelen zal ik toevlucht nemen tot het deskundigenrapport waarin deze vijf argumenten met zoveel woorden ook besproken zijn34 en tot het advies waarin de argumenten onder de loep zijn genomen. Ik verwacht dat de beoordeling van deze argumenten een indicatie zijn voor in hoeverre ieder argument aannemelijk maakt welk doelcriterium van artikel 9 lid 2 EVRM de voorgestelde beperking zou dienen. Bovendien zal ik de argumenten in een breder kader zetten door na te gaan of er relevante bevindingen van het EHRM of de ECRM zijn die van toepassing zouden kunnen zijn op de argumenten. 3.1 Afwijzing van de Westerse kernwaarden en kernnormen De redenering waarop het eerste kernargument rust is dat de boerka of nikaab als symbool van vrouwenonderdrukking volstrekt onverenigbaar is met de Westerse fundamentele rechtsstatelijke waarden en dus met de democratische rechtsstaat. Terwijl het advies niet uitdrukkelijk ingaat op dit argument, maakt het deskundigenrapport korte metten met dit argument. Hoewel uit een verwijzing naar de uitvaardiging van het Franse verbod op het dragen van religieuze symbolen door leerlingen op openbare scholen in 200435 blijkt dat het argument van sekseongelijkheid hier wel van belang was, speelt dit argument in de Nederlandse jurisprudentie 34 Deskundigenrapport 2006, (supra noot 4), p. 14. Als zesde argument wijst het deskundigenrapport op het gevaar van seksesegregatie dat bestaat wanneer vrouwen, die een boerka of nikaab om religieuze reden dragen, zodanig geaccommodeerd worden dat ze in rechtstreeks contact zoveel mogelijk worden benaderd door andere vrouwen. Verderop in het artikel refereer ik kort aan dit argument, zie paragraaf 3.2. 35 Het argument luidde dat ‘het dragen van de hoofddoek symbool zou staan voor een visie die aan vrouwen een ondergeschikte rol ten opzichte van mannen toebedeelt en daardoor onverenigbaar is met fundamentele rechtsstatelijke waarden’, zie deskundigenrapport 2006, (supra noot 4), p. 16, ontleend aan het rapport Stasi. Dit argument is overigens ook terug te vinden in de zaken Dahlab en Sahin voor het EHRM. In eerstgenoemde zaak (Dahlab t. Zwitserland (ontvankelijkheidsbeslissing), EHRM, 15 februari 2001, appl. no. 42393/98, 2001-V, p. 7) heeft het Hof gesteld dat ‘het dragen van een hoofddoek moeilijk te verenigen is met het beginsel van seksegelijkheid’. Dit uitgangspunt heeft het Hof herhaald in tweedegenoemde zaak, Sahin t. Turkije 2005 (supra noot 20). NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 167 VAN OOIJEN een beperkte rol.36 Veeleer staat centraal dat velerlei motieven aan het dragen van een hoofddoek ten grondslag kunnen liggen.37 Dit kan ook geconstateerd worden bij het dragen van gezichtsbedekkende kleding.38 De deskundigen merken dan ook op dat ‘zeker niet eenduidig gesteld kan worden dat het dragen [van een gezichtsbedekkende sluier] een uiting is van het afwijzen van de democratische rechtsstaat […]’.39 De discrepantie tussen de MvT Wilders en Fritsma en het deskundigenrapport lijkt gelegen te zijn in de vraag óf een boerka of nikaab – of in de bewoordingen van het rapport gezichtsbedekkende sluiers – te beschouwen zijn als een uiting van het afwijzen van westerse kernwaarden of de democratische rechtsstaat. In het kader van het EVRM zijn twee punten van belang om de relevantie van deze vraag te bepalen. Ten eerste stuiten we hier op een juridisch dilemma dat inherent is aan de vrijheid van godsdienst. Terwijl het juridisch is gewaarborgd dat een ieder vrijheid van gedachte, geweten en religie heeft, kunnen deze termen maar tot beperkte hoogte juridisch geïnterpreteerd worden; rechters moeten interpretatieve terughoudendheid in acht nemen.40 Dit neemt niet weg dat het Hof in de zaak Dahlab wel als volgt heeft geoordeeld: ‘[...] it cannot be denied outright that the wearing of a headscarf might have some kind proselytising effect, seeing that it appears to be imposed on women by a precept which is laid down in the Koran and which, [...], is hard to square with the principle of gender equality. It