ONDR0707 2007/05/25 MW afl Black plate (277,1) beter een prejudiciële vraag had kunnen stellen. Dit is ook betoogd door A-G Keus in zijn conclusie bij het arrest.27 Keus wijst op de extensieve interpretatie van het Hof van Justitie EG van de bepalingen van de richtlijn. Bovendien komen de bewoordingen van de Nederlandse wet niet overeen met de terminologie van de richtlijn. Art. 7:663 BW refereert aan overgang ‘uit een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende werkgever en de daar werkzame werknemers’.De richtlijn heeft betrekking op ‘uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’. Aangezien ook overigens over de juiste uitleg van de richtlijn niet iedere twijfel is uitgesloten meende hij dat het stellen van prejudiciële vragen op zijn plaats was en ik ben dat met hem eens. De Hoge Raad heeft in de zaak Ebbe en Vloed28 immers laten zien dat hem het richtlijnconform toepassen van de bepalingen van de wetgeving omtrent over- gang van onderneming niet altijd even goed afgaat. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad over de vraag of met betrekking tot de cateringactiviteit in een bejaardentehuis sprake was van overgang van onderneming. Het bejaardentehuis Ebbe en Vloed stelde de keuken en overige bedrijfsmiddelen niet ter beschikking aan de cateraar. De werknemer was in dienst bij het bejaardentehuis en trad na opzegging van zijn overeenkomst in dienst bij de cateraar en bleef in dezelfde keuken werken. De Hoge Raad oordeelde dat beslissend was of de cateraar de voedingsdienst voor eigen rekening en risico heeft gedreven. Hij sanctioneerde vervolgens het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval was. Deze uitspraak lijkt maar moeilijk te verenigen met de Sodexho-uitspraak van het Hof van Justitie EG. Daarin was immers ook sprake van de terbeschikkingstelling van de keuken en materialen, maar oordeelde het Hof van Justitie EG dat wel van overgang van onderneming sprake was. Ook Heerma van Voss29 en Grapperhaus30 wijzen erop dat de Hoge Raad in die zaak waarschijnlijk onjuist heeft beslist in het licht van het nadien gewezen Sodexho-arrest van het Hof van Justitie EG.31 6. Conclusie Het feit dat ik erop gewezen heb dat twijfel mogelijk is bij de heersende leer omtrent de toepassing van de Wet overgang van onderneming op binnen concernverband gedeta cheerde werknemers betekent niet dat ik het met die toe- passing oneens ben. Ik meen dat het juist is dat een werknemer die in dienst is van een andere vennootschap dan die de onderneming overdraagt niet mee overgaat. Ik ben een tegenstander van juridische redeneringen die erop neerkomen dat die vennootschappen binnen het concern met elkaar zouden moeten worden vereenzelvigd. Ik denk dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad genoegzaam kan worden opgemaakt dat met vereenzelviging zeer terughoudend moet worden omgegaan.32 Dat neemt niet weg dat vragen blijven bestaan bij de discrepantie die optreedt in de beoordeling op basis van formele criteria met betrekking tot gedetacheerde werknemers en de op feitelijke criteria gebaseerde toepassing van de toerekeningsregel. Zolang het Hof van Justitie EG daarover nog niet heeft beslist, zal in Nederland onduidelijkheid blijven bestaan. In situaties waar werkgever en overdrager dezelfde zijn, geeft een feitelijke benadering de doorslag en zijn de criteria uit het Asito-arrest vooralsnog geldend recht. In dit artikel heb ik willen betogen dat het mogelijk, en in mijn ogen zelfs waarschijnlijk, is dat die benadering in de toekomst als onjuist zal worden gekwalificeerd. Ik concludeer dat een correcte rechtstoepassing zou moeten leiden tot het hanteren van formele criteria bij de toerekening van zowel gedetacheerde werknemers binnen concernverband als bij werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met dezelfde vennootschap als die (het onderdeel van) de onderneming overdraagt. 27. A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Overgang van onderneming: gaat een geschorste werknemer mee?’, SR 2005, p. 182-186. 28. HR 19 januari 2001, JAR 2001/25. 29. G.J.J. Heerma van Voss, ‘De verhouding tussen de Hoge Raad en de Europese rechters op het gebied van het arbeidsrecht’, in: Voor De Laat: de Hoge Raad, reeks VVA 34, Deventer: Kluwer 2005, p. 33-58. 30. F.B.J. Grapperhaus, Annotatie bij HvJ EG 20 november 2003 (Sodexho/ Abler), Ondernemingsrecht 2004, 031. 31. HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298. Deze uitspraak komt opmerkelijk genoeg niet voor op de lijst van ‘foute’ uitspraken van de Hoge Raad welke Duk in diezelfde bundel heeft gegeven, zie R.A.A. Duk, ‘Fout!’, in: Voor De Laat: de Hoge Raad, reeks VVA 34, Deventer: Kluwer 2005, p. 1-10. 32. Zie HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow/Ontvanger). Mr. Anatoli van der Krans LLM1 De virtuele aandeelhoudersvergadering 87 1. Moderne communicatiemiddelen De rechten van aandeelhouders en de uitoefening van deze rechten staan reeds geruime tijd sterk in de belangstelling van wetgever, wetenschap en praktijk. Deze drie partijen beogen om binnen de vennootschap een beter systeem van checks and balances te bewerkstelligen. In het bijzonder de rol die aandeelhouders in dit systeem spelen, is onderwerp van discussie. Grensoverschrijdend stemmen, ratione- le apathie, asymmetrische kennisverdeling en het feit dat alle AVA’s in april en mei worden gehouden, zijn stuk voor stuk drempels voor een hogere kapitaalopkomst.2 Dit kan worden bewerkstelligd door aandeelhouders meer rechten te geven én door aandeelhouders te verleiden meer van hun rechten gebruik te maken door bestaande drempels weg te nemen. Deze drempels bestaan voornamelijk uit rationele apathie en asymmetrische informatieverdeling. Het gebruik van moderne communicatiemiddelen kan een aantal van deze drempels wegnemen of verlagen waardoor de betrok- Ondernemingsrecht 2007-7 kenheid van aandeelhouders bij de vennootschap wordt vergroot. 