bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 Nr. 190 De gevolgen van de Vierde tranche Awb voor de handhavingspraktijk door mr. A.B. Blomberg1 1. Inleiding Bijna vijf jaar na het verschijnen van het Voorontwerp Vierde tranche Awb is in de zomer van 2004 eindelijk het langverwachte wetsvoorstel dienaangaande bij de Tweede Kamer ingediend. 2 De Vierde tranche van de Awb (hierna: Awb-IV3) bevat drie onderwerpen: een regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden (titel 4.4), uitbreiding en wijziging van hoofdstuk 5 Handhaving (onder meer invoering van een titel met algemene bepalingen, een algemene regeling voor de bestuurlijke boete en wijzigingen met betrekking tot de effectuering van herstelsancties) en enkele bepalingen inzake attributie (afdeling 10.1.3). In dit artikel staat centraal wat de gevolgen van de Vierde tranche zijn voor de handhavingspraktijk, in het bijzonder de inzet van herstelsancties (bestuursdwang en dwangsom). Dit betekent dat vooral zal worden ingegaan op het onderdeel handhaving, maar ook dat enkele bepalingen uit de regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden aan bod zullen komen, omdat deze van belang zijn voor de invordering van verbeurde dwangsommen en voor het kostenverhaal bij bestuursdwang. De opzet van dit artikel is als volgt. Allereerst zal worden ingegaan op de algemene bepalingen inzake handhaving (par. 2). Vervolgens komen de herstelsancties bestuursdwang en last onder dwangsom aan de orde (par. 3). In een afzonderlijke paragraaf zullen de consequenties van de bestuursrechtelijke-geldschuldenregeling voor de handhaving worden besproken, waarbij het voornamelijk gaat om de aanmaning en invordering bij dwangbevel (par. 4). De regeling inzake de bestuurlijke boete blijft buiten beschouwing, omdat het bouwrecht (vooralsnog4) geen boetebevoegdheid kent en de Awb-IV die evenmin toekent.5 2. Algemene bepalingen inzake bestuurlijke handhaving 2.1. Algemeen Van meet af aan is in hoofdstuk 5 van de Awb ruimte gereserveerd voor een onderdeel ‘algemene bepalingen’. Het huidige hoofdstuk, dat in 1998 is ingevoerd, valt met afdeling 5.2 over toezicht op de naleving immers nogal met de deur in huis. Destijds is al gesproken over de wenselijkheid van opneming van enkele algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving, met name in verband met de mogelijke samenloop van sancties, maar die beslissing is toen uitgesteld in afwachting van de regeling van de bestuurlijke boete. Thans is het dan zo ver en wordt een ‘beperkt’6 aantal algemene bepalingen voorgesteld. Deze betreffen onder meer enkele definitiebepalingen, het legaliteitsbeginsel, enkele eisen aan (het mogen opleggen van) bestuurlijke sancties, de samenloop van sanc 1. Aletta Blomberg is universitair hoofddocent bij het Instituut voor Staats- en Bestuursrecht van de Universiteit Utrecht. 2. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 2. 3. Bij verwijzing naar wetsartikelen zal alleen naar Awb-IV wordt verwezen als verwarring kan ontstaan met de huidige wetsbepalingen. 4. Bij brief van 23 mei 2005, kenmerk DBO 2005011800, heeft de Minister van VROM de Tweede Kamer laten we- ten voornemens te zijn om in de Woningwet een lik-op-stuksanctie als de bestuurlijke boete of transactie op te nemen voor kleinere overtredingen van de bouwregelgeving. Deze wetswijziging zou in 2007 gestalte moeten krijgen. Aan wat voor soort overtredingen de minister daarbij denkt, wordt niet vermeld. Zie voor enkele bespiegelingen daaromtrent evenwel A.B. Blomberg & F.C.M.A. Michiels, ‘Bestuurlijke boeten in het bouwrecht’, BR 1995, p. 649-656. 5. De Awb-IV geeft alleen algemene regels voor boeteoplegging; de boetebevoegdheid zelf moet in de bijzondere wet worden toegekend. 6. Aldus de MvT, zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 76. bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 ties en de opbrengst van financiële sancties. Uitdrukkelijk is bepaald dat deze algemene bepalingen alleen van toepassing zijn op de in de Awb geregelde sancties (bestuursdwang, last onder dwangsom en – straks – de bestuurlijke boete). Wel kunnen in de bijzondere wet sancties worden aangewezen waarop de nieuwe titel 5.1 eveneens van toepassing is (zie art. 5.0.3). Voorts bevat de Vierde tranche nog enkele algemene bepalingen die alleen voor bestraffende sancties gelden; deze zijn níét in titel 5.1 opgenomen, doch in de titel over de bestuurlijke boete, omdat dat vooralsnog de enige bestraffende sanctie in de Awb is. De meeste bepalingen betreffen codificatie van jurisprudentie, maar er zijn ook een paar noviteiten. De voor de praktijk belangrijkste bepalingen zullen hierna de revue passeren. 2.2. Definitiebepalingen De definities betreffen de begrippen ‘overtreding’, ‘overtreder’, ‘bestuurlijke sanctie’, ‘herstelsanctie’ en ‘bestraffende sanctie’. Een overtreding wordt omschreven als ‘een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift’ (art. 5.0.1, lid 1). Het begrip ‘gedraging’ moet zo ruim mogelijk worden opgevat en omvat niet alleen handelen, maar ook nalaten, het laten voortbestaan van overtredingen, enz. Het tweede element, strijd met een wettelijk voorschrift, impliceert dat ter zake van het niet naleven van buitenwettelijke voorschriften, zoals gedoogvoorwaarden (nog steeds) niet met bestuurlijke sancties kan worden opgetreden. Met de definitie van het begrip ‘overtreder’, ‘degene die de overtreding pleegt of medepleegt’ (art. 5.0.1, lid 2), wordt een nieuwe figuur in het bestuursrecht geïntroduceerd, namelijk het medeplegen. Medepleging kennen we vooral uit het strafrecht (vergelijk art. 47 Sr). Er is sprake van medeplegen als twee of meer personen gezamenlijk een overtreding plegen. Het is niet nodig dat ieder van hen de gehele delictsomschrijving vervult. Zelfs het ontbreken van een voor het plegen van een bepaald delict vereiste kwaliteit, zoals het zijn van vergunninghouder (als de overtreden norm tot de vergunninghouder is gericht), staat niet in de weg aan vervolging wegens medepleging, mits de ander die het feit medepleegt wél over die kwaliteit beschikt. Ook moet sprake zijn van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering.7 In de praktijk zal deze uitbreiding van het bestuursrechtelijke daderschap ertoe leiden dat in voorkomende gevallen aan meer dan één persoon sancties kunnen worden opgelegd. Denk bijvoorbeeld aan de aannemer, die (ver)bouwt in afwijking van de aan zijn opdrachtgever verleende bouwvergunning, de administrateur die voor een informatieplichtige verkeerde gegevens invult8 of aan de werknemer die met medeweten van de vergunninghouder een vergunningvoorschrift overtreedt. In het derde lid van art. 5.0.1 wordt art. 51 Sr van overeenkomstige