therefore appears difficult to reconcile the wearing of an Islamic headscarf with the message of tolerance, respect for other and, above all, equality and non-discrimination that all teachers in a democratic society must convey to their pupils.’41 Deze stelling maakt het geenszins onaannemelijk dat het Hof zou instemmen met de kwalificatie van de boerka of nikaab als onverenigbaar met seksegelijkheid. Overigens was de kritiek op deze uitspraak van het Hof niet mals.42 Het deskundigenrapport lijkt aan de vaststelling van het Hof voorbij te gaan door de opmerking dat het de vraag is of het wel mogelijk is om vast te stellen dat een boerka of nikaab een afwijzing is van westerse waarden of een uiting van het aanhangen van een bepaalde vorm van islamitisch fundamentalisme.43 Niettegenstaande de stelling van het Hof in de zaak Dahlab is het ook nog de vraag of dit argument in de weg 36 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 17. Zie ook: M.L.P. Loenen,‘Gezichtsbedekkende sluiers, toestaan of beperken?’, NJCM-Bulletin 2006, p. 986-996. Dit geldt ook voor de jurisprudentie inzake gezichtsbedekkende sluiers, Loenen, 2006 p. 989. 37 Dit punt is terug te vinden in veel van de kritiek op de zaken Dahlab en Sahin. Zie o.a. P. Taylor, Freedom of Religion. UN and European Human Rights Law and Practice, New York: Cambridge University Press 2005, p. 256. Nathwani 2007 (supra noot 19), p. 252. Grondrechten in een pluriforme samenleving. Kamerstukken II 2003-2004, 29 614, Nr. 2, p. 14. D. McGoldrick, Human rights and religion -the Islamic headscarf debate in Europe. Oxford: Hart Publishing 2006, p. 61. 38 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 17 en 26. 39 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 17. 40 Zie deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 28. B.C. Labuschagne, Godsdienstvrijheid en niet-gevestigde religies. Een grondrechtelijk-rechtsfilosofische studie naar de betekenis en grenzen van religieuze tolerantie, Groningen: Wolters- Noordhoff 1994, p. 47. Vermeulen 41 Dahlab t. Switzerland (supra noot 35), p. 13; deze passage is herhaald in Sahin t. Turkije (supra noot 20), overweging 111. 42 Zie noot 37. 43 Zie deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 17 waar ook aangegeven wordt dat alleen heel uitgebreid en vergaand onderzoek meer helderheid zouden kunnen verschaffen. 168 NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 artikelen BOERKA OF BIVAKMUTS: VERBOD IN DE OPENBARE RUIMTE? zou staan aan een bescherming van het dragen van een gezichtsbedekkende sluier door artikel 9 EVRM. Hoewel de beperking gerechtvaardigd door het Hof geacht werd, werd het dragen van een hoofddoek wel onder de reikwijdte van artikel 9 EVRM gebracht. Bovendien waren in de zaak Dahlab en de opvolgende zaak Sahin waarin het Hof oordeelde dat de hoofddoek moeilijk in overeenstemming te brengen is met seksegelijkheid de specifieke omstandigheden van groot belang.44 Het oordeel van het Hof in deze zaken impliceert dan ook niet noodzakelijkerwijs dat een algemeen verbod op de boerka of nikaab door het Hof toegestaan zou worden. Het tweede punt is dat een geloof of levensovertuiging niet op basis van een waardecriterium onder de bescherming van artikel 9 EVRM valt; criteria als overtuigendheid, ernst, samenhang en belang van een geloof of levensovertuiging bepalen of deze onder de bescherming van artikel 9 EVRM vallen.45 Hiermee is niet gezegd dat het naar voren gebracht belang in dit argument – meer algemeen westerse kernwaarden, meer specifiek seksegelijkheid – niet zou kunnen vallen onder het doelcriterium van goede zeden. Niettemin is er niet vaak beroep gedaan op deze beperkinggrond, aangezien moeilijk objectief vast te stellen is wat goede zeden zijn.46 De term ‘Westerse kernwaarden en kernnormen’ is dusdanig vaag dat er ruimte is te betwisten dat hij valt onder goede zeden. Een relevante richtlijn uit de jurisprudentie van het EHRM zou kunnen zijn dat een democratische samenleving een sterke mate van pluralisme moet weten te