3 Moderne communicatiemiddelen stellen aandeelhouders immers in staat om, ondanks de geografische afstanden, snel, efficiënt en betrekkelijk goedkoop met elkaar 1. Mr. Anatoli van der Krans LLM is universitair docent/onderzoeker bij het Molengraaff Instituut, Universiteit Utrecht. Hij schrijft daar tevens zijn proefschrift over de virtuele aandeelhoudersvergadering. 2. In 2006 bedroeg het gemiddeld percentage op de AVA uitgebrachte stemmen in AEX-fondsen iets meer dan 36% (exclusief administratiekantoren). Zie R. Abma, ‘Het aandeelhoudersvergaderingenseizoen’, TvOB 2006, p. 171. 3. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de uitoefening van stemrechten door aandeelhouders van ondernemingen die hun statutaire zetel in een lidstaat hebben en waarvan aandelen tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten. 5 januari 2006, COM (2005) 685 def. Zie: http://ec.europa. eu/internal_market/company/shareholders/indexa_en.htm. 277 ONDR0707 2007/05/25 MW afl Black plate (278,1) en met de vennootschap te communiceren en mee te stem- men over besluiten van de AVA. In het bijzonder bij vennootschappen met een (wereldwijd) verspreid aandelenkapitaal kunnen moderne communicatiemiddelen belangrijke drempels wegnemen en een enorme stimulans betekenen voor de participatie in aandeelhoudersvergaderingen. In Nederland is het sinds 1 januari 2007 voor aandeelhouders mogelijk om via videoconferentie de vergadering te volgen en hun stem via email uit te brengen.4 Aan beide mogelijkheden kleven echter ook nadelen. Aan het aantal deelnemers aan een videoconferentie zit een natuurlijke grens. Naarmate het aantal deelnemers toeneemt, neemt de kans toe dat de voorzitter en/of de aandeelhouders het overzicht verliezen en de vergadering bijzonder rommelig verloopt. Ook aan e-voting of elektronisch stemmen kleeft een nadeel. Vennootschappen kunnen er voor kiezen aandeelhouders hun stem per e-mail te laten uitbrengen of hiertoe een besloten gedeelte van haar website voor in te richten. Wanneer een aandeelhouder echter elektronisch stemt zonder de vergadering te hebben gevolgd, kan zijn stemgedrag niet beïnvloed worden door wat er ter vergadering naar voren wordt gebracht. Dit is onwenselijk want één van de functies van de AVA is om een platform te zijn voor discussie en overleg.5 Zulk een overleg leidt tevens tot betrokkenheid van de aandeelhouders bij de vennootschap. Slechts wanneer e-voting in combinatie met videoconferentie wordt toegepast kan er sprake zijn van een stembeslissing gebaseerd op datgene wat ter vergadering naar voren komt. Deze combinatie kent echter wederom een natuurlijke grens voor wat betreft het maximaal aantal deelnemers. Dit overwegende, beschouw ik de videoconferentie en stemmen per e-mail een nuttige aanvulling op de huidige mogelijkheden tot deelname in de AVA, maar deze mogelijkheden bieden zeker niet de oplossing voor het participatieprobleem bij beursvennootschappen.6 2. De virtuele aandeelhoudersvergadering Een geheel ander model is de virtuele aandeelhoudersvergadering. Bij een virtuele aandeelhoudersvergadering (hierna te noemen ‘Virtual General Meeting’7 en af te korten als ‘VGM’) vindt er géén fysieke vergadering meer plaats maar wordt vergaderd en gestemd via internet.8 Aandeelhouders loggen met behulp van codes in op een zwaar beveiligde website. Op het AVA-platform kunnen zij vervolgens kennis nemen van agenda, jaarrekening, bestuursvoorstellen en andere vergaderstukken. Ook kan het bestuur het beleid presenteren door videopresentaties te posten. Daarnaast bestaat er op het AVA-platform een bulletinboard. Dit bulletin- board is ingedeeld per agenda-of discussiepunt en biedt aandeelhouders de mogelijkheid om reacties te posten. Andere aandeelhouders kunnen daarop reageren, waardoor er een constructieve dialoog kan ontstaan. Via het bulletin- board kunnen aandeelhouders elkaar uitstekend informeren waardoor de informatieverschaffing aan aandeelhouders sterk kan verbeteren. Het bulletinboard biedt aandeelhouders tevens de gelegenheid om vragen te stellen aan het bestuur of de RvC. Wanneer veel aandeelhouders omtrent hetzelfde onderwerp vragen stellen aan het bestuur, kan het bestuur al deze vragen in één statement proberen te beantwoorden. Het is van groot belang dat het bulletinboard is opgedeeld per agenda-of discussiepunt om een overzichtelijk geheel van vragen en antwoorden te waarborgen. De overzichtelijkheid kan vergroot worden door toezicht te houden op het bulletinboard en opmerkingen naar de juiste subcategorie van vragen te verplaatsen. Het handhaven van de orde op het bulletinboard kan uiterst effectief gebeuren door onfatsoenlijke bijdragen niet langer weer te geven op het bulletinboard.9 Daarnaast kan degene die de opmerking heeft geplaatst de toegang tot de vergadering worden ont zegd door zijn inlogcode te blokkeren. Nadat aandeelhouders een beslissing over hun stemgedrag hebben genomen, kunnen zij deze stem in het virtuele stemlokaal uitbrengen. Na afloop van de stemperiode wordt door de voorzitter van de vergadering het resultaat van de stemming bekend gemaakt waarna de vergadering officieel gesloten kan worden. Een VGM heeft twee duidelijke voordelen. Het eerste voordeel is een verbetering van de ‘corporate