Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht. Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.

Cultuur en mededinging: Harmonie of dissonantie?

S.A. De Vries

Email: Sybe.deVries@law.uu.nl

Eerder verschenen in: Mededinging en niet-economische belangen, ed: mr. J.W. van de Gronden en Prof.mr. K.J.M. Mortelmans, ISBN 9026837534, verkrijgbaar bij: http://www.kluwer.nl/ en http://www.profinfo.nl/

Inleiding

Bestaat er tussen cultuur en mededinging een samenspel van harmonische klanken, of is het onvermijdelijk dat er hier en daar een dissonante toon te horen valt? Wil Wibi Soerjadi het Nederlands publiek laten genieten van harmonische muziekklanken, het liefst via de verkoop van cd's tegen vaste prijzen, de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zal de consument in bescherming willen nemen tegen prijsafspraken, die in strijd zijn met het kartelverbod van artikel 6 Mw. [1]

De toepassing van de mededingingsregels op het gebied van cultuur brengt met zich mee dat zowel lidstaten als ondernemingen beperkt worden om maatregelen te nemen die weliswaar culturele doeleinden nastreven maar concurrentiebeperkende gevolgen hebben. Daarnaast roepen allerlei technologische en economische ontwikkelingen op het gebied van de informatievoorziening (internet) de vraag op of huidige regelgeving aangepast moet worden of dat er nieuwe, specifieke regels met het oog op de toekomst moeten komen. [2] Fusies tussen uitgevers en internet bedrijven, zoals de 'megafusie' in de Verenigde Staten tussen het uitgevers-, film- en muziekbedrijf Time Warner en het internet bedrijf American Online (AOL) [3], of de mogelijkheid om via internet boeken tegen lagere prijzen te kopen, brengen nieuwe uitdagingen, maar ook gevaren met zich mee voor het behoud van nationale culturele waarden en pluriformiteit van de media.

De Europese Commissie is van mening dat culturele belangen geen voorrang genieten boven het belang van vrijhandel en onbelemmerde concurrentie. De vraag is echter in hoeverre de door het Verdrag van Maastricht ingevoerde Verdragsbepaling inzake cultuur (artikel 151 EG) gevolgen moet hebben voor de toepassing van de mededingingsregels op het gebied van cultuur. Met name de integratiebepaling van artikel 151, lid 4, EG, het protocol betreffende het publieke-omroepstelsel in de lidstaten en de resolutie van de Raad inzake grensoverschrijdende boekprijsovereenkomsten [4] roepen de Commissie op om op een serieuze wijze rekening te houden met culturele belangen in haar mededingingsbeleid.

Sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet (1998) kent ook Nederland een op het Europees kartelrecht georiënteerd verbodsstelsel. Als uitgangspunt noemt de Memorie van Toelichting dat het nationale recht niet strenger en niet soepeler zal zijn dan het Europese. Of dit in de praktijk inderdaad het geval zal zijn [5], ook wanneer culturele belangen een rol spelen, moet o.a. nog blijken uit de in ontwikkeling zijnde beschikkingspraktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Artikel 4, lid 2 Mw geeft de minister (van Economische Zaken) wel de mogelijkheid om een algemene aanwijzing te geven om bij beschikkingen op grond van artikel 17 Mw andere dan economische belangen - bijvoorbeeld het cultuurbelang - in zijn afweging te betrekken. [6]

In deze bijdrage wordt ingegaan op de grenzen die de Europese en Nederlandse mededingingsregels stellen aan lidstaten en ondernemingen om culturele activiteiten te ontplooien. Eerst wordt ingegaan op de reikwijdte van het mededingingsrecht in relatie met cultuur, waarna de plaats van cultuur binnen het EG Verdrag, in het bijzonder de integratiebepaling van artikel 151, 4, EG, wordt besproken. Vervolgens zal onderzocht worden of in de beschikkingspraktijk van de Commissie en in besluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit rekening gehouden wordt met het cultuurbelang, aan de hand van een aantal voorbeelden op de volgende gebieden:

Ondersteuning van boeken als cultuurproduct;
Publieke omroepvoorzieningen;
Pluriformiteit van de media.

Toepasselijkheid van de mededingingsregels op het gebied van cultuur

2.1. De reikwijdte van de mededingingsregels

Personele werkingssfeer

De brede interpretatie van begrippen als 'goederen' (art. 28 EG), 'diensten' (art. 49 EG) en 'ondernemingen' (art. 81, 82, 86 en 87 EG) uit het EG Verdrag heeft ertoe geleid dat allerlei culturele activiteiten binnen de personele werkingssfeer van de verbodsbepalingen inzake de vier vrijheden en de mededingingsregels vallen. Kunstvoorwerpen zijn goederen in de zin van artikel 28 EG, omdat ze op geld waardeerbaar zijn en voorwerp kunnen zijn van handelstransacties. [7] Hetzelfde geldt voor boeken, ook al geven zij uitdrukking aan culturele en geestelijke waarden [8], en andere cultuurgoederen. In de Sacchi zaak bepaalde het Hof van Justitie dat een televisiebericht naar zijn aard moet worden beschouwd als een dienstverrichting, en dat artikel 49 EG inzake het vrije verkeer van diensten dus van toepassing is op de uitzending van televisieprogramma's. [9]

De Italiaanse en Duitse regering brachten in deze zaak ook naar voren dat televisiemaatschappijen, die een taak van openbaar belang van culturele en informatieve aard vervullen, geen onderneming zijn in de zin van het Verdrag, hetgeen door het Hof impliciet werd verworpen. De brede definitie die het Hof geeft aan het ondernemingsbegrip in de Höfner zaak [10], waarin een onderneming omschreven wordt als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, brengt vele culturele organisaties, vrije beroepsbeoefenaars, zoals kunstenaars [11], en (publieke) omroepbedrijven binnen de reikwijdte van het Verdrag. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de lijn tussen onderneming en niet-onderneming dun is, en dat aanvullende criteria nodig zijn om te bepalen of instellingen inderdaad als onderneming bestempeld kunnen worden, of dat ze eerder beschouwd moeten worden als sociale- of overheidsinstanties, die bepaalde sociale zekerheidsregels beheren [12] of typische overheidsprerogatieven uitoefenen, zoals milieu-inspectietaken [13], zonder daarbij tevens een economische activiteit uit te oefenen.

In de Mededingingswet is aangesloten bij het ondernemingsbegrip in het Europese mededingingsrecht. Zo heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) overwogen dat muziekscholen ook ondernemingen kunnen zijn, omdat het aanbieden van muziekonderwijs en kunstzinnige vorming kan worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van de Mededingingswet, daar immers deze activiteit ook door klager en andere privaatrechtelijke partijen op commerciële basis wordt aangeboden. [14] Overigens heeft de NMa, naar aanleiding van een bezwaar tegen dit besluit, haar zienswijze enigszins gewijzigd, en geconcludeerd dat de muziekscholen niet als zelfstandige entiteiten, maar als gemeentelijke instellingen beschouwd moeten worden. [15]

Materiële werkingssfeer

Zowel de Europese als de Nederlandse mededingingsregels hebben gekozen voor een systeem van vrije mededinging en daarbij voor een verbodsstelsel om te voorkomen dat afspraken tussen ondernemingen, economische machtsposities of steunmaatregelen deze vrije mededinging zouden doorkruisen. Ongeacht hun doel zullen zulke concurrentiebeperkingen dan ook in principe binnen de materiële werkingssfeer van de mededingingsbepalingen vallen. Sectoren die buiten de werkingssfeer van de EG mededingingsregels vallen moeten in beginsel uitdrukkelijk in het Verdrag worden genoemd. [16]

Uit de Brentjens zaak [17] blijkt dat collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties met doelstellingen van sociale politiek vanwege hun aard en doelstellingen niet onder het kartelverbod van artikel 81, lid 1, EG vallen. A-G Jacobs onderstreept in zijn conclusie in de Pavlov zaak dat het hier echter gaat om het specifieke geval van collectieve overeenkomsten tussen werkgevers en werknemers over arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid, omdat het Verdrag zelf collectieve onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers bevordert en bovendien de totstandgekomen overeenkomsten noodzakelijkerwijs een zekere mededingingsbeperkende werking hebben. Niet alleen sociale doelstellingen, maar ook het kader waarin afspraken gemaakt zijn, bepalen of deze overeenkomsten buiten de werkingssfeer van de mededingingsregels vallen. [18]

Ook al wordt er in het Verdrag expliciet naar cultuur verwezen, er bestaat geen algemene uitzonderingsgrond voor de toepassing van mededingingsregels op het gebied van cultuur, afgezien van de specifieke uitzondering genoemd in artikel 87, lid 3 sub d, EG voor staatssteun in de culturele sector. Deze bepaling maakt echter duidelijk dat steunmaatregelen met culturele doelstellingen in beginsel onder het verbod van lid 1 vallen en getoetst zullen worden door de Commissie. Er bestaat dus geen bijzondere immuniteit van de mededingingsregels voor culturele overeenkomsten of andere concurrentiebeperkende gedragingen met culturele belangen. Ook de Mededingingswet kent geen specifieke uitzondering voor cultuur. De Mededingingswet is daarentegen niet van toepassing op overheidshandelingen en verbiedt de Nederlandse overheid niet om bijzondere of uitsluitende rechten toe te kennen aan ondernemingen die daardoor misbruik kunnen maken van hun machtspositie. Artikel 25 Mw bevat wel een exceptie voor ondernemingen belast met het beheer van taken van algemeen economisch belang.

Beperking van de mededinging en de 'rule of reason'

Staat eenmaal vast dat de culturele sector niet a a-priori van de toepassing van de mededingingsregels is uitgesloten, dan wil dat nog niet zeggen dat alle afspraken tussen ondernemingen verboden zijn. Het kartelverbod, zowel in het EG recht als in het Nederlands recht, is alleen van toepassing indien zulke afspraken als een merkbare mededingingsbeperking beschouwd moeten worden. Ook met betrekking tot dit punt zijn de opmerkingen van A-G Jacobs in de Pavlov zaak interessant. Volgens hem moeten bij de beoordeling of bepaalde afspraken mededingingsbeperkend zijn de specifieke economische kenmerken van een bepaalde sector of categorie overeenkomsten in aanmerking worden genomen. [19] In deze zaak betreft het de markt voor diensten van de vrije beroepen waarbij, volgens A-G Jacobs, factoren als externaliteiten, asymmetrische informatie en het feit dat op deze markt veelvoudig sprake is van zelfregulering bepalen dat het opzetten van een beroepspensioenregeling geen merkbare beperking van de mededinging oplevert. Specifieke kenmerken van markten kunnen enige vorm van regulering vereisen. Het is dan ook de taak van het mededingingsrecht misbruik van regelgevende bevoegdheid te voorkomen zonder de regelingsautonomie opzij te zetten.

Ook A-G Alber merkt in zijn Conclusie in de Lehtonen zaak op dat de toepassing van de mededingingsregels afhangt van de economische omstandigheden op de betrokken markten. [20] De UEFA verwijst naar deze Conclusie in haar verzoek om een negatieve verklaring, of een vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3, EG, van de UEFA-regeling inzake de integriteit van de UEFA-competities voor clubelftallen. Volgens de UEFA beperkt de regeling weliswaar de handelingsvrijheid van de clubs, maar is zij noodzakelijk voor de totstandbrenging van concurrentie op de relevante markt en is daarom verenigbaar met de artikelen 81 en 82 EG. [21] De Commissie heeft kenbaar gemaakt dat de regeling buiten artikel 81, lid 1, EG kan vallen indien de restricties beperkt zijn tot hetgeen noodzakelijk is om de integriteit van de UEFA-competities voor clubelftallen te vrijwaren en de onzekerheid van de resultaten te garanderen, omdat het aanzienlijk maatschappelijk belang van voetbal in de Gemeenschap door het Hof van Justitie erkend is als dwingende reden van algemeen belang in de context van het vrije verkeer van personen. Overigens had de Commissie in haar rapport dat zij in Helsinki in 1999 aan de Raad aanbood reeds opgemerkt dat bij de toepassing van de Europese mededingingsregels rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van sport, en met name met de samenhang tussen de sportactiviteit en de economische activiteit die erdoor gegenereerd wordt, het beginsel van gelijke kansen en de onzekerheid van resultaten. [22] Hiermee ontstaat een tweedeling in de mededingingsrechtelijke toetsing van regelgeving van sportorganisaties. Bepaalde regels die inherent zijn aan de sportbeoefening en waar de sportieve belangen zwaarder wegen dan de economische belangen, en die gericht zijn op het waarborgen van een zuivere competitie, lijken te ontsnappen aan het kartelverbod van artikel 81, lid 1, EG. De Commissie lijkt hierbij de 'rule of reason' uit de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake de vier vrijheden toe te passen in het kartelrecht. [23] Regels daarentegen die de economische effecten van sport reguleren zullen wel eventueel onder het kartelverbod vallen en kunnen vervolgens getoetst worden aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG. [24]

Een zelfde redenering zou ook gevolgd kunnen worden met betrekking tot bepaalde regelingen in de culturele sector, indien de specifieke kenmerken van deze markt regulering wenselijk maken en de restricties op de mededinging noodzakelijk en evenredig zijn aan de culturele doelstellingen. Op grond van bepaalde inherente eigenschappen van bepaalde overeenkomsten of gedragingen in de culturele sector zouden overeenkomsten die slechts een mededingingsbeperkende bijwerking hebben kunnen ontsnappen aan het verbod van lid 1. Zoals later nog uitvoeriger op ingegaan zal worden had de Duitse regering in de Binon zaak over de distributie van kranten en tijdschriften een soortgelijk argument opgeworpen, namelijk dat beginselen die voor andere markten zijn ontwikkeld niet zomaar toegepast kunnen worden op de markt van perspublicaties. [25]

Excepties

Voor concurrentievervalsende afspraken die onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen kan de Commissie een ontheffing verlenen op economische gronden genoemd in lid 3. Echter, de voorwaarden uit artikel 81, lid 3, EG kunnen zo ruim uitgelegd worden dat ook niet-economische belangen, zoals sociale belangen, hieronder kunnen vallen. [26] Indien lidstaten uitsluitende of bijzondere rechten toekennen aan bijvoorbeeld een omroeporganisatie, dan kan dit in strijd komen met artikel 86, lid 1, EG. Artikel 86, lid 2, EG bevat een uitzonderingsgrond voor ondernemingen die belast zijn met diensten van algemeen economisch belang, een bepaling die vooral van belang is voor omroepen belast met een publieke taak. Hierbij speelt ook het protocol betreffende het publieke-omroepstelsel in de lidstaten een rol. Voor steunmaatregelen die de cultuur bevorderen is dus wel een uitzondering opgenomen in artikel 87, lid 3 sub d, EG. Gedurende de onderhandelingen over het Verdrag van Maastricht hadden de Duitse Länder voorgesteld om cultuur in artikel 87, lid 2, EG op te nemen. [27] Dit zou betekenen dat alle culturele steunmaatregelen prima facie in overeenstemming met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd. Nu heeft de Commissie een discretionaire bevoegdheid om bij de toepassing van artikel 87, lid 3 sub d, EG rekening te houden met het cultuurbelang.

Met betrekking tot de Mededingingswet kan de NMa bij de toepassing van artikel 17 Mw ook rekening houden met culturele belangen. In hoeverre deze belangen door de NMa als gelijkwaardig aan de mededingingsrechtelijke afweging beschouwd worden is nog de vraag. Aan de hand van de besluiten van de NMa wordt daar later nader op ingegaan. [28] Naast de mogelijkheid voor een individuele ontheffing bevat de Mededingingswet ook vrijstellingen. Op grond van artikel 15 Mw is een besluit genomen om prijsafspraken voor dagbladen tijdelijk vrij te stellen van het verbod van mededingingsafspraken (art. 6 Mw), tot 1 januari 2003. [29] Volgens de nota van toelichting is deze tijdelijke vrijstelling verleend om snelle verschuivingen en schokeffecten in de dagbladsector te voorkomen door het plotseling beëindigen van de mededingingsafspraken, wat de pluriformiteit en verkrijgbaarheid van dagbladen niet ten goede zou komen. Ook de voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet verleende tijdelijke ontheffing (1 januari 2005) voor verticale prijsbinding tussen uitgevers en boekverkopers (Reglement voor het handelsverkeer van boeken van de Koninklijke Vereeniging ter bevordering van de belangen des Boekhandels, KVB) blijft van kracht en zal niet getoetst worden aan artikel 6 Mw, aldus de Nma. [30]

2.2. Artikel 151 EG en de plaats van cultuur binnen het EG Verdrag

Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Maastricht (1993) bevat het EG Verdrag een specifieke bepaling inzake cultuur. Deze bepaling, artikel 151 EG, verleent de Europese Gemeenschap een beperkte bevoegdheid om door middel van soft law instrumenten, i.e. stimuleringsmaatregelen en aanbevelingen, een bijdrage te leveren aan het cultuurbeleid van de lidstaten. Tijdens de onderhandelingen over het Verdrag van Amsterdam is ook aandacht geschonken aan de plaats van cultuur binnen het EG recht. De onderhandelingen hebben uiteindelijk geresulteerd in een versterking van de integratiebepaling, die opgenomen is in artikel 151, lid 4, EG, en het volgende stelt:

'De Gemeenschap houdt bij haar optreden uit hoofde van andere bepalingen van dit Verdrag rekening met de culturele aspecten, met name om de culturele verscheidenheid te eerbiedigen en te bevorderen.'
De laatste zinsnede met name om de culturele verscheidenheid te eerbiedingen en te bevorderen is ingevoerd met het Verdrag van Amsterdam (1997). Daarnaast is aan het Verdrag een protocol betreffende het publieke-omroepstelsel toegevoegd.

Integratiebepaling van artikel 151, lid 4, EG

De integratiebepaling is hier met name van belang, omdat op grond van deze bepaling de Gemeenschap verplicht is het cultuurbelang mee te wegen bij de toepassing van de mededingingsregels zonder dat deze regels zelf een verwijzing naar cultuur bevatten. Wat reeds impliciet duidelijk was van de rechtspraak van het Hof van Justitie en de wetgevingspraktijk van de Gemeenschap, is nu expliciet gemaakt: Cultuur is een onvermijdelijke dimensie van EG recht geworden. [31]

Overigens zijn voor andere beleidsterreinen van facettenbeleid soortgelijke integratiebepalingen opgenomen [32], maar de rechtsgevolgen van deze bepalingen blijven vooralsnog onduidelijk. [33] Het kan in ieder geval betoogd worden dat artikel 151, lid 4, EG een juridische, en niet slechts een politieke verplichting inhoudt voor de Gemeenschap om rekening te houden met culturele aspecten. [34] Deze verplichting bestaat enerzijds uit een actief optreden van de Gemeenschap om maatregelen te nemen die de culturele situatie in de Gemeenschap kunnen verbeteren en het gemeenschappelijk cultureel erfgoed beschermen, en anderzijds uit het onthouden van maatregelen die de handelingsvrijheid, die lidstaten nodig hebben om hun eigen nationale culturele identiteit te bewaren en vorm te geven, aantasten. [35] De Gemeenschap heeft de plicht om de nationale en regionale culturele verscheidenheid te beschermen [36], hetgeen bevestigd wordt door de zinsnede 'met name om de culturele verscheidenheid te eerbiedigen en te bevorderen'. Het duidelijk door het subsidiariteitsbeginsel geïnspireerde artikel 151 EG sluit de mogelijkheid voor de Gemeenschap tot het nemen van harmonisatiemaatregelen uit. Lidstaten zijn dus in de eerste plaats bevoegd tot het nemen van maatregelen op het gebied van cultuur en moeten bij de uitvoering van het beleid een zekere keuzevrijheid gelaten worden om passende rechtsinstrumenten te gebruiken en ruimte te bieden aan ondernemingen om culturele activiteiten te ontplooien. [37]

Artikel 151, lid 4, EG veronderstelt echter geen voorrang van het cultuurbelang boven andere belangen. [38] Toch zullen nationale cultuurpolitieke maatregelen, indien hun doelstellingen dat vereisen, gevrijwaard moeten worden van de strikte toepassing van de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer en de mededingingsregels. [39] In de praktijk heeft dit tot gevolg dat de Commissie bepaalde mededingingsbeperkingen moet toestaan. Immers de volle werking van de beginselen van de gemeenschappelijke markt moet enigszins afgeremd worden als gevolg van de integratiebepaling. [40]

Met betrekking tot artikel 81 EG zou het integratiebeginsel gevolgen kunnen hebben zowel voor de toepassing van het kartelverbod van lid 1, als voor het verlenen van een individuele vrijstelling op grond van lid 3. Het integratiebeginsel kan in beginsel aanleiding geven tot een beperking van de reikwijdte van het kartelverbod. De vraag is of dit in overeenstemming is met de doelstellingen [41] en systematiek van het EG mededingingsrecht, waar de positieve gevolgen van kartels vooral bekeken worden in het kader van de exceptie (artikel 81, lid 3, EG), of, bijvoorbeeld in het geval van steunmaatregelen in de culturele sector, in het licht van de exceptie van artikel 87, lid 3 sub d, EG. De integratiebepaling zal daarom vooral een rol spelen bij de toepassing van artikel 81, lid 3, EG. De economische voorwaarden uit artikel 81, lid 3, EG kunnen immers zo ruim uitgelegd worden dat ook niet-economische belangen hieronder kunnen vallen. Op grond van de integratiebepaling is de Commissie dan ook verplicht om culturele belangen mee te wegen bij het besluit om al dan niet een ontheffing te verlenen.

Wordt de redenering van A-G Jacobs in de Pavlov zaak en de opmerkingen van de Commissie over de UEFA-regeling gevolgd, dan kan de integratiebepaling toch indirect van belang zijn bij de bepaling of het kartelverbod van toepassing is, namelijk of de mededinging merkbaar beperkt wordt. Immers, de integratiebepaling vereist dat er rekening gehouden wordt met de specifieke eigenschappen van de culturele sector. Indien deze specifieke eigenschappen