waarborgen.47 3.2 Belemmering emancipatie en integratie Als tweede kernargument stelt de MvT Wilders en Fritsma dat de boerka of de nikaab de emancipatie en integratie van vrouwen in de Nederlandse samenleving belemmert.48 Een aanname hierbij is dat het dragen van een boerka of een nikaab deelname aan het maatschappelijke leven in Nederland ernstig bemoeilijkt. Terwijl het deskundigenrapport deze aanname 44 Inde Dahlab zaak was de verzoekster een lerares en stond ze voor de klas met kinderen in de leeftijd van vier tot acht jaar. Deze leeftijd nam het Hof mee in zijn oordeel door te stellen dat kinderen op deze leeftijd gemakkelijker beïnvloed kunnen worden. Daarom achtte het Hof niet uitgesloten dat de hoofddoek een bekerende werking kon hebben, zie Dahlab,(supra noot 35), p. 13. In de Sahin zaak bekeek het Hof de zaak in de bredere maatschappelijke discussie die toen woedde in de Turkse maatschappij over secularisme en fundamentalisme, (supra noot 20), overweging 116. 45 Zie Campbell en Cosans t. Verenigd Koninkrijk, naar verwezen in: M.D. Evans 1997 (supra noot 18), p. 290. Er valt dan ook een wijd scala aan visies onder de concepten geloof en levensovertuiging in artikel 9 EVRM. 46 Zoals C. Evans aangeeft, is veel wetgeving in de Lidstaten van het EVRM beïnvloed door de dominante religies of levensovertuigingen in die staten. Een eenvoudige toepassing van noties van godsdienstvrijheid is geen bruikbare manier om de sociale en morele controverses te benaderen. Onder het IVBRP heeft het verdragscomité staten gewaarschuwd dat beperkingen op de vrijheid om uiting te geven aan religie of levensovertuiging in het belang van de goede zeden niet slechts mogen berusten op een traditie, zie C. Evans 2001 (supra noot 18), p. 160. 47 Serif t. Griekenland, EHRM 14 December 1999, appl. no. 38178/97. Hoewel er in een bepaalde context wel een toetsing kan plaatsvinden van religie en haar uitingen aan de fundamentele rechtsstatelijke waarden, zie Dahlab. Dat was in de specifieke context van een staatsschool waardoor de neutraliteit van de staat in het geding was. 48 MvT Wilders en Fritsma (supra noot 7) p. 5 NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 169 VAN OOIJEN onderschrijft,49 betwijfelt het advies in hoeverre er een directe relatie is tussen specifiek het dragen van een boerka en problemen op het gebied van emancipatie en integratie van moslimvrouwen. Het stelt dat ‘de aard en complexiteit van deze emancipatie-en integratieproblematiek naar het oordeel van de Raad de conclusie niet rechtvaardigen [...] dat een algemeen, strafrechtelijk, verbod als voorgesteld, een adequaat middel is om een bijdrage te leveren aan de oplossing ervan’.50 Ook het deskundigenrapport betwijfelt of ‘een verbod op het in het openbaar dragen van dergelijke sluiers wel het gewenste integratieve en emancipatoire effect heeft’.51 Beide wijzen in dit verband erop dat het dragen van een gezichtsbedekkende sluier zou kunnen bijdragen aan integratie omdat dit de draagster wellicht juist in staat stelt om buitenshuis te treden.52 Volgens een andere argumentatielijn valt te betwijfelen in hoeverre vrouwen die een gezichtsbedekkende sluier dragen überhaupt willen werken. De deskundigen wijzen het argument van emancipatie en integratie overigens elders in het rapport nog sterker af door het motief om met een verbod bij te dragen tot emancipatie en integratie van draagsters van gezichtsbedekkende sluiers te kwalificeren als ‘door paternalisme gemotiveerde overheidsdwang’, wat ‘in strijd is met de vrijheid van godsdienst als neergelegd in artikel 9 EVRM’.53 De jurisprudentie van het EHRM biedt over belemmerende effecten van de gezichtsbedekkende sluier op de integratie en emancipatie van vrouwen niet veel aanknopingspunten. Het is de vraag in hoeverre dit argument in verband zou kunnen worden gebracht met de doelcriteria in artikel 9 lid 2 EVRM. Het is natuurlijk wel zo dat er nog geen uitspraak is van het Hof inzake gezichtsbedekkende sluiers; het is aan te nemen dat deze door de onzichtbaarheid