toepassing verklaard. Die bepaling gaat over daderschap door rechtspersonen en andere entiteiten die geen natuurlijke persoon zijn, zoals de maatschap, de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, enz. Ook deze rechtspersonen kunnen dader of – om in bestuursrechtelijke termen te blijven – overtreder zijn, namelijk als zij geadresseerde van de overtreden norm zijn. Het handelen of nalaten dat de overtreding feitelijk veroorzaakt, kan uiteraard niet door de rechtspersoon worden verricht, maar het daderschap van de rechtspersoon wordt geconstrueerd doordat handelen of nalaten van een natuurlijke persoon wordt toegerekend aan de rechtspersoon, kort gezegd, omdat die rechtspersoon daarvoor maatschappelijk gezien verantwoordelijk is.9 Ingevolge art. 51 Sr kunnen naast de rechtspersoon ook nog de opdrachtgevers en/of feitelijk leidinggevers als dader worden aangemerkt. In de bestuursrechtelijke jurisprudentie werd dit reeds aanvaard10, maar straks vloeit een en ander ook uit de Awb voort. Op dit moment geeft de Awb alleen een definitie van de sanctie bestuursdwang (art. 5:21 Awb). De Vierde tranche brengt meer systematiek aan in het begrippenapparaat en omschrijft in art. 5.0.2 allereerst het begrip ‘bestuurlijke sanctie’ (‘een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak’) en vervolgens de begrippen ‘herstelsanctie’ en ‘bestraffende sanctie’, waarmee bewust wordt gekozen voor Nederlandse termen in plaats van het francofone ‘reparatoire’ en ‘punitieve’ sancties. De zelfstandige lastgeving, zoals de aanschrijving tot wo 7. Dit is vaste jurisprudentie van de strafrechter en aangenomen moet worden dat de bestuursrechter bij deze jurisprudentie zal aansluiten. 8. Vgl. CRvB 16 mei 2001, AB 2002, 17, m.nt. HBr, waarin het ging om een uitzendbureau dat de werkbriefjes van een uitkeringsgerechtigde die zelf de taal onvoldoende machtig was, foutief invulde. In casu kon de sanctie uiteraard alleen nog maar aan de uitkeringsgerechtigde worden opgelegd, maar dat zal in de toekomst veranderen. 9. Daarvoor moet zijn voldaan aan de aan het IJzerdraad-arrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378, m.nt. B.V.A.R.) ontleende criteria, het beschikkingscriterium en het aanvaardingscriterium. Zie recent nog HR 21 oktober 2003, AB 2004, 310, m.nt. OJ; M en R 2004, nr. 53, m.nt. LH. 10. Vz. ARRvS 24 februari 1984, AB 1984, 480, m.nt. FO (Booy Clean). bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 ningverbetering ex art. 14 Woningwet, is van het sanctiebegrip uitgezonderd (art. 5.0.2, lid 2). De achtergrond hiervan is dat in een zelfstandige lastgeving vaak pas een concretisering van de voor de burger geldende verplichting wordt gegeven. Het wordt onwenselijk geacht wanneer naleving van die verplichting meteen met een sanctie zou kunnen worden afgedwongen. De omschrijving van herstelsanctie is ontleend aan de huidige definitie van bestuursdwang en luidt ‘een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding’. Nu wordt gesproken van het geheel of gedeeltelijk aanpakken van een overtreding – zoals ook in het voorontwerp al het geval was – wordt ook partiële handhaving van een wettelijke basis voorzien.11 In de MvT wordt in lijn met de jurisprudentie benadrukt dat een handhavingsbesluit gericht op volledige beëindiging van de onrechtmatige situatie het uitgangspunt moet zijn, maar dat het onder omstandigheden aanvaardbaar is dat met minder genoegen wordt genomen. In de last bij het sanctiebesluit zullen dan minder vergaande maatregelen moeten worden omschreven dan nodig zijn om de overtreding geheel te beëindigen. Aangezien dan tevens sprake is van (partieel) gedogen, namelijk ten aanzien van het deel van de overtreding dat níét hoeft te worden beëindigd, moet een en ander wel passen binnen de grenzen die aan gedogen worden gesteld.12 Bovendien is het niet toegestaan in het kader van een partieel handhavingsbesluit nieuwe verplichtingen op te leggen, bijvoorbeeld door in de last op te nemen dat geen dwangsom zal worden verbeurd als een bepaald deel van de overtreding nog even voortduurt, mits betrokkene bepaalde niet (eerder) vereiste voorzieningen treft. Het zou dan immers gaan om buitenwettelijke verplich tingen – want opgelegd buiten de geëigende kaders (vergunningverlening) om – die nu eenmaal niet met een sanctie kunnen worden gehandhaafd (om die reden zijn gedoogvoorwaarden evenmin handhaafbaar). Een bestraffende sanctie wordt ten slotte omschreven als ‘een bestuurlijke sanctie voorzover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen’. Het uit het strafrecht afkomstige criterium ‘leedtoevoeging’ is geenszins eenduidig13, maar aangezien de voorgestelde bepalingen vooralsnog alleen maar van toepassing zijn op de bestuurlijke boete, welke zonder meer als bestraffend wordt gekwalificeerd, wordt hierop in de MvT niet verder ingegaan. Tegen de tijd dat de Awb wordt uitgebreid met een regeling voor de intrekking van (begunstigende) beschikkingen, wat op het programma staat voor de vijfde tranche, zal de noodzaak ontstaan meer duidelijkheid te scheppen, omdat de intrekking als sanctie zowel herstellend als bestraffend van aard kan zijn14 en onder omstandigheden zelfs een gemengd karakter kan hebben.15 2.3. Legaliteitsbeginsel In art. 5.0.4, lid 1 wordt vastgelegd dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie altijd moet rusten op een wettelijke grondslag. Voor zover het gaat om bestuursdwang, dwangsom en bestuurlijke boete stond dat eigenlijk al wel vast. Algemeen is aanvaard dat voor dit type overheidshandelen, dat ingrijpt in de rechten van burgers, een wettelijke grondslag is vereist en aan dit vereiste wordt dan ook reeds voldaan. Ten aanzien van intrekking van een begunstigende beschikking kan echter worden gesteld dat een wettelijke grondslag niet per se noodzakelijk is, omdat die bevoegdheid geacht zou moeten worden voort te vloeien uit de bevoegdheid tot beschikkingverlening (mits de intrekking niet bestraffend, maar reparatoir van aard is).16 Een tweede uitvloeisel van het legaliteitsbeginsel is dat pas een sanctie mag worden opgelegd als de over 11. De toelaatbaarheid van partiële handhaving heeft enige tijd ter discussie gestaan, maar sinds ABRvS 27 februari 2002, AB 2002, 224, m.nt. FM is de jurisprudentie definitief ‘om’. 12. Zie daarover onder meer A.B. Blomberg, ‘Aanvaardbaar gedogen’, M en R 2002, p. 284-290 en A.B. Blomberg, ‘Gedogen in het omgevingsrecht’, in: J.M.P. Janssen (red.), Handhaving van het omgevingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2004, p. 19-35. 