democracy’. Aandeelhouders kunnen op een relatief goedkope wijze deelnemen aan de AVA waardoor in het bijzonder voor minderheidsaandeelhouders een belangrijke drempel is weggenomen. De VGM kan een enorme impuls geven aan de participatie van aandeelhouders, aangezien aandeelhouders, waar ter wereld zij zich ook bevinden, op betrekkelijk goedkope wijze kunnen deelnemen aan de vergadering. Het is niet noodzakelijk dat aandeelhouders zich tegelijkertijd achter een computer bevinden, aangezien een virtuele aandeelhoudersvergadering ook enkele dagen of zelfs een week zou kunnen duren. Aandeelhouders zouden gedurende de vergadertijd regelmatig kunnen inloggen op het VGM-platform en hiermee een goed beeld van de discussie krijgen of aan de discussie deelnemen. Indien de vragen van een aandeelhouder zich toespitsen op een bepaald agendapunt, hoeft hij slechts dit agendapunt actief te volgen en kan hij de overige agendapunten voor kennisgeving aannemen. Als gevolg van de lage kosten van het distribueren van informatie op het bulletinboard, kan de informatievoorziening sterk toenemen. Het bulletinboard biedt aandeelhouders tevens een extra mogelijkheid om zich te verenigen om zo bepaalde zaken te bewerkstelligen die een individuele minderheidsaandeelhouder niet voor elkaar zou hebben gekregen. Het voorgaande samenvattend zou ik willen stellen dat de corporate democracy verbetert als gevolg van de verhoogde participatie van (minderheids)aandeelhouders en de toegenomen informatiedistributie.10 Het tweede voordeel is een gevolg van de verbeterde corporate democracy. Doordat aandeelhouders eenvoudiger hun rechten kunnen uitoefenen, kan de AVA meer de rol 4. Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter bevordering van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen, wetsvoorstel 30 019, nr. 1-8. Zie voor een uitgebreide bespreking van dit wetsvoorstel: J.M. de Jongh, ‘Gewijzigd wetsvoorstel elektronische communicatiemiddelen’, Ondernemingsrecht 2006, 33 en R.G.J. Nowak, ‘Het wetsvoorstel elektronische communicatiemiddelen’, Ondernemingsrecht 2005, 77. 5. De Minister van Justitie stelde dit nog eens duidelijk in het consultatiedocument voorafgaande aan wetsvoorstel 30 019: Consultatiedocument Moderne Communicatiemiddelen en de algemene vergadering van aandeelhouders, p. 5 e.v., begin 2004 gepubliceerd op de website van het ministerie van Justitie, www.justitie.nl. 6. Met mij: M.W. den Boogert, noemt de mogelijkheden die 30 019 biedt niet meer dan ‘oplapmiddelen’ voor de huidige AVA. Congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht: De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, zaterdag 18 november 2006. 7. De Engelse equivalent van algemene vergadering van aandeelhouders, is Annual General Meeting. Omdat ik ‘Annual’ geen meerwaarde vind toevoegen gezien het feit dat de VGM frequenter dan ‘annual’ kan plaatsvinden, kies ik voor Virtual General Meeting. Ik kies hierbij bewust voor een afgeleide van een Engelse term gezien het internationale karakter van het aandelenbezit. 8. Winter beschreef al eerder kort een idee voor een virtuele vergadering: J.W. Winter, Grensoverschrijdend stemmen (oratie EUR), 2000, nr. 43-44 en ‘Vennootschapsrecht en moderne technologie’, in: Afscheid van papier, preadvies Vereeniging Handelsrecht, 2001, p. 103-111. 9. De discussie wat verstaan moet worden onder ‘onfatsoenlijk’ wil ik nu niet voeren. Uiteraard vallen hier beledigende en discriminerende opmerkingen onder. In een andere publicatie zal ik op het begrip ‘onfatsoenlijk’ nader ingaan. 10. Met mij: U. Rodriguez, The Seductive Comparison of Shareholder and Civic Democracy, University of Georgia, Research Paper Series, 07-001, December 2006, binnenkort te verschijnen in Washington & Lee Law Review. 278 Ondernemingsrecht 2007-7 ONDR0707 2007/05/25 MW afl Black plate (279,1) spelen die de wetgever bedoeld heeft waardoor er een betere balans tussen vennootschapsorganen kan ontstaan. Een verbeterde corporate democracy binnen een vennootschap zal leiden tot een verbeterde corporate governance. Gezien de genoemde voordelen verdient de virtuele aandeelhoudersvergadering serieuze bestudering. In dit artikel zal ik dan ook aandacht besteden aan enkele aspecten die voor de VGM van belang zijn. Ik zal beginnen met het nader schetsen van de VGM. Hierna wil ik enkele opmerkingen maken over de mogelijk veranderende rol binnen een virtuele AVA van het bestuur, de RvC en de aandeelhouders om vervolgens af te sluiten met de haalbaarheid van de VGM op verschillende vlakken. 3. Blauwdruk VGM Het bestuur, de raad van commissarissen of een ander statutair bevoegd orgaan kan besluiten om een AVA bijeen te roepen. Het is van groot belang dat slechts, maar wel alle, vergadergerechtigden worden opgeroepen. Naast de aandeel- en certificaathouders zijn dit andere stemgerechtigden zoals stemgerechtigde pandhouders of vruchtgebruikers. Daarnaast krijgen journalisten en financieel analisten, hoewel officieel geen vergadergerechtigden, toegang tot de vergadering. In de praktijk zal op de website waar de VGM gehouden wordt, sprake zijn van een driedeling in gebruikersrechten: – De eerste categorie noemen we de ‘Observers’. Observers mogen de vergadering vrij volgen en kunnen de stukken inzien maar hebben niet het recht om mee te vergaderen. In deze categorie zullen vooral journalisten en financieel analisten vallen. Zij dienen zich bij een ‘Administrator’ te melden om de observer status te krijgen zodat de vergadering te volgen is. Vennootschappen kunnen er echter ook voor kiezen om elke geïnteresseerde toe te laten op de web- site