van het gezicht een grotere belemmerende werking hebben dan de hoofddoek die al wel onderwerp van eerdergenoemde oordelen was. In het eerder genoemde citaat uit de zaak Dahlab heeft het Hof zich uitgesproken over het dwingende karakter van het religieuze voorschrift om een hoofddoek te dragen en betwijfeld in hoeverre zo’n voorschrift te verenigen is met seksegelijkheid.54 In de uitspraak van het Hof lijken twee stellingen besloten te liggen. Enerzijds wijst het Hof erop dat een religieus voorschrift lijkt op te leggen aan vrouwen dat ze een hoofddoek moeten dragen ongeacht of ze dat zelf ook willen. Anderzijds overweegt het Hof impliciet dat dit kledingvoorschrift alleen voor vrouwen geldt. Een religieus voorschrift dat specifiek geldt voor vrouwen en dat voorbijgaat aan hun eigen wil staat zonder twijfel op gespannen voet met emancipatie. Hier stuiten we echter weer op de vraag welke motieven een vrouw heeft om een hoofddoek of gezichtsbedekkende sluier te dragen; het is niet gezegd dat een vrouw dit doet omdat ze zich hiertoe gedwongen acht. Het op het oog dwingende karakter van een voorschrift kan dus moeilijk beschouwd worden als een doorslaggevende factor om beperkingen te stellen 49 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 16. Terwijl de gezichtsbedekkende sluier uit praktisch oogpunt beschouwd wordt als een belemmering voor een geslaagde integratie, is de hoofddoek wel eens symbolisch beschouwd als een mislukking van de integratie, zie McGoldrick 2006 (supra noot 37), p. 17. 50 Advies 2007 (supra noot 9), p. 2. 51 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 16. 52 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 16 en Advies 2007 (supra noot 9), p. 2. In de zaak Sahin merkte rechter Tulkens in een afwijkende mening ook al op: ‘[The headscarf] can even be a means of emancipating women’, zie Sahin t. Turkije 2005 (supra noot 20). 53 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 5. 54 Dahlab,p.13. 170 NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 artikelen BOERKA OF BIVAKMUTS: VERBOD IN DE OPENBARE RUIMTE? op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier. Hoewel de MvT Wilders en Fritsma stelt dat de boerka of nikaab als kledingstuk belemmerend werkt, ongeacht de motivatie om deze te dragen, blijft de vraag of dit effect van het dragen van de boerka of nikaab een algemene beperking op het dragen ervan in de openbare ruimte rechtvaardigt. Een doelcriterium dat voor de hand zou liggen in bijvoorbeeld werksituaties55 is het waarborgen van de rechten en vrijheden van anderen. Controverses over dit doelcriterium hebben betrekking op het interpreteren van de reikwijdte van de rechten en vrijheden van anderen en het wegen van concurrerende belangen.56 Hoewel het Hof dit doelcriterium in beginsel heeft beperkt tot de rechten en vrijheden die in de Conventie zijn neergelegd, zijn er ook enkele zaken geweest, waarin de interpretatie een ruimere reikwijdte impliceerde.57 Een duidelijk voorbeeld van een ruimere reikwijdte zijn de zaken waarin het Hof bekeringsijver als schadelijk voor andermans rechten en vrijheden beschouwde, hoewel niet duidelijk is op welk recht dit terug te voeren is.58 In dit specifieke geval zou het recht om niet gediscrimineerd te worden aangevoerd kunnen worden als invulling van ‘rechten en vrijheden van anderen’. Immers, er zijn aanwijzingen dat de draagsters van een gezichtssluier deze in het bijzonder in het gezelschap van mannen dragen. Zonder een gezichtssluier zouden ze geen contact willen hebben met mannen, maar wel met vrouwen.59 Mogelijkerwijs leidt een dergelijke discriminatoire benadering van de verschillende seksen tot seksesegregatie.60 Niettemin blijft de vraag overeind in hoeverre dit een algemeen verbod rechtvaardigt. Het is te verwachten dat het in deze situaties meer voor de hand ligt de werkgevers regels te laten stellen. Dit wordt ondersteund door de opmerking van het advies aangaande de ruime interpretatie van ‘openbare plaats’ in de MvT Wilders en Fritsma. De Raad stelt dat