13. Vgl. C. Kelk, ‘Verbreding van het punitieve spectrum’, in: M. Moerings (eindred.), Hoe punitief is Nederland?, Arnhem: Gouda Quint 1994, p. 15; C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten (diss. Maastricht), Den Haag 2002, p. 27-29 en A.B. Blomberg, ‘Handhaven binnen EVRM-grenzen’, in: T. Barkhuysen, A.B. Blomberg, M.K. Bulterman & J.M. Verschuuren, De betekenis van het EVRM voor het materiële bestuursrecht, VAR-preadviezen, Den Haag: BJu 2004, p. 157-158. 14. B.J. van de Griend, Het oogmerk als ijkpunt. Bestuurlijke sancties in bestuursrechtspraak en wetgevingsadvisering, Den Haag 2003, p. 34-38 en A.B. Blomberg, a.w., p. 163-166. 15. Wordt een bestuurlijke sanctie daarom alleen als bestraffend gekwalificeerd ‘voorzover (cursivering ABB) deze beoogt de overtreder leed toe te voegen’? Zie voor een kritische noot A.R. Hartmann & L.J.J. Rogier, ‘Bestuurlijke handhaving in het wetsvoorstel Vierde tranche Awb’, NJB 2004, p. 1878. 16. Zie F.J. van Ommeren, De verplichting verankerd (diss.), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 131 en de aldaar genoemde literatuur. bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 treding en de sanctie daarop (in strafrechtelijke termen het ‘delict’ en de ‘strafbedreiging’) voorafgaand aan de gedraging die een overtreding oplevert reeds in een wettelijk voorschrift zijn vastgelegd (art. 5.0.4, lid 2). Dit verbod van terugwerkende kracht geldt uiteraard ook voor de decentrale wetgevers. 2.4 Grenzen aan gebruik van sanctiebevoegdheden Rechtvaardigingsgrond Enkele algemene bepalingen stellen grenzen aan het gebruik dat van bestuurlijke-sanctiebevoegdheden mag worden gemaakt. Nieuw is art. 5.0.5, dat bepaalt dat geen sanctie mag worden opgelegd voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. Indien voor een overtreding een rechtvaardiging bestaat, is de gedraging in kwestie niet wederrechtelijk (in het strafrecht: niet strafbaar, vergelijk artt. 39-43 Sr) en behoort er geen sanctionering te volgen. Uit het strafrecht bekende rechtvaardigingsgronden zijn noodweer, overmacht, handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift en handelen ter uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. Met name de laatste drie zijn ook in het bestuursrecht denkbaar, zij het vermoedelijk niet zeer frequent vóórkomend. De regering gaat ervan uit dat bestuur en rechter de strafrechtelijke jurisprudentie in dezen tot uitgangspunt zullen ne- men.17 Kort gezegd komt deze erop neer dat sprake moet zijn van twee conflicterende plichten (de plicht tot naleving van de norm en de plicht tot behartiging van een ander belang dat overtreding rechtvaardigt) en dat het verkozen belang zwaarwegender van aard moet zijn dan het belang dat het geschonden voorschrift beoogde te beschermen (vereiste van proportionaliteit). In milieuzaken doen overtreders bijvoorbeeld wel eens een beroep op sociale, economische en/of financiële problemen ter rechtvaardiging van hun niet-naleving, maar dit zijn belangen die reeds bij de normstelling zijn meegewogen en die dus geen grond voor rechtvaardiging kunnen vormen. Evenmin levert de mogelijkheid van legalisatie een rechtvaardigingsgrond op. Wél is dat een aspect dat moet worden meegenomen in de belangenafweging. Het bestuur is niet verplicht steeds ambtshalve te onderzoeken of sprake is van een rechtvaardigingsgrond, maar als daarvoor aanwijzingen 17. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 87. zijn en/of de overtreder een beroep doet op zo’n grond uiteraard wel. Rechtvaardigingsgronden moeten overigens goed worden onderscheiden van schulduitsluitingsgronden, welke ertoe leiden dat de overtreder geen verwijt kan worden gemaakt (bijvoorbeeld als hij handelde ter uitvoering van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel); voor herstelsancties is verwijtbaarheid echter niet relevant, reden waarom de schulduitsluitingsgrond niet in titel 5.1, maar in titel 5.4 (bestuurlijke boete) is geregeld. Een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel staat der- halve niet in de weg aan handhaving door middel van bestuursdwang of dwangsom. Preventieve sanctieoplegging Sanctionering is doorgaans pas aangewezen als er een overtreding is gepleegd. Soms is echter al eerder zeer waarschijnlijk of duidelijk dat een overtreding zal gaan plaatsvinden. De overheid hoeft dan niet met het dempen van de put te wachten totdat het kalf verdronken is, maar mag tot preventieve sanctieoplegging en soms zelfs -effectuering overgaan.18 In art. 5.0.7 wordt deze jurisprudentie gecodificeerd: zodra er een klaarblijkelijk gevaar van overtreding dreigt, kan een herstelsanctie worden opgelegd. Bij bestuursdwang kan het zowel gaan om het preventief nemen van een bestuursdwangbeschikking (in oude terminologie ‘het aanzeggen van bestuursdwang’; onder de Vierde tranche ‘het opleggen van een last onder bestuursdwang’, zie hierna par. 3), als om daadwerkelijke toepassing van bestuursdwang.19 Het behoeft geen betoog dat preventieve uitvoering (nog) ingrijpender van aard is dan het preventief nemen van een sanctiebesluit. Daarvoor zal dan ook vooral aanleiding bestaan als (ernstige) schade dreigt, die alleen maar door ingrijpen vooraf kan worden voorkómen. Dreigende (ernstige) schade is echter bewust niet als criterium of voorwaarde voor preventieve sanctieoplegging opgenomen, omdat het onder omstandigheden ook mogelijk moet zijn om in andere gevallen preventief op te treden.20 Bovendien is (de ernst en omvang van) schade niet altijd voorzienbaar. Wel moeten bij preventieve sanctieoplegging – evenals bij ‘gewone’ sanctieoplegging – alle betrokken belangen zorgvuldig tegen elkaar worden afgewogen en zal niet te lichtvaardig tot handhaving mogen worden overgegaan vóórdat sprake is van een 18. Vgl. ABRvS 24 februari 1995, AB 1995, 527, m.nt. FM. Een voorbeeld van preventieve toepassing biedt ABRvS 29 september 2000, AB 2000, 474, m.nt. FM. 19. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 90. 