en observer-rechten toe te kennen. Deze laatste optie heeft mijn voorkeur omdat elke geïnteresseerde kan zien wat er gezegd wordt en hoe de vennootschap zich presenteert. Het toelaten van iedere geïnteresseerde kan een belangrijk onderdeel van het Investor Relations beleid worden. Een geïnteresseerde zal vaak een potentiële aandeelhouder zijn. Door het toelaten van alle geïnteresseerden, en journalisten in het bijzonder, zal de algemene bekendheid van de VGM als AVA sterk kunnen toenemen waardoor de drempel voor andere aandeelhouders om ook in de VGM te participeren, verlaagd zal worden. – De tweede categorie noemen we ‘Debaters’. Debaters zijn vergadergerechtigden, die met een persoonlijk controle-en identificatienummer toegang kunnen krijgen tot de vergadering. Debaters hebben het recht om deel te nemen aan de vergadering en vragen te stellen aan het bestuur of de RvC. Debaters kunnen niet anoniem aan de discussie deelnemen. Van de vergadering wordt een verslag opgemaakt en voor dat verslag is het belangrijk dat de vragensteller bekend is. Debaters hebben niet het recht om te stemmen. Voornamelijk certificaathouders zullen zich kwalificeren als debater. – De derde categorie is die van de stemgerechtigden welke we de ‘Voters’ noemen. Voters hebben naast de rechten en plichten die debaters hebben ook het recht om te stemmen. Voters-rechten zijn de gebruikersrechten met de meeste bevoegdheden en slechts aandeelhouders en andere stemgerechtigden kwalificeren zich als Voter. Indien een vennootschap haar aandeelhoudersvergadering in de vorm van een VGM organiseert, ligt het voor de hand dat ze geen deponering van aandelen vereist, maar gebruik maakt van een registratietermijn die ruim voor het begin van de AVA ligt.1 Dit vereist immers geen activiteit van de aandeelhouders en is, in tegenstelling tot depone- ring, niet bezwaarlijk. Na de registratie kan de vennootschap, al dan niet via een verzendhuis, de aandeelhouders oproepen en nadere informatie toezenden. Dit oproepen en toezenden zou elektronisch kunnen gebeuren, mits de aangesloten instellingen beschikken over het e-mailadres van de stemgerechtigde.12 Het lijkt mij zeer wel verdedigbaar dat het registreren van het e-mailadres van de rekeninghouder door aangesloten instellingen inmiddels binnen de Know- Your-Customer regels zou kunnen passen.13 In de brief of e- mail staat een code waarmee de aandeelhouder zich als zodanig kan identificeren en in kan loggen op het VGM-platform. Om het overleg, de discussie en de stemming efficiënt en zinvol te laten zijn, is het van groot belang dat alle leden die aan het overleg deelnemen van de juiste informatie zijn voorzien. Deze informatie kan door externe diensten, de vennootschap en andere aandeelhouders worden verschaft. Met name deze laatste bron zal bij een VGM een grote rol kunnen spelen. Aandeelhouders kunnen elkaar attenderen op bepaalde stukken en meningen door (een verwijzing naar) deze stukken te posten op het bulletinboard. Door de lage kosten voor het verspreiden van elektronische informatie, zal de informatieverschaffing aan aandeelhouders drastisch kunnen verbeteren. Daarnaast biedt het bulletin- board aandeelhouders een goede mogelijkheid om zich te verenigen om zo bepaalde onderwerpen op de agenda geplaatst te krijgen, een enquêteverzoek aan de Ondernemingskamer te richten of anderszins zaken voor elkaar te krijgen die een individuele aandeelhouder niet gedaan krijgt. Door de verbeterde mogelijkheden tot collectieve actie en tot verspreiding van informatie zullen aandeelhouders beter in staat zijn om hun rechten effectief uit te oefenen. Het stemmen in een VGM vindt plaats op een afgesloten gedeelte van de website. Dit gedeelte is slechts in een afgebakende stemperiode met inlogcodes toegankelijk door Voters. Deze periode kan een aantal uur maar ook een aantal dagen zijn. Het is aan de vennootschap om dit statutair dan wel reglementair vast te leggen. De stemperiode moet aansluiten op of gelijktijdig zijn met de periode dat aandeelhouders met elkaar of het bestuur discussiëren. Afhankelijk van het voorstel kan de stemming wettelijk verplicht zijn, maar het is ook mogelijk dat een stemming een adviserend karakter heeft. Het management kan een dergelijke stemming en de voorafgaande discussie gebruiken om advies van en inzicht in de markt/aandeelhouders te krijgen. Dit kan bijzonder waardevol zijn en kan waardevernietigende beslissingen voorkomen. Ook kan in dergelijke discussieronden het draagvlak voor een bepaalde beslissing worden vergroot. 11. Ook de Europese Commissie verbiedt lidstaten door middel van aandeeldeponering een barrière te creëren voor het uitoefenen van aandeelhoudersrechten. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de uitoefening van stemrechten door aandeelhouders van ondernemingen die hun statutaire zetel in een lidstaat hebben en waarvan aandelen tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten. 5 januari 2006, COM (2005) 685 def. Zie: http://ec.europa.eu/internal_market/company/shareholders/ indexa_en.htm. 12. De problematiek omtrent het bepalen van de stemgerechtigde zal ik hier verder niet behandelen. Dit is immers een probleem dat los van de VGM bestaat. Zie voor meer informatie over deze problematiek: C.A. Uniken Venema, Effectengiro-recht in beweging, Den Haag: Boom 2003 en J.W. Winter, Grensoverschrijdend stemmen (inaug. rede EUR), 2000 en voor een mogelijke oplossing: M.P. van den Hoek, ‘Naar een oplossing voor grensoverschrijdend stemmen’, Ondernemingsrecht 2003, p. 476-483. 