het aan de eigenaren van particuliere ruimten zoals winkels en restaurants is om ‘desgewenst gedragsregels te stellen’.61 3.3 Bijdrage veiligheidsrisico Gezien de prominente rol van het argument van veiligheid in de discussie rond gezichtsbedekkende kleding, is het opvallend dat de MvT Wilders en Fritsma pas als derde kernargument naar voren brengt dat de boerka of de nikaab een ongewenst veiligheidsrisico oplevert. Het wetsvoorstel Kamp is exclusief op dit argument gebaseerd en verwijst expliciet naar de bepaling 55 Hoewel niet waarschijnlijk dat het EVRM hier zijn gelding heeft, noem ik deze situatie voor de volledigheid. Door de indirect horizontale werking door de positieve verplichtingen van staten zou dit wellicht relevant kunnen zijn voor verhoudingen tussen werkgever en werknemer. Zie bijv. D.J. Harris, Law of the European Convention on Human Rights, London: Butterworths 1995, p. 21. 56 C. Evans 2001 (supra noot 18), p. 161. 57 C. Evans 2001 (supra noot 18), p. 161. 58 Veel auteurs en staten willen wel aannemen dat het recht van godsdienstvrijheid omvat dat iemand ook het recht heeft vrij te zijn van bekering. Dit is echter niet vanzelfsprekend, zie C. Evans 2001 (supra noot 18), p. 163. 59 Dit is af te leiden uit een zaak voor de Commissie Gelijke Behandeling inzake een verzoek om advies over eigen handelen door een organisatie van sociaal raadslieden, CGB oordeel 2005-86, 20 mei 2005, para. 4.12., op < http:// www.cgb.nl/opinion-full.php?id=453055584>, laatst geraadpleegd op 9 januari 2008. 60 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 20. Loenen, T. 2006 (supra noot 36), p. 991. 61 Avies (supra noot 9), p. 3. NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 171 VAN OOIJEN over de openbare veiligheid in het coalitieakkoord.62 In de MvT Wilders en Fritsma bestaat dit argument uit drie elementen: het eerste element is dat de boerka of nikaab door veel burgers als bedreigend wordt ervaren, het tweede de onmogelijkheid tot identificatie en het derde bestaat uit twee voorbeelden waarin de verdachten van een misdrijf in een boerka gekleed gingen.63 De MvT Kamp maakt ook een onderscheid tussen het identificatieprobleem -in de termen van de MvT niet bevorderend voor de objectieve veiligheid -en het onveilige gevoel bij burgers -de subjectieve veiligheid. Terwijl het advies enkel het objectieve identificatieprobleem erkent, noemt het deskundigenrapport ook de beleving van andere burgers.64 Beide wijzen er overigens op dat er vele vormen van gezichtsbedekkende kleding zijn die in de weg staan aan directe identificatie. Het deskundigenrapport wijst erop dat bij deze kledingstukken tot op heden niet de vraag is opgeworpen of deze verboden moeten worden met het oog op identificatie.65 Er is enkel met betrekking tot specifieke situaties gesproken over de mogelijkheden van een vermommingsverbod, zoals de parlementaire behandeling van de Wet Openbare Manifestaties laat zien. Deze wet biedt mogelijkheden om bij ordeverstoringen bij demonstraties of andere manifestaties een vermommingsverbod uit te vaardigen.66 Het rapport wijst op de mogelijkheid van hand- having van de openbare orde in gebieden met verhoogd risico op ordeverstoring door een vermommingsverbod in bijvoorbeeld de algemene plaatselijke verordening;67 de deskundigen zetten vraagtekens bij de effectiviteit van een vermommingsverbod voor het voorkomen van terroristische aanslagen en geven hierbij verwijzingen naar situaties waar bleek dat ook andere kledingstukken van pas kunnen komen voor terroristen.68 Het advies geeft met zoveel woorden hetzelfde oordeel door te stellen dat de MvT Wilders en Fritsma onvoldoende aannemelijk maakt dat ‘het dragen van in het bijzonder een boerka een zo ernstig veiligheidsrisico vormt dat een algemeen verbod op het dragen juist dit specifieke kledingstuk op een openbare plaats gerechtvaardigd is.69 Hoewel dit lijkt te impliceren dat een neutraal verbod hier wel op zijn plaats zou zijn, stelt het deskundigenrapport dat ook een algemeen neutraal geformuleerd verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding in de huidige context juridisch en maatschappelijk zeer problematisch is.70 Terecht wijst het deskundigenrapport op de kwetsbaar 62 Supra noot 11. 