20. In de jurisprudentie is de eis van dreigende ernstige schade enkele keren aan een preventieve last onder dwangsom gesteld (zie onder meer 4 september 1997, AB 1997, 396, m.nt. FM), maar daarop is veel kritiek geweest. Inmiddels is deze eis van het jurisprudentiële toneel verdwenen. bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 overtreding; de eventuele dreiging van schade zal in de belangenafweging dus een rol moeten spelen. Cumulatie en samenloop Twee bepalingen zijn bedoeld om een overdaad aan handhaving tegen te gaan. Ingevolge anticumulatiebepaling art. 5.0.6 kan geen herstelsanctie worden opgelegd zolang een andere we- gens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is (thans is dit voor bestuursdwang en dwangsom vastgelegd in art. 5:31 en art. 5:36 Awb). Art. 5.0.8 heeft betrekking op (meerdaadse) samenloop, waarvan sprake is als een handeling of nalaten meer overtredingen oplevert, die ook afzonderlijk hadden kunnen worden gepleegd en die verschillende belangen schenden. Denk bijvoorbeeld aan een apparaat dat gebreken vertoont waardoor het zowel onveilig is als hinder veroorzaakt. In dergelijke gevallen mag ter zake van beide overtredingen een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.21 Veelal zullen dan twee verschillende bestuursorganen bevoegd zijn, maar ook als het om één bestuursorgaan gaat, mag dit sancties cumuleren. Het maakt daarbij niet uit of het om herstelsancties of om een bestraffende sanctie als de bestuurlijke boete gaat. Wel zal het totaal aan sancties in verband met het evenredigheidsbeginsel in een evenredige verhouding tot aard en ernst van de overtreding moeten staan. Dit zal vooral bij cumulatie van boeten van be- lang zijn (zie in dat verband mede art. 5.4.1.7 Awb-IV), maar onder omstandigheden – bijvoorbeeld bij cumulatie van twee dwangsombeschikkingen – ook bij het bepalen van de hoogte van de te verbeuren dwangsommen. Opmerkelijk is dat in de MvT voor cumulatie van herstelsancties een tweede grens (naast het evenredigheidsbeginsel) wordt geformuleerd die níét uit art. 5.0.8 kan worden afgeleid, namelijk dat als twee gelijktijdige overtredingen leiden tot hetzelfde bevel aan de overtreder – bijvoorbeeld het buiten gebruik stellen van een apparaat – niet gelijktijdig een bestuursdwangen een dwangsombeschikking kan worden opgelegd. Volgens de regering ‘zou (dat) op hetzelfde neerkomen als de door artikel 5.0.6 verboden gelijktijdige toepassing van bestuursdwang en dwangsom bij één overtreding’.22 In de toelichting wordt de reikwijdte van de anticumulatiebepalingen dus min of meer uitge breid tot situaties waarin weliswaar sprake is van meer dan één overtreding (twee of meer overtreden voorschriften), maar beide sancties hetzelfde van de overtreder verlangen. Daarvan zal echter in heel veel gevallen van (meerdaadse) samenloop sprake zijn, omdat de overtredingen bij samenloop nu eenmaal worden veroorzaakt door één handeling of nalaten (op welk handelen of nalaten de sanctiebeschikking logischerwijs zal zijn gericht). Het is mijns inziens dan ook van tweeën een: óf de wetgever verbiedt cumulatie van (herstel)sancties uitdrukkelijk ingeval deze op hetzelfde (bevel) neerkomen, ongeacht het aantal overtredingen dat de handeling in kwestie oplevert, óf hij laat het bij de huidige redactie van de artt. 5.0.6 en 5.0.8 en berust in verdere begrenzing door het evenredigheidsbeginsel. Het is echter níét wenselijk dat via de achterdeur van de toelichting een extra grens of beperking wordt toegevoegd die niet uit de wettekst blijkt – en waarvan dus ook nog maar moet worden afgewacht of de bestuursrechter die zal toepassen.23 2.5. Specifieke waarborgen bij bestraffende sancties Ten slotte bevat titel 5.1 een tweetal specifieke waarborgen dat in acht moet worden genomen als oplegging van een bestraffende sanctie aan de orde is, het zwijgrecht en de cautieplicht. Hoewel deze waarborgen bij de herstelsancties geen rol spelen, zal er voor de volledigheid toch kort op worden ingegaan. Ingevolge art. 5.0.11, lid 1 is degene die met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie wordt verhoord, niet verplicht om verklaringen over de overtreding af te leggen. Dit betreft codificatie van wat op grond van de jurisprudentie reeds werd aangenomen, namelijk dat (ook) personen die met een bestuurlijke bestraffende sanctie worden geconfronteerd, zich kunnen beroepen op het zwijgrecht. Voor de regeling in de Awb-IV is aansluiting gezocht bij het strafrecht (vergelijk gebruik van het begrip ‘verhoor’). Betrokkene komt een beroep op het zwijgrecht toe ‘zodra hij met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie wordt verhoord’, dus ‘in situaties waarin het bestuursorgaan serieus overweegt om de overtreding met een bestraffende sanctie af te doen’.24 Het enkele feit dat een bestraffende sanctie kán worden opgelegd, doet het zwijgrecht dus nog niet 21. In het voorontwerp werd nog een uitzondering gemaakt voor eendaadse samenloop, door toevoeging van de zin ‘tenzij slechts één gedraging plaatsvond’. Deze formulering riep dermate veel vragen op – zoals wat precies on- der het begrip ‘gedraging’ moet worden verstaan – dat besloten is haar te schrappen, te meer daar eendaadse samenloop in de praktijk zelden voorkomt. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 91. 22. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 92. 23. In ABRvS 6 september 1999, AB 2000, 149, m.nt. LD liet de Afdeling deze vorm van cumulatie in elk geval toe. 24. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 96. bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 ontstaan. Dat het moet gaan om een verhoor met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie betekent dat betrokkene in voorkomende gevallen nog wel aan allerlei bestuursrechtelijke inlichtingenplichten moet voldoen, bijvoorbeeld in het kader van het toezicht op de naleving. Dergelijke verklaringen mogen dan echter niet zonder meer worden gebruikt ten behoeve van de boeteoplegging.25 Het zwijgrecht zou grotendeels illusoir zijn als betrokkene daarop niet zou hoeven te worden gewezen. Lid 2 van art. 5.0.11 verplicht het bestuur dan ook tot het geven van ‘de cautie’: vóór het verhoor moet aan betrokkene worden meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is. Zoals gezegd, wordt onder ‘verhoor’ een mondelinge ondervraging verstaan (MvT, p. 99); bij verzoeken om schriftelijke verklaringen geldt dus geen cautieplicht.26 3. Herstelsancties De herstelsancties bestuursdwang en last onder dwangsom zijn al sinds de invoering van de Derde tranche (in 1998) in de Awb geregeld. De Vierde tranche brengt evenwel enkele wijzigingen mee, die hier zullen worden besproken. 