13. Zie hierover ook: H.W.K. Kaspersen, ‘De juridische aspecten van de vertrouwelijkheid van e-mailverkeer’ en M.J.T. Artz, ‘E-mail als marketinginstrument’, beiden in: Juridische aspecten van e-mail, Deventer: Kluwer 2001. Ondernemingsrecht 2007-7 279 ONDR0707 2007/05/25 MW afl Black plate (280,1) 4. Handhaven van de orde Met het handhaven van de orde en het naleven van procedureregels is de voorzitter van de vergadering belast. Dit is vrijwel altijd een lid, vaak de voorzitter, van de raad van commissarissen. Wanneer de orde en de procedurele regels niet goed worden gehandhaafd, kan een onoverzichtelijke vergadering het gevolg zijn. Bij een virtueel georganiseerde vergadering verandert de uitoefening van de functie van voorzitter aanzienlijk. Om de orde te handhaven kan de voorzitter van de vergadering beslissen om de bijdrage van een bepaalde persoon niet (meer) weer te geven en/of hem de toegang tot de website te ontzeggen. Door deze mogelijkheden kunnen effectief onfatsoenlijke en onredelijke opmerkingen worden verwijderd. Het gevaar van deze mogelijkheid is dat er censuur wordt toegepast. Dit zou in het bijzonder kunnen spelen wanneer er kritische opmerkingen over het bestuur en de RvC worden gemaakt. Dit belangenconflict kan ertoe leiden dat kritische opmerkingen lichtvaardig verwijderd worden. Momenteel gebeurt het ook regelmatig dat een bepaalde vragensteller bruut de mond wordt gesnoerd, maar dan is de gehele vergadering (inclusief de aanwezige journalisten) er getuige van dat deze per- soon door de voorzitter wordt geschoffeerd. In een virtuele omgeving kunnen de bijdragen van een lastige vragensteller echter geruisloos worden verwijderd en ziet geen andere aandeelhouder de gemaakte en verwijderde opmerking meer. De verleiding van het lichtvaardig verwijderen van opmerkingen speelt niet alleen bij kritische opmerkingen over het bestuur of de RvC. Het kan, onder bepaalde omstandigheden, sowieso lastig zijn om objectief te bepalen welke opmerkingen wel, en welke opmerkingen niet door de beugel kunnen. Het is echter wel cruciaal dat deze afweging objectief en onpartijdig gebeurt aangezien het lichtvaardig verwijderen van opmerkingen een bron kan zijn van juridische procedures indien de vragensteller in zijn aandeelhoudersrechten aangetast wordt. Om mogelijke belangenconflicten te voorkomen, zouden vennootschappen kunnen besluiten om een ‘shareholder rights manager’ (‘SRM’) aan te stellen. Deze persoon is verantwoordelijk voor alle technische, juridische en organisatorische procedures met betrekking tot de vergadering.14 De SRM bewaakt eigenlijk het level playing field. Verder zorgt hij ervoor dat de VGM efficiënt verloopt en enigszins entertainend blijft. Hij ziet erop toe dat er ruim aandacht wordt besteed aan zaken die voor aandeelhouders belangrijk zijn, zoals systeembeveiliging, databescherming en het daadwerkelijk door het bestuur beantwoorden van aan hen gestelde vragen. Daarnaast kan de SRM road shows/investor meetings organiseren zodat bestuurders tevens op een meer informele manier face-to-face contact kunnen hebben met aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen de SRM periodiek kiezen uit een lijst van kandidaten die door het bestuur is opgesteld. In het benoemingsbesluit kan tevens het salaris en de andere uitgaven van de SRM gedetailleerd worden vastgelegd. De bezoldiging en uitgaven van de SRM komen voor rekening van de vennootschap. Met het aanstellen van een SRM wordt een (schijn van) belangenverstrengeling voorkomen. De vennootschap huurt immers een onafhankelijke expert in waarmee aansprakelijkheid van de vennootschap of haar commissarissen voor onder andere het (lichtvaardig) verwijderen van bijdragen wordt voorkomen. Een persoon zou slechts dan als SRM kunnen worden benoemd indien deze beschikt over ervaring en kennis omtrent de gang van zaken op een AVA en VGM en indien deze persoon door alle partijen als onpartijdig kan worden gezien. 5. Corporate governance Nu enigszins duidelijk is geworden hoe een VGM zou kunnen functioneren, is het belangrijk om te kijken in hoeverre de rol van enkele betrokken partijen verandert. Gezien de beperkte ruimte, zal ik hieronder slechts de al dan niet gewijzigde rol van het bestuur, de RvC en van de aandeelhouders onderzoeken. De rol van het bestuur op een fysieke of virtuele AVA komt neer op het presenteren van het beleid, het afleggen van verantwoording en het beantwoorden van vragen. De bestuurders hebben een raadgevende stem in de vergadering waarmee het overleg kan worden gestuurd. Doordat aandeelhouders via de website zich gemakkelijker kunnen organiseren, zal het bestuur zich waarschijnlijk vaker geconfronteerd zien met een verzoek tot behandeling van een bepaald onderwerp. Ook zal het waarschijnlijk te maken krijgen met een sterkere en meer kritische oppositie ten aanzien van bepaalde voorstellen. Dit kan, vanuit het oogpunt van het bestuur, een aantal bedreigingen in zich hebben. Aandeelhouders kunnen zich immers eenvoudiger verenigen en een front vormen tegen het bestuur. Minder goed bestuur, dat waardevernietigend bezig is dan wel kansen op waardecreatie laat liggen, heeft echter nu ook al te vrezen van actieve (groot)aandeelhouders en investeringsmaatschappijen. 