63 Het voorbeeld dat bankovervallers een boerka in Sarajevo droegen lijkt niet overtuigend de noodzaak voor een verbod te ondersteunen. Dat middelen, i.c. een kledingstuk, gebruikt kunnen worden voor criminele doeleinden betekent niet dat een verbod op deze middelen soelaas biedt. 64 Advies 2007 (supra noot 9), p. 2. Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 18. 65 Deskundigenrapport ibidem. 66 Maar dan alleen in die specifieke situatie, p. 19. 67 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 19. 68 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 20. 69 Advies 2007 (supra noot 9), p. 2. 70 Deskundigenrapport (supra noot 4), p. 63. Het EHRM en de ERCM lijken in Thlimmenos t. Griekenland een wending te hebben gemaakt in hun oordeel of neutrale algemeen geldende wetten de vrijheid van godsdienst kunnen schenden. C. Evans stelt ‘The ruling that a general and neutral law may be discriminatory if it does not allow for exemptions for people on the basis of religion in unprecedented in the Article 9 case law’, (supra noot 18), p. 199. Het Hof oordeelde: ‘[…] the Court considers that it was the State having enacted the relevant legislation which violated the applicant’s right not to be discriminated against in the enjoyment of his right under Article 9 of the Convention. That State did so by failing to introduce appropriate exceptions to the rule barring persons 172 NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 artikelen BOERKA OF BIVAKMUTS: VERBOD IN DE OPENBARE RUIMTE? heid van een dergelijk algemeen preventief verbod zonder nadere concrete aanwijzingen inzake reële, door het ontbreken van een vermommingsverbod verhoogde veiligheidsrisico’s.71 Dit argument kan duidelijk gekoppeld worden aan het in artikel 9 lid 2 EVRM genoemde doelcriterium de openbare orde en veiligheid.72 In de jurisprudentie van het Hof heeft dit doelcriterium voornamelijk gespeeld in gevangeniszaken en zaken waar ruimtelijke ordening in het geding was.73 De algemene tendens laat zien dat het Hof in deze situaties staten een ruime beoordelingsmarge toekent.74 Dit zou wel eens voornamelijk kunnen worden ingegeven door de moeilijkheid voor het Hof om de proportionaliteit in een bepaalde situatie te bepalen en het daarom maar zoveel mogelijk aan de staten over te laten om maatregelen te nemen.75 In de zaak Serif oordeelde het Hof dat spanning die voortkomt uit verdeeldheid in een religieuze gemeenschap ‘een van de onvermijdelijke gevolgen van pluralisme is’.76 3.4 Resultaat van sociale druk Als eerste secundair argument vermeldt de MvT Wilders en Fritsma dat ‘een verbod de sociale druk die mogelijkerwijs vanuit de omgeving op moslimvrouwen wordt uitgeoefend om een boerka of een nikaab te dragen [kan] wegnemen’. Terwijl het advies niet als zodanig ingaat op dit argument, behandelt het deskundigenrapport dit argument in één adem met het argument dat een gezichtsbedekkende sluier niet te verenigen is met de democratische rechtsstaat. Voorop staat dat de aanname, dat een gezichtsbedekkende sluier wegens sociale druk wordt gedragen, niet onbetwist is. Hier past een verwijzing naar de eerder vermelde veelheid aan motieven die ten grondslag kan liggen aan het dragen van een gezichtsbedekkende sluier.77 Samen met het emancipatie-en integratieargument wordt dit argument resoluut afgedaan in het deskundigenrapport als door paternalisme gemotiveerde overheidsdwang tot zelfbevrijding. 78 Het is niet goed voor te stellen hoe dit argument in te passen is in de beperkingssystematiek van het EVRM. Indien een verbod op gezichtsbedekkende sluiers een vrouw ertoe zou bewegen om haar zaak tot aan het EHRM te brengen, dan is het niet goed denkbaar hoe de regering kan rechtvaardigen dat het een beperking op de vrijheid van godsdienst van die vrouw heeft opgelegd voor haar eigen bestwil. Immers, uit haar rechtsgang zou al blijken dat deze beperking volgens de vrouw zelf niet in haar bestwil is. Verder is het niet waarschijnlijk dat dit argument convicted of a serious crime from the profession of chartered accountants.’, EHRM 6 april 2000, Thlimmenos t. Griekenland, appl. no. 34369/97, r.o. 48, NJCM Bulletin 2000, p. 1095-1105 (m.nt. Hendriks & Loenen). 