3.1. Van bestuursdwang naar last onder bestuursdwang Een in het oog springende wijziging betreft een begripsmatige kwestie. Onder meer op advies van de Raad van State zal de sanctie bestuursdwang voortaan door het leven gaan als ‘last onder bestuursdwang’.27 Met dat doel worden in art. 5:21 Awb-IV bij deze sanctie twee elementen onderscheiden: de last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de verplichting te dulden dat bestuursdwang wordt toegepast als de last niet (tijdig) wordt uitgevoerd. Volgens de regering strookt de nieuwe benaming meer met de werkelijkheid, namelijk dat bij bestuursdwang – spoedeisende gevallen uitgezonderd – de overtreder en eventuele andere geadresseerden eerst wordt opgedragen de overtreding te beëindigen en pas als dat niet binnen de gegeven termijn gebeurt daadwerkelijk bestuursdwang wordt toegepast (áls de sanctie al wordt geëffectueerd, maar dat is een ander verhaal). Voorts komt de parallel met de last onder dwangsom zo beter tot uitdrukking. Er wordt uitdrukkelijk geen materiële wijziging beoogd.28 De vraag is echter of niet onbedoeld toch van een materiële wijziging sprake is. Er wordt van uitgegaan dat een bestuursdwangbeschikking thans ook al een last bevat (MvT, p. 105), maar dat is niet zo. Van oudsher is onder bestuursdwang verstaan het feitelijk optreden door of vanwege de overheid, kort gezegd ter beëindiging van overtredingen. Omdat rauwelijks optreden zonder dat daartoe een acute noodzaak bestaat als onzorgvuldig wordt beschouwd, krijgen belanghebbenden nog een termijn waarbinnen zij bestuursdwangtoepassing kúnnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Weliswaar moet het bestuur die maatregelen omschrijven (vergelijk art. 5:24, lid 4, Awb), van een last is geen sprake. Er ontstaat door de bestuursdwangbeschikking immers geen (afdwingbare) verplichting de last uit te voeren29; overtreders lopen alleen het risico dat bestuursdwang wordt toegepast, wat doorgaans tot hogere kosten leidt dan zelf maatregelen treffen. Bedenk voorts dat bestuursdwang zelfs kan worden toegepast als er helemaal geen overtreder bekend is en dat een bestuursdwangbeschikking soms ook aan niet-overtreders kan en moet worden gericht, zoals rechthebbenden (art. 5:24, lid 3). Aan deze geadresseerden kan toch moeilijk een last worden opgelegd? Niet voor niets kan een last onder dwangsom alleen maar aan overtreders worden opgelegd; de door de regering gesuggereerde parallel gaat dan ook niet op. In het licht van het voorgaande is het opmerkelijk – maar gezien de visie van de regering wel consequent – dat wordt voorgesteld om de tweede volzin van het huidige art. 5:24, lid 1 te schrappen. De beslissing tot het toepassen van bestuursdwang wordt dan niet langer expliciet aangemerkt als beschikking. Daarvoor bestaat volgens de regering ook geen reden (meer), omdat uit de aard van de last in combinatie met art. 1:3, lid 2, Awb reeds volgt dat een last on- der bestuursdwang een beschikking is. Ook de Raad van State lijkt deze mening te zijn toegedaan, aangezien in zijn advies wordt gesproken van ‘de quasi-fictie’ van art. 5:21, lid 1, tweede volzin.30 Als zou worden aangenomen, wat momenteel in lijn met art. 1:3 Awb de heersende 25. HR 27 juni 2001, AB 2002, 342, m.nt. OJ en M.J.J.P. Luchtman. 26. Ook in de (strafrechtelijke) jurisprudentie van de Hoge Raad wordt geen cautieplicht aangenomen bij schriftelijk verhoren (vgl. HR 1 oktober 1985, NJ 1986, 405, m.nt. ThWvV), maar op deze beperking bestaat kritiek. Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, Deventer: Kluwer 2002, p. 270. 27. Gissen uit wiens koker dit advies komt, is niet nodig. Zie Willem Konijnenbelt, ‘Een last onder bestuursdwang (in de rubriek Op-recht bekeken)’, Gst. 2003, 7188, p. 388. 28. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 100-101. 29. Zie in deze zin ook ABRvS 22 mei 2002, Gst. 2003, 72, m.nt. JT. 30. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4, p. 17. Ook Konijnenbelt noemt de opleggingsbeslissing ‘van nature een besluit’ (t.a.p.). bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 leer is, dat de beslissing tot bestuursdwangtoepassing een beslissing tot feitelijk handelen is, zou het met het oog op het garanderen van rechtsbescherming bij de bestuursrechter wel degelijk nodig zijn deze beslissing aan te mer- ken als beschikking. Kan de last onder bestuursdwang zonder deze bepaling? Waar het niet-overtreders als geadresseerden betreft, is er immers geen grond om hen een last op te leggen? Evenmin kan het moeten dulden van bestuursdwangtoepassing – het tweede element van de sanctie – worden beschouwd als een handeling met (beoogd) rechtsgevolg31, zodat ook op die manier geen beschikkingskarakter kan worden geconstrueerd. Niettemin heeft de wetgever klaarblijkelijk de bedoeling een besluit te construeren. Dat mag natuurlijk, maar dan moet wel goed worden geregeld wie de bij dit besluit gegeven last dient uit te voeren. Uiteraard kan er geen sprake van zijn dat de der- de-belanghebbende aanvrager dit doet, maar dan is art. 5:24, lid 3, Awb-IV bepaald onduidelijk. Vermoedelijk heeft de wetgever bedoeld dat die last wel aan die derde moet worden bekendgemaakt, maar niet aan hem kan worden gegeven. Hoe het in dit verband met de rechthebbende zit, blijft in het midden. Schieten we met deze constructie van de ‘last onder bestuursdwang’ nu iets op? Dat mag op zijn minst worden betwijfeld. Begripsmatige problemen doen zich ook voor bij de zogenoemde spoedeisende bestuursdwang. In het huidige systeem onderscheiden we ‘gewone spoed’ en ‘superspoed’. Bij ‘gewone spoed’ wordt wel een bestuursdwangbeschikking genomen en bekendgemaakt, maar hoeft geen begunstigingstermijn te worden verstrekt (art. 5:24, lid 5, Awb). In geval van ‘superspoed’ wordt de beslissing pas op schrift gesteld nádat bestuursdwang is toegepast (art. 5:24, lid 6). In de Vierde tranche krijgt spoedeisende bestuursdwang een eigen bepaling (art. 5:31 Awb-IV), waarvan het eerste lid bepaalt dat in spoedeisende gevallen bestuursdwang kan worden toegepast zonder voorafgaande last. Wél moet een besluit worden genomen waarin de te nemen herstelmaatregelen worden omschreven en moet dit worden bekendgemaakt (art. 5:24, lid 1 en 3, Awb-IV worden van overeenkomstige toepassing verklaard). Alleen een begunstigingstermijn hoeft niet te worden gegeven. Er is geen sprake meer van een last omdat de (in casu door de overheid zelf) te ne- men herstelmaatregelen niet meer door de aangeschrevene kunnen worden uitgevoerd Wel wringt het taalkundig dat in het besluit de ‘te nemen maatregelen’ moeten worden omschreven, terwijl het gaat om maatregelen die (terstond) worden genomen. Bij ‘superspoed’ kan eveneens terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt (pas) zo spoedig mogelijk nadien alsnog een ‘bestuursdwangbesluit zonder last’ bekendgemaakt (er wordt verwezen naar het eerste lid, zie art. 5:31, lid 2, Awb-IV). In beide gevallen van spoedeisende bestuursdwang ontbreekt dus de last, waarmee mijns inziens de grond die de wetgever aanvoert om de beslissing tot bestuursdwangtoepassing als besluit te zien, vervalt.32 Voor spoedeisende bestuursdwang blijft het dus ook indien men de visie van de wetgever volgt, noodzakelijk om in de wet vast te leggen dat de beslissing daartoe als een beschikking moet worden aangemerkt. 