15 Door een virtuele AVA zullen echter ook aandeelhouders met kleinere pakketten, individueel of collectief, controle uit gaan oefenen of minder goed bestuur.16 Door de verlaagde drempels zullen aandeelhouders het immers eerder lonend vinden om meer betrokken te zijn bij de besluitvorming en de beleidsplannen. Dit betekent dat de relatieve invloed van een enkele (activistische) aandeelhouder door de toegenomen participatie afneemt. Daarnaast kan een minder goed bestuur juist van de verhoogde aandeelhoudersparticipatie profiteren, door zijn plannen en voorstellen mede aan de hand van kritiek van aandeelhouders aan te passen. Indien deze aanpassing van de plannen wel de goedkeuring van de markt en van aandeelhouders kan wegdragen en waardecreërend is, zal dit ceteris paribus leiden tot meer aandeelhouderswaarde. Aangezien de bezoldiging van het bestuur vaak voor een belangrijk deel prestatie-of aandeelgerelateerd is, kan het bestuur juist profiteren van actieve aandeelhouders.17 De rol van de raad van commissarissen hoeft in een virtuele AVA nauwelijks van die in een fysieke AVA te verschillen. Wanneer de vennootschap er echter voor kiest om bij een virtuele AVA een Shareholders Rights Manager (‘SRM’) aan te stellen, zal deze rol wel ingrijpend veranderen. De belangrijkste redenen om een SRM aan te stellen zijn het voorkomen van een mogelijk belangenconflict en commissarissen zich te laten wijden aan hun kerntaken. De SRM zou voorzitter van de AVA kunnen worden en de vergadering openen en sluiten, de orde handhaven en andere voorzitterstaken uitvoeren.18 Commissarissen kunnen zich exclusief richten op hun toezichthoudende en adviserende taak, ter 14. Zie ook Dirk Zetzsche, Corporate Governance in Cyberspace, Centre for Business and Corporate Law Research Paper Series, nr. 11. 15. Deze stelling behoeft wel enige nuance aangezien het bestuur en aandeelhouders het niet altijd eens zijn over het te voeren beleid en over de vraag wat goed bestuur is. In het bijzonder wanneer er een verschil is in gerichtheid op (koers)winst op de korte dan wel op de lange termijn, kan er verschillend worden gedacht over het te voeren bestuur en het te bepalen beleid. 16. Zie ook: Mark Lathan, The Internet Will Drive Corporate Monitoring, Corporate Governance International, June 2000. 17. Deze gedachtegang is een vereenvoudigde weergave van de werkelijkheid. In werkelijkheid spelen diverse variabelen een rol en is de grens tussen goed en slecht bestuur lastig te trekken. Daarnaast kan er een onderscheid worden gemaakt tussen slecht/waardevernietigend bestuur en bestuur dat een verschil van mening met de aandeelhouders heeft over de te varen koers. 18. Deze figuur lijkt enigszins op de Independent Chairman in Engeland. Die zit aldaar vergaderingen voor, en niet de Chairman of the Board, die immers niet als onafhankelijk wordt gezien. 280 Ondernemingsrecht 2007-7 ONDR0707 2007/05/25 MW afl Black plate (281,1) wijl de SRM de uitoefening van aandeelhoudersrechten zoveel mogelijk faciliteert. Zowel de commissarissen als de SRM kunnen zich hierdoor meer specialiseren, waardoor de efficiëntie van hun taakuitoefening toe kan nemen. De rol van de aandeelhouders verandert bij gebruikmaking van de VGM behoorlijk. Dit is ook wat de VGM beoogt: betrokkenheid van aandeelhouders bij de AVA stimuleren om zo een beter werkend systeem van checks and balances te bewerkstelligen. De VGM kan de drempels tot het deelnemen aan de vergadering zodanig verlagen dat het ook voor minderheidsaandeelhouders rationeel wordt om bij de besluitvorming betrokken te zijn. Het internetplatform biedt aandeelhouders mogelijkheden om in contact te treden met de vennootschap, haar organen en de andere aandeelhouders waardoor de informatievoorziening sterk kan verbeteren. Aandeelhouders krijgen niet meer rechten, maar kunnen dankzij de VGM hun bestaande rechten wel beter effectueren waardoor de AVA aan betekenis, belangstelling en waarde kan winnen. Pensioenfondsen, verzekeraars en banken houden vaak zeer omvangrijke pakketten aandelen. Dit geldt zowel in Nederland19 als in het buitenland.20 Door dit aandelenbezit en de daaraan verbonden zeggenschapsrechten is de (potentiële) invloed van institutionele beleggers op de ondernemingen waarin zij beleggen groot. Deze grote invloed brengt ook verantwoordelijkheden met zich mee.21 De Nederlandse Corporate Governance Code heeft ten aanzien van het gebruik van het stemrecht door institutionele beleggers dan ook drie best practice bepalingen geformuleerd.22 Institutionele beleggers worden aldus mede door regelgeving gestimuleerd om meer betrokkenheid te tonen bij vennootschappen waarin een belang wordt gehouden. Deze betrokkenheid kan zich in de VGM uiten door de stemstrategie en de achterliggende redenen hiervoor vroegtijdig op het bulletinboard openbaar te maken. Het onthullen van het stemgedrag kan een handige leidraad voor andere aandeelhouders zijn. De analyse van een institutionele belegger kan aandeelhouders helpen om een voorstel van het bestuur te beoordelen. Minderheidsaandeelhouders kunnen hierdoor hun informatiekosten reduceren terwijl institutionele beleggers aan invloed kunnen winnen. 