71 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 66. 72 Met oog waarop waarschijnlijk ook de coalitiebepaling zodanig is geformuleerd. De deskundigen vermoeden dat wat betreft de toetsing door het EHRM een neutraal verbod wel door de beugel zou kunnen, deskundigen rapport (supra noot 4), p. 65. 73 C. Evans 2001 (supra noot 18), p. 151-153. 74 Ibidem. 75 C. Evans 2001 (supra noot 18) p. 153. 76 Serif t. Griekenland 1999 (supra noot 47). 77 Supra noot 15. 78 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 5. NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 173 VAN OOIJEN binnen een van de doelcriteria van artikel 9 lid 2 EVRM valt. De doelcriteria voorzien niet in de waarborg van de rechten en vrijheden van de verzoeker. 3.5 Belemmering interpersoonlijke communicatie Het tweede secundaire argument in de MvT, dat een verbod de problemen van de boerka of nikaab voor de interpersoonlijke communicatie zal wegnemen,79 houdt verband met het argument van de emancipatie en integratie van vrouwen. Immers, een factor waardoor deelname aan het maatschappelijke leven bemoeilijkt wordt is het feit dat gezichtsbedekkende sluiers80 problemen opleveren in de interpersoonlijke communicatie. Zoals het deskundigenrapport aangeeft komen deze problemen voort uit het feit dat de gesprekspartner de gelaatsuitdrukking en de lichaamstaal van de betrokkene niet kan waarnemen;81ook het advies erkent de belemmering in de interpersoonlijke communicatie die het dragen van een gezichtsbedekkende sluier opwerpt.82 Het rapport brengt ook naar voren dat de onzichtbaarheid van de draagster van de gezichtsbedekkende sluier een machtsongelijkheid teweeg brengt tussen haar en de gesprekspartner, die wel zichtbaar en dus kwetsbaar is, waardoor de laatste dit waarschijnlijk niet zal ervaren als getuigend van wederzijds respect. Het is niet zo moeilijk voor te stellen dat een gezichtsbedekkende sluier belemmeringen opwerpt voor de communicatie. In drie zaken betreffende een gezichtsbedekkende sluier voor de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) stond het argument van communicatiebelemmering centraal.83 Echter, in twee van de drie zaken achtte de CGB de aan de orde zijnde beperking84 aan het dragen van een gezichtsbedekkende sluier niet objectief gerechtvaardigd.85 Hieruit blijkt dat hoewel de communicatiebelemmering door het dragen van een gezichtsbedekkende sluier evident is, dit niet automatisch betekent dat een verbod op het dragen ervan juridisch gerechtvaardigd is. 79 MvT 2007 (supra noot 7), p. 5. 80 Hoewel het gezichtsbedekkende kenmerk inherent is aan alle gezichtsbedekkende kleding, is dit argument in de praktijk vooral van belang voor gezichtsbedekkende sluiers. Immers, deze zullen in allerlei denkbare situaties gedragen worden, terwijl een bivakmuts of integraalhelm slechts in bepaalde situaties -zoals in het verkeer gedragen worden. 81 Deskundigenrapport 2006 (supra noot 4), p. 18. Zoals Loenen aangeeft, ‘zijn non-verbale aspecten, in ieder geval in onze cultuur, van groot belang voor een goede communicatie’, zie Loenen 2006 (supra noot 35), p. 990. 82 Advies 2007 (supra noot 9), p. 2. 83 Loenen 2006 (supra noot 36), p. 989. 84 In een van de zaken betrof het een directeur van een school die weigerde om met een moeder van een van de leerlingen, die een gezichtsbedekkende sluier droeg te praten (CGB 2004-95, op < http://www.cgb.nl/opinion-full. php?id=453055406>, laatst geraadpleegd op 9 januari 2008), in de ander betrof het een instelling van sociaal raadslieden die de dienstverlening aan cliënten met een gezichtsbedekkende sluier beëindigden en hierover advies vroegen (supra noot 58), besproken door Loenen 2006 (supra noot 35). 85 De terminologie van de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) is nauw verbonden met de Algemene Wet Gelijke Behandeling. Zo redeneert de CGB niet vanuit de vrijheid van godsdienst, maar vanuit het recht op gelijke behandeling. In plaats van vaststellen of een beperking op de vrijheid van godsdienst is gerechtvaardigd, kijkt de CGB of er sprake is van direct of indirect onderscheid. Terwijl eerstgenoemde alleen gerechtvaardigd kan worden door een wettelijke uitzondering kan tweedegenoemde objectief gerechtvaardigd zijn. 174 NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 artikelen BOERKA OF BIVAKMUTS: VERBOD IN DE OPENBARE RUIMTE? In het kader van het EVRM zou dit argument waarschijnlijk vallen onder het doelcriterium van bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Ook hier kan verwezen worden naar het sekseonderscheidende aspect dat van belang is voor de draagster van een gezichtsbedekkende sluier.86 Hierbij zou dan wel aannemelijk gemaakt moeten worden dat de anderen daadwerkelijk geschaad zijn in hun rechten en vrijheden. Dit zou beoordeeld moeten worden in het licht van de specifieke omstandigheden. 4 Conclusie Terwijl uit een publieke peiling een meerderheid van de Nederlanders een boerkaverbod lijkt te steunen, blijkt uit de geschetste ontwikkelingen dat een eventueel verbod op hetzij specifiek gezichtsbedekkende sluiers hetzij gezichtsbedekkende kleding heel wat voeten in de aarde heeft. In deze bijdrage heb ik het wetsvoorstel Wilders en Fritsma en het wetsvoorstel Kamp, die discriminatoir respectievelijk neutraal geformuleerd zijn maar allebei een algemene reikwijdte hebben, in onderlinge samenhang besproken. Hierbij heb ik ook het deskundigenrapport en het advies van de Raad betrokken. Tot slot heb ik gekeken hoe de in de MvT naar voren gebrachte argumenten zich verhouden tot het EVRM. Allereerst kan betwijfeld worden of de wetsvoorstellen de noodzakelijkheidstoets van artikel 9 lid 2 EVRM zouden doorstaan. Het naar schatting geringe aantal boerka-en nikaabdraagsters in Nederland en de tot op heden onbesproken andere gezichtsbedekkende kleding onderbouwen niet de stelling dat er een dringende maatschappelijke behoefte bestaat. Beide wetsvoorstellen dienen ook een zwaarwegend belang na te streven aangezien beide aan het fundamentele recht van vrijheid van godsdienst raken en algemeen van strekking zijn. De negatieve beoordeling van de proportionaliteit van het wetsvoorstel Wilders en Fritsma door de Raad zijn geen gunstige indicatie voor het wetsvoorstel Kamp. Het blijkt dat van de vijf argumenten in de MvT Wilders en Fritsma enkel het ‘veiligheidsargument’ en het ‘communicatieargument’ in zowel het deskundigenrapport als het advies op zichzelf als valide worden beoordeeld. Hierin worden echter ook twijfels geuit met betrekking tot de effectiviteit van een algemeen discriminatoir verbod om aan deze argumenten tegemoet te komen. Het deskundigenrapport acht bovendien een algemeen neutraal geformuleerd verbod ook juridisch en maatschappelijk zeer problematisch. Het is niet goed te zeggen hoe het EHRM zou oordelen over deze argumenten. Hoewel er aanwijzingen zijn dat deze argumenten valide zullen worden geacht door het Hof, bij een neutraal verbod overigens eerder dan bij een discriminatoir verbod, zal een concreet oordeel uiteindelijk van de specifieke omstandigheden afhangen. De deskundigen vinden het ‘emancipatieargument’ wel hout snijden – de Raad niet –, hoewel ze een algemeen verbod op gezichtsbedekkende sluiers niet doeltreffend achten. Het ‘westerse kernwaarden-argument’ en het ‘sociale druk-argument’ worden in zowel het deskundigenrapport als in het advies niet als valide beoordeeld. 86 In eerste instantie zou ‘goede zeden’ ook als doelcriterium kunnen dienen, maar staten hebben zich niet vaak beroepen op deze beperking. Bovendien lijkt communicatie waarbij het gelaat zichtbaar is eerder een regel van fatsoen te zijn dan van moraal. NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 2 175