3.2. De effectuering van herstelsancties; introductie van enkele nieuwe beschikkingen Op dit moment is de effectuering van bestuursdwang- en dwangsombeschikkingen, bestaande uit uitvoering en kostenverhaal respectievelijk constatering van verbeurte van dwangsommen en vervolgens invordering daarvan, vooral een feitelijke aangelegenheid. De Vierde tranche brengt hierin verandering met de introductie van een drietal nieuwe beschikkingen: de kostenbeschikking, de toepassingsbeschikking (beide bij bestuursdwang) en de invorderingsbeschikking (bij de dwangsom). De achtergrond hiervan is tweeërlei. In de eerste plaats bestaat al langer de wens om geschillen inzake de effectuering – met uitzondering van typische executieaspecten als beslaglegging en dergelijke – onder de rechtsmacht van de bestuursrechter te brengen. Ten tweede wordt zo een leemte in de rechtsbescherming van derde-belanghebbenden gevuld; dezen verkrijgen ook toegang tot de bestuursrechter bij geschillen omtrent het (niet) effectueren van herstelsancties. De nieuwe beschikkingen zullen hierna worden toegelicht. Op deze plaats zij er alvast op gewezen dat het schrikbeeld dat nu wellicht bij velen ontstaat, namelijk dat een cumulatie aan beschikkingen en dientengevolge aan rechtsbeschermingsmomenten optreedt, erger lijkt dan het is; ingevolge art. 5:31c en art. 5:39 Awb-IV hebben het bezwaar en (hoger) beroep tegen sanctiebeschikkingen mede betrekking op de vervolgbeschikkingen, voor zover de belanghebbende deze betwist. 31. P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, derde druk, Deventer: Kluwer 2005, p. 23. 32. Van Buuren, Jurgens en Michiels wijzen er nog op dat het wetstechnisch dus niet juist is om spoedeisende bestuursdwang te regelen in een afdeling getiteld ‘Last onder bestuursdwang’ (a.w., p. 9). bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 De kostenbeschikking Dat de overtreder in beginsel de kosten van bestuursdwangtoepassing verschuldigd is, vloeit (nu reeds) voort uit art. 5:25, lid 1. Ingevolge een nieuw zesde lid bij dat artikel moet de hoogte van het kostenverhaal afzonderlijk door het bestuursorgaan worden vastgesteld, wat leidt tot een zogenoemde kostenbeschikking. Hiermee wordt bewerkstelligd dat geschillen over het kostenverhaal voortaan bij de bestuursrechter terechtkomen in plaats van bij de burgerlijke rechter, zoals nu het geval is (in het kader van verzet tegen een eventueel dwangbevel). Tevens wordt met art. 5:25, lid 6, Awb-IV voldaan aan art. 4.4.1.2, waarin als uitgangspunt is neergelegd dat de betalingsverplichting bij bestuursrechtelijke geldschulden bij beschikking dient te worden vastgesteld. Naar zijn aard kan de kostenbeschikking pas worden genomen nádat bestuursdwang is toegepast. Een uitzondering betreft het verhaal van voorbereidingskosten in gevallen waarin als gevolg van het alsnog – na het verstrijken van de begunstigingstermijn – uitvoeren van de last geen bestuursdwang is toegepast (vergelijk art. 5:25, lid 4, Awb-IV). De toepassingsbeschikking Nieuw is dat degenen die om handhaving hebben verzocht, maar ook andere belanghebbenden die nadeel van de overtreding ondervinden, het bestuur kunnen verzoeken daadwerkelijk bestuursdwang toe te passen (art. 5:31a Awb-IV). Daarvoor is wel vereist dat reeds een last onder bestuursdwang is opgelegd33 én dat de begunstigingstermijn is verstreken (art. 5:31a, lid 2); voortijdige verzoeken kunnen gewoon buiten behandeling worden gelaten. Strikt genomen gaat het dus om een verzoek tot effectuering van de reeds opgelegde sanctie. Het bestuur moet binnen vier weken op dit verzoek beslissen en die beslissing is34 een beschikking (art. 5:31a, lid 3), een effectueringsbeschikking. Hiermee is toegang tot de bestuursrechter gewaarborgd. Dat het recht om om een toepassingsbeschikking te verzoeken beperkt is tot belanghebbenden die nadeel van de overtreding ondervinden, hangt samen met het feit dat het niet wenselijk wordt geacht dat de overtreder – immers ook belanghebbende – om zo’n beschikking zou kunnen verzoeken35, bijvoorbeeld met als doel de zaak te vertragen. Bedenk in dat verband dat het bestuur geenszins verplicht is om ambtshalve een effectueringsbeschikking te nemen; na het verstrijken van de begunstigingstermijn kan het zonder meer bestuursdwang toepassen. De invorderingsbeschikking Voor de last onder dwangsom is de pendant van de effectueringsbeschikking de invorderingsbeschikking (art. 5:37 Awb-IV). Anders dan bij bestuursdwang moet deze beschikking niet alleen worden genomen wanneer belanghebbenden – waaronder nu ook de overtreder – daarom verzoeken (lid 2), maar ook ambtshalve als het bestuur de mogelijkheid van dwanginvordering wil openhouden (lid 1). Dwanginvordering kan namelijk pas plaatsvinden als de geldschuld, de verplichting tot beta- ling, bij beschikking is vastgesteld (vergelijk art. 4.4.1.2 Awb-IV). Pas nadat de invorderingsbeschikking (ambtshalve of op verzoek) is genomen, kan de overtreder worden aangemaand tot betaling en aanmaning is vereist voor het mogen uitvaardigen van een dwangbevel (zie hierna par. 4). In de invorderingsbeschikking zal moeten worden aangegeven in hoeverre er dwangsommen zijn verbeurd en of er, en zo ja tot welk bedrag, tot invordering zal worden overgegaan. De motivering van de beslissing dát zal worden ingevorderd hoeft niet veel om het lijf te hebben. Het uitgangspunt is immers dat een opgelegde sanctie ook wordt geëffectueerd en alleen in bijzondere gevallen hoeft van dit uitgangspunt te worden afgeweken. Wat betreft de verbeurte heeft de beschikking vooral een declaratoir karakter; verbeurte geschiedt van rechtswege, eenvoudigweg doordat de overtreding wordt herhaald of voortgezet.36 Het bestuur moet dat alleen wel kunnen aantonen (bewijzen). Een aspect waaraan in de wetsgeschiedenis (nog) geen aandacht wordt besteed, is de situatie waarin weliswaar een effectueringsbeschikking wordt genomen, maar deze niet wordt uitgevoerd (daadwerkelijke bestuursdwangtoepassing blijft achterwege, na de invorderingsbeschikking volgen geen aanmaning en 33. Aldus de MvT (p. 108); uit de tekst van de wet kan dit, althans voor zover het een andere belanghebbende dan de aanvrager betreft, niet direct worden afgeleid. Sterker nog, het feit dat het bij bestuursdwang primair om feitelijk handelen door de overheid gaat, zal er in de praktijk dikwijls toe leiden dat derden het bestuur juist daarom verzoeken, óók in gevallen waarin nog geen sanctiebeschikking is genomen. 34. Het is in het licht van het afschaffen van art. 5:24, lid 1, tweede volzin (zie par. 3.1) opmerkelijk dat de wetgever het hier wél nodig heeft geacht uitdrukkelijk te bepalen dat sprake is van een beschikking. Op zichzelf is dat juist (het gaat immers om een beslissing inzake feitelijk handelen, welke anders geen beschikking zou zijn), maar dat geldt dan evenzeer voor de last onder bestuursdwang zélf. 35. MvT, p. 108-109. 36. Zie ook de MvT (p. 115). bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 dwangbevel). Het is afwachten of deze situatie zich in de praktijk veel zal voordoen, maar dát die zich zal voordoen staat wat mij betreft vast. Voor derden rest in zo’n geval geen andere optie dan bezwaar of beroep in te stellen tegen de impliciete of fictieve intrekking van de effectueringsbeschikking. Winstpunt van de Awb-IV is dat vaststaat dat betrokkene niet niet-ontvankelijk zal kunnen worden verklaard wegens het ontbreken van appellabiliteit (naar huidig recht is bij de dwangsom sprake van het (impliciet) weigeren om tot feitelijk handelen over te gaan, waartegen geen rechtsbescherming openstaat; bij bestuursdwang is appellabiliteit op zijn minst onzeker).37 3.3. Overige Beperking plicht begunstigingstermijn De meningen over de vraag of bij herstelsancties, spoedeisende gevallen daargelaten, steeds een begunstigingstermijn moet worden gegeven, zijn verdeeld. Een verklaard voorstander van deze verplichting is Jong.38 Anderen hanteren een genuanceerdere opvatting, welke er globaal op neerkomt dat een begunstigingstermijn alleen nodig is als betrokkene nog maatregelen moet treffen om de overtreding te beëindigen of herhaling te voorkomen.39 Ook in de jurisprudentie zijn aanwijzingen te vinden dat op het beginsel dat een begunstigingstermijn moet worden gegeven, uitzonderingen mogelijk zijn.40 De huidige wettekst laat ruimte voor beide visies en het is daarom jammer dat in de Vierde tranche niet meer duidelijkheid is geschapen. In art. 5:24, lid 2, Awb-IV wordt bepaald dat de bestuursdwangbeschikking een termijn moet bevatten waarbinnen de last moet worden uitgevoerd. Ingevolge het eerste lid moet de last de te nemen herstelmaatregelen omschrijven. Kan hieruit worden afgeleid dat geen termijn hoeft te worden gegeven als het niet nodig is herstelmaatregelen te nemen? Bij bestuursdwang ligt dat niet erg voor de hand, maar geheel ondenkbaar is het niet dat de last uitsluitend strekt tot een nalaten (bijvoorbeeld het gesloten houden van een coffeeshop). Een dwangsombeschikking hoeft alleen maar een begunstigingstermijn te bevatten als de last strekt tot ongedaanmaking van een overtreding of voorkoming van verdere overtreding (art. 5:32a, lid 2, Awb-IV), dus níét als het gaat om het voorkomen van herhaling. Dat is naar de letter van de wet (art. 5:32, lid 5, Awb) thans ook reeds het geval, maar bij de Awb-IV kan uit de MvT worden afgeleid dat dat een bewuste keuze en geen omissie is.41 Of die keuze gelukkig is, moet worden betwijfeld, want er zijn wel situaties denkbaar waarin ook het niet herhalen van een overtreding actief handelen, bijvoorbeeld het aanbrengen van voorzieningen, van betrokkene vereist waarvoor een nadere termijn dient te worden gegeven.42 In de uitspraak waarnaar de MvT verwijst stelt de rechter nota bene uitdrukkelijk dat in bijzondere omstandigheden – waarvan in casu geen sprake was – wél een begunstigingstermijn moet worden gegeven bij een last strekkende tot voorkoming van herhaling! Het zou dan ook beter zijn als in de wettekst tot uitdrukking zou worden gebracht dat een begunstigingstermijn moet worden gegeven als betrokkene tijd nodig heeft om herstelmaatregelen te treffen, maar ook alleen dán. Bestuursorganen moeten zich hoe dan ook goed realiseren dat de tekst van de wet niet doorslaggevend is en dat in het individuele geval moet worden beoordeeld of het redelijk is om betrokkene een termijn te gunnen waarbinnen hij bestuursdwangtoepassing respectievelijk verbeurte van dwangsommen kan voorkomen. Verjaringstermijn invordering dwangsommen In de geldschuldenregeling wordt een algemene verjaringstermijn voor bestuursrechtelijke geldschulden geïntroduceerd van vijf jaar (art. 4.4.3.1). In afwijking daarvan geldt voor de invordering van verbeurde dwangsommen een verjaringstermijn van één jaar (art. 5:35 Awb- IV). Dat is echter een verdubbeling van de huidige termijn, die slechts zes maanden bedraagt en over het algemeen als te kort wordt ervaren. Aan deze kritiek wordt dus tegemoetgekomen. Op stuiting en verlenging van de verjaringstermijn zijn de algemene bepalingen weer wel van toepassing (zie hierna par. 4). 37. In Vz. ABRvS 23 januari 1995, KG 1995, 164 werd het niet effectueren van bestuursdwang niet als (impliciet) besluit aangemerkt, maar in ABRvS 5 februari 1996, AB 1996, 311, m.nt. PvB wel. Latere jurisprudentie op dit punt is mij niet bekend. 38. P. Jong, ‘De begunstigingstermijn bij bestuursrechtelijke sancties’, NTB 1995, p. 30-36. 39. A.B. Blomberg & F.C.M.A. Michiels, Handhaven met effect, Den Haag: VUGA 1997, p. 66 en J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (diss.), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 163. 40. Zie hierover A.B. Blomberg, ‘De begunstigingstermijn bij sanctiebesluiten’, StAB 2004/2, p. 11-14. 41. Zie p. 113, onder verwijzing naar ABRvS 24 oktober 2001, AB 2002, 47 (moet zijn: 147). 42. J.H. Verweij, a.w., p. 162. bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 4. Aanmaning en invordering bij dwangbevel Sinds jaar en dag kunnen bestuursdwangkosten en verbeurde dwangsommen worden ingevorderd bij dwangbevel. Die bevoegdheid blijft ook onder de Vierde tranche bestaan; art. 5.0.10, lid 2 vormt de wettelijke grondslag die op grond van art. 4.4.4.2.2 is vereist. De procedure is verder geregeld in afdeling 4.4.4 Awb- IV en verloopt als volgt. Als de ‘schuldenaar’, wat in handhavingszaken steeds de overtreder zal zijn, in verzuim is, moet het bestuur een schriftelijke aanmaning sturen, waarin betrokkene wordt gemaand binnen twee weken tot betaling over te gaan (art. 4.4.4.1.1, lid 1). De aanmaning moet vermelden dat bij niet-tijdige betaling dwanginvordering kan volgen op kosten van de overtreder (lid 3). Van verzuim is sprake als niet binnen de voorgeschreven termijn is betaald. De betalingstermijn bedraagt zes weken (art. 4.4.1.3), bij bestuursdwangkosten te rekenen vanaf het moment van bekendmaking van de kostenbeschikking, bij verbeurde dwangsommen vanaf het moment van verbeurte (art. 5:33 Awb-IV). Wel moet de aanmaning zoals in par. 3.2 is opgemerkt in het laatste geval nog door een (invorderings)beschikking worden voorafgegaan (vergelijk art. 5:37, lid 1, Awb-IV), welke blijkens de MvT pas kan worden gegeven als de betalingstermijn is verstreken. 43 Pas na het verstrijken van de in de aanmaning opgenomen betalingstermijn van twee weken, de aanmaningstermijn, kan een dwangbevel worden uitgevaardigd (art. 4.4.4.2.4), dat een executoriale titel oplevert. Noch voor de aanmaning, noch voor het dwangbevel geldt de hoorplicht van art. 4:8 Awb (art. 4.4.4.2.5). De artt. 4.4.4.2.6 tot en met 4.4.4.2.10 bevatten re- gels over de gegevens die in een dwangbevel moeten worden opgenomen, de typen met de invordering samenhangende kosten die boven op de bestuursdwangkosten of verbeurde dwangsommen mogen worden ingevorderd en de bekendmaking en effectuering van het dwangbevel. De geldschuldenregeling bevat ook nog bepalingen over verzuim en wettelijke rente en over verjaring en de stuiting daarvan. Dat laatste is ook met het oog op de handhaving van belang, omdat overtreders doorgaans niet geneigd zijn snel te betalen. Voor bestuursdwangkosten bedraagt de verjaringstermijn vijf jaar (zie art. 4.4.3.1, lid 1, de hoofdregel voor bestuursrechtelijke geldschulden), voor verbeurde dwangsommen in afwijking van de hoofdregel één jaar (art. 5:35 Awb-IV). In art. 4.4.3.2 en art. 4.4.3.3 wordt aangegeven op welke wijze de verjaring kan worden gestuit (onder meer door een daad van rechtsvervolging, door erkenning (door de schuldenaar) van het recht op betaling en door een dwangbevel). Voor de praktijk is van belang dat ook een aanmaning als bedoeld in art. 4.4.4.1.1 de verjaring stuit, maar een ‘gewone’ schriftelijke mededeling dat er nog betaald moet worden níét. Na stuiting gaat de verjaringstermijn opnieuw lopen, wat betekent dat te zijner tijd – maar dan laat betaling wel erg lang op zich wachten – wellicht weer een daad van stuiting moet worden verricht. 5. Bevindingen Hoewel er de komende tijd ongetwijfeld nog aan de Vierde tranche zal worden gesleuteld, zullen de voorgestelde wijzigingen zoals hiervoor uiteengezet in hoofdlijn wel standhouden. De meeste gevolgen voor de (bouwrechtelijke) handhavingspraktijk gaan uit van de introductie van de effectueringsbeschikkingen bij herstelsancties. Deze zullen immers bij ieder sanctietraject waarin de overtreder geen eieren voor zijn geld kiest en het op effectuering van de sanctie laat aankomen, een rol spelen. Op het eerste gezicht lijkt dit een aanzienlijke extra last op het bestuur te leggen, maar bedacht moet worden dat ook nu veelal geen sprake zal zijn van ‘automatische’ effectuering, maar dat daaraan een weloverwogen beslissing ten grondslag ligt (die alleen niet expliciet in een besluit hoeft te worden neergelegd). De rechtsbeschermingspositie van derden verbetert echter enorm en ook voor het bestuur is het – on- der meer uit kostenoogpunt – prettig dat eventuele procedures straks primair bij de bestuursrechter worden gevoerd. De verlenging van de verjaringstermijn voor dwangsommen van zes maanden tot één jaar geeft het bestuur voorts iets meer lucht bij het invorderingstraject, dat in de praktijk vaak moeizaam verloopt.44 Een andere meer inhoudelijke wijziging is dat voortaan niet alleen aan plegers, maar ook aan medeplegers bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd. Hoe vaak dat wat herstelsancties betreft nodig en/of handig zal zijn, is moeilijk te 43. Mij is niet geheel duidelijk uit welke bepaling dat kan worden afgeleid, of het moet zijn de zinsnede ‘Alvorens aan te manen tot (…), beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering (…)’ in art. 5:37, lid 1, Awb-IV; aanmanen kan pas na het verstrijken van de betalingstermijn. Maar waarom zou een invorderingsbeschikking niet al eerder kunnen worden genomen? Alsof overtreders geneigd zouden zijn uit zichzelf tot beta- ling van verbeurde dwangsommen over te gaan… 44. Vgl. M.A. de Groote & R.M. van Bemmel, ‘Invorderingsperikelen bij de bestuurlijke dwangsom’, Gst. 2005, 7230, p. 293-300. bouwrecht nr. 10 – oktober 2005 voorspellen, maar er zal ongetwijfeld soms aan-van preventieve handhaving, omdat deze twee leiding bestaan andere bij de overtreding be-uit een oogpunt van effectieve handhaving ontrokkenen dan de normadressaat aan te pak-misbare handhavingsmodaliteiten daardoor ken. Belangrijke verworvenheden zijn ten slot-steviger worden verankerd.45 te de codificatie van partiële handhaving en die Nr. 191 Het voorontwerp wetsvoorstel algemene bepalingen omgevingsrecht door dr. ir. A.G. Bregman1 1. Inleiding Op 3 mei 2005 heeft het ministerie van VROM het Voorontwerp wetsvoorstel algemene bepalingen omgevingsrecht gepresenteerd. Dit voorontwerp is voorbereid door de Projectgroep Wettelijk Kader Omgevingsvergunning. Het wetsvoorstel beoogt een bijdrage te leveren aan het verminderen van de al jarenlang van verschillende zijden bekritiseerde ‘stroperigheid’ bij de besluitvorming over ruimtelijke projecten. Het voorontwerp is niet de eerste poging om besluitvorming over ruimtelijke projecten te stroomlijnen, maar past in een reeks van wettelijke maatregelen van de afgelopen jaren die daar ook op waren gericht. Ook werden van diverse zijden voorstellen voor een verdere versnelling van besluitvorming gedaan. Van deze wettelijke maatregelen en voorstellen zal in par. 2 een beknopt historisch overzicht worden gegeven. Aansluitend wordt het voorontwerp wetsvoorstel algemene bepalingen omgevingsrecht – dat in het vervolg zal worden afgekort tot Wabo – kort besproken (par. 3) en van enkele kanttekeningen voorzien (par. 4). Besloten wordt in par. 5 met enkele conclusies. 2. Eerdere wettelijke maatregelen en voorstellen voor de coördinatie en/of integratie van besluitvorming Het onderkennen van de problematiek van de versnippering van diverse vergunningen die ter uitvoering van veel projecten nodig zijn, is niet nieuw. De afgelopen jaren zijn dan ook diverse wetswijzigingen totstandgekomen, die mede de coördinatie van vergunningen voor bepaalde typen projecten beoogden. Te denken valt aan de regelingen in sectorale en projectwetten als de Tracéwet, de Deltawet grote rivieren, de Wet op de waterkering, de vergunningwet Westerschelde en de Wet procedures vijfde baan Schiphol. Met genoemde wetten werd beoogd de besluitvorming rond de (typen) projecten waarop zij betrekking hadden, te stroomlijnen. Dit gebeurde op drie manieren: (1) door het primaat van het gemeentelijke bestemmingsplan ten aanzien van de locatiekeuze te verruilen voor een projectbesluit dat op rijks- dan wel provinciaal niveau wordt genomen, (2) door het coördineren dan wel integreren van vergunningen en (3) door het introduceren van de mogelijkheid van versnelde onteigening. Dergelijke mechanismen om de besluitvorming te stroomlijnen (en daarmee te bespoedigen) waren lange tijd uitsluitend toepasbaar voor bepaalde sectoren, waar, vanuit verschillende motieven, een versnelling van besluitvorming als maatschappelijk zeer wenselijk werd gezien. Sinds de wijziging van de WRO waarbij de rijksprojectenprocedure werd geïntroduceerd, is voor alle typen ruimtelijke projecten waarvoor het rijk zich planologisch verantwoorde 45. Jurisprudentie kan ‘omgaan’ of opeens een extra eis introduceren (vgl. de – gelukkig kortstondig – gestelde eis van (dreigende) ernstige schade bij preventieve sanctiebesluiten). 1. Arjan Bregman is als senior-stafmedewerker verbonden aan het Instituut voor Bouwrecht.