6. Technische en economische haalbaarheid Naast de maatschappelijke wenselijkheid is de technische en economische haalbaarheid van de VGM cruciaal. Om te achterhalen of het technisch mogelijk is om een VGM-platform te bouwen, heb ik een rondvraag langs diverse ICTbedrijven gemaakt. Aan de offerteaanvraag heb ik een lijst toegevoegd die strenge eisen stelt aan de capaciteit, gebruikersvriendelijkheid en beveiliging. Gezien de uitgebreide ervaring met internetbankieren en e-business stellen de ICTbedrijven dat ze aan deze eisen kunnen voldoen en een VGM-platform zonder problemen kunnen bouwen en faciliteren. De reacties die ik op deze rondvraag ontving, waren dan ook uitsluitend positief. De huidige technologische mogelijkheden lijken aldus te volstaan om een AVA puur elektronisch te organiseren. Wat de economische haalbaarheid betreft, heb ik onderzocht of de kosten die voor de VGM gemaakt worden redelijk zijn voor een AVA en in verhouding staan tot de verwachte voordelen. Om een VGM te organiseren, zal er een internet- platform gebouwd moeten worden dat qua snelheid en breedbandte voldoende capaciteit heeft, aantrekkelijk en gebruikersvriendelijk vormgegeven is en uitstekend beveiligd is. Dit zal forse initiële kosten met zich meebrengen die echter bij een wijdverspreid gebruik van de VGM behoorlijk kunnen dalen. Daarnaast brengt de VGM jaarlijks kosten met zich mee doordat de content en de toe te laten aandeelhouders voor iedere AVA up-to-date gehouden moeten worden. Deze kosten zijn echter relatief laag en worden ook Ondernemingsrecht 2007-7 gemaakt bij een fysieke vergadering. Een andere kostenpost zal het aanstellen van een SRM zijn. Een SRM zal verre van goedkoop zijn, maar een onderneming betaalt nu echter ook fors aan de investor relations managers, de organisatoren van aandeelhoudersvergaderingen en de eventueel op de AVA aanwezige notarissen of andere inspecteurs. Verder financiert de vennootschap nu aandeelhoudersconferenties en jaarlijkse en buitengewone AVA’s. Veel van deze voorzieningen zullen (gedeeltelijk) nutteloos worden. De kosten van een SRM en VGM vertegenwoordigen, met uitzondering van de initiële kosten, aldus geen nieuwe maar verplaatste kosten. Daarnaast blijkt uit de ontvangen offertes dat de initiële kosten van een VGM de huidige AVA-kosten niet overstijgen. De te verwachten voordelen vloeien met name voort uit de verhoogde aandeelhoudersparticipatie. Het zal, ook voor kleine aandeelhouders, eerder lonend zijn om betrokken te zijn bij de besluitvorming in de vennootschap. Aandeelhouders zijn beter in staat om hun rechten uit te oefenen wat het systeem van checks and balances binnen de vennootschap zal verbeteren. De verbeterde corporate democracy en is zeker in het licht van de nog immer voortgaande corporate governance discussie een groot pluspunt. Daarnaast wijzen diverse economische onderzoeken op een positief verband tussen een hoge aandeelhoudersparticipatie, corporate governance en goede prestaties van de onderneming. 23 De te verwachten voordelen, op het gebied van corporate governance én prestaties van de onderneming, rechtvaardigen mijns inziens dan ook de initiële en jaarlijkse kosten van de VGM. 7. Wettelijke knelpunten Hoewel de VGM veel voordelen biedt, voldoet de VGM momenteel niet aan het wettelijke vereiste van art. 2:116 BW dat de AVA in een plaats in Nederland wordt gehouden. Aangezien de vergadering over internet plaatsvindt en internet niet plaatselijk bepaalbaar is, is onduidelijk op welke plaats de vergadering eigenlijk gehouden wordt. Hiernaast bestaan er nog enkele andere bepalingen die een belemmering vormen voor een aandeelhoudersvergadering die geheel via internet plaatsvindt.24 De knelpunten zijn veelal een gevolg van wettelijke bepalingen die vastgesteld zijn in een tijd 19. Eind 2005 bedroeg het totale vermogen van Nederlandse pensioenfondsen en verzekeraars € 1069 miljard. € 385 miljard daarvan was in Nederland geïnvesteerd. Zie de cijfers gepubliceerd op de website van het Centraal Bureau voor de Statistiek. 20. In het Verenigd Koninkrijk werd in 2001 80% van de aandelen in beursgenoteerde bedrijven gehouden door institutionele beleggers. Zie G. Stapledon, Analysis and data of share ownership and control in UK, p. 2 e.v. Te downloaden via www.dti.gov.uk/cld/review.htm. 21. Zie voor meer informatie over de problemen die deze verantwoordelijkheid met zich mee kan brengen de oratie van A.F. Verdam, Stem- men van institutionele beleggers en tegenstrijdig belang, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003. 22. Commissie Corporate Governance, De Nederlandse Corporate Governance Code, beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen, p. 29 e.v. Te downloaden via www.corpgov.nl. 23. Ik zal in een andere publicatie nader op dit verband ingaan. Enkele onderzoeken: Georges Ponds Kobler, ‘Shareholder Voting over the Internet: A Proposal for Increasing Shareholder Participation in Corporate Governance’, Alabama Law Review 1998, Volume 49:2, p. 673700, Elisabeth Boros, ‘Corporate Governance in Cyberspace: Who Stands to Gain What from the Virtual Meeting?’, Journal of Corporate Law Studies 2003, nr. 149, p. 150-155, Margeret M. Blair, ‘Shareholder Value, Corporate Governance and Corporate Value’, Chapter 3, in: Corporate Governance and Capital Flows in Global Economy en Stephen R. Diacon & Noel O'sullivan, ‘Does Corporate Governance Influence Performance, Some Evidence from UK Insurance Companies’, International Review of Law and Economics, Volume 15, 1995, p. 405424. 24. Ik denk hierbij met name aan de regeling omtrent de wijze van oproeping, de oproepingstermijn en het quorumvereiste. 281 ONDR0707 2007/05/25 MW afl Black plate (282,1) dat moderne communicatiemiddelen, waaronder internet, nog geen issue waren. Alhoewel uit het voorgaande veel positieve effecten te destilleren zijn, is onze Minister van Justitie niet overtuigd van de voordelen van een virtuele aandeelhoudersvergadering. Donner heeft duidelijk gemaakt dat de AVA fysiek dient plaats te vinden en hecht veel waarde aan de face-to-face verantwoording van bestuur en RvC.25 Hier ligt de veronderstelling aan ten grondslag dat de verantwoording in een fysieke vergadering beter mogelijk is. Dit lijkt mij allerminst zeker. Bestuurders en commissarissen treden tijdens de huidige AVA slechts beperkt in debat met aandeelhouders door het stellen van vragen te beperken en discussies in de kiem te smoren. Hierbij wordt niet zelden een beroep gedaan op de beperkte vergadertijd. Dit alles gebeurt meestal binnen de grenzen van het redelijke, maar beperkt zeker de mogelijkheid om het bestuur ter verantwoording te roepen. Een ander probleem met het ter verantwoording roepen is de lage opkomst en de geografische spreiding van aandeelhouders. Bestuurders zullen niet snel onder de indruk zijn als een enkele aandeelhouder hen ter verantwoording roept. Slechts wanneer deze aandeelhouder wordt gesteund door (een groot aantal) andere aandeelhouders kunnen de bedenkingen van deze aandeelhouders een serieuze bedreiging voor de positie van de bestuurder vormen. Gezien de lage opkomst op fysieke aandeelhoudersvergaderingen kunnen bestuurders juist daar de vragensteller relatief makkelijk en zonder serieuze consequenties afwimpelen. Zoals al eerder beargumenteerd is, zal de opkomst bij een virtuele vergadering, in het bijzonder onder minderheidsaandeelhouders, waarschijnlijk veel groter zijn. Aandeelhouders kunnen zich beter verenigen om het bestuur effectief ter verantwoording te roepen. Ook de SRM kan hier een waardevolle rol in vervullen.26 Een eventueel ander aan te voeren knelpunt is de ‘Präsenzveranstaltung’, het principe dat diegenen die betrokken zijn bij de besluitvorming ook fysiek aanwezig moeten zijn.27 Dit principiële punt is echter in Nederland, door het mogelijk maken van het (elektronisch) stemmen op afstand, reeds verlaten. Het is immers in beginsel per 1 januari 2007 mogelijk dat alle aandeelhouders op afstand hun stem bepalen en uitbrengen. Indien daadwerkelijk alle aandeelhouders zonder onderling overleg de stem bepalen, zal dit een sterke verschraling van de corporate democracy met zich meebrengen. Aangezien de minister dit gegeven desondanks accepteert, is het opmerkelijk dat de virtuele aandeelhoudersvergadering vooralsnog verworpen wordt. Terugkomend op de argumentatie die Donner aanvoert, lijkt het mij dat het ter verantwoording roepen van bestuurders en commissarissen op een VGM in dezelfde mate of zelfs beter mogelijk is. Aandeelhouders worden aldus niet in de uitoefening van het fundamentele recht om vragen te stellen aangetast, maar worden door de VGM juist beter in de gelegenheid gesteld om hun rechten uit te oefenen. 8. Conclusie In deze bijdrage hebben we gezien dat een puur elektronisch georganiseerde aandeelhoudersvergadering veel voordelen biedt op het gebied van aandeelhoudersparticipatie en economische prestaties. Met name de verhoogde aandeelhoudersparticipatie komt de corporate governance van een onderneming ten goede. In het bijzonder vennootschappen met geografisch verspreide aandeelhouders kunnen profiteren van een virtuele AVA. Aandeelhouders kunnen hun rechten beter en makkelijker uitoefenen dankzij de langere tijdsduur van de VGM, de afwezigheid van reistijd en de verbeterde communicatiewijze en informatievoorziening. Met de huidige stand van de informatie-en communicatietechnologie lijkt een VGM technisch realiseerbaar. Een VGM zal flinke initiële kosten met zich meebrengen, maar de jaarlijkse kosten zullen waarschijnlijk lager of hoogstens gelijk aan de kosten van een fysieke AVA zijn. De initiële en jaarlijkse kosten worden echter mijns inziens gerechtvaardigd door de te verwachten voordelen. Zonder wetswijziging is de VGM echter niet mogelijk. De Minister van Justitie heeft laten weten niet voor een dergelijke wetswijziging te voelen. Zeker nu de concurrentie tussen vennootschapsvormen toeneemt, is het belangrijk dat de Nederlandse wetgever Nederlandse rechtspersonen de keuzevrijheid geeft hoe een AVA georganiseerd wordt. In Delaware28 en Denemarken29 is een puur elektronisch georganiseerde aandeelhoudersvergadering sinds respectievelijk 2000 en 2003 door de wetgever mogelijk gemaakt. Onderzocht dient te worden welke regelingen en praktijken er in deze landen ten aanzien van de VGM bestaan en of de VGM een mogelijk alternatief voor Nederlandse vennootschappen zou zijn.30 Bij de formulering van een eventuele regeling ter facilitering van de VGM zou de Nederlandse wetgever daar zijn voordeel mee kunnen doen. 25. Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 3 (MvT), p. 6-7. 26. Zie voor meer informatie: Anatoli van der Krans, ‘The Virtual Shareholders Meeting: How to Make it Work?’, Journal of International Commercial Law and Technology, Volume 1, Issue 2, http://www.jiclt.com/index.php/JICLT/article/view/31/18. 27. Met name in Duitsland wordt sterk aan dit principe gehecht. Zie: Stefan Grundmann & Nina Winkler, ‘Das Aktionärsstimmrecht in Europa und der Kommissionsvorschlag zur Stimmrechtsausübung in börsennotierten Gesellschaften’, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2006, nr. 31, p. 1421-1428. 28. Delaware General Corporation Law, title 8, § 211(a). Datum van inwerkingtreding: 1 juli 2000. 29. LOV nr. 303, 30 april 2003. Datum van inwerkingtreding: 1 oktober 2003. 30. In het kader van mijn proefschrift ben ik voornemens onderzoek te verrichten naar de regelingen en praktijken die er in Delaware en Denemarken ten aanzien van de VGM bestaan. In een andere publicatie zal ik daar nader aandacht aan besteden. Mr. I.N. Tzankova1 Enkele overpeinzingen naar aanleiding van de Dexia-(be) schikking 88 1. Inleiding ‘So, you have class settlement, but no class action. How is this possible? Can you explain this?’ Op deze vragen dient 1. Mr. I.N. Tzankova is onderzoeker bij het Centrum voor aansprakelijkelke Nederlandse jurist die contacten heeft met buiten-heidsrecht, Faculteit Rechtsgeleerdheid, Universiteit Tilburg. 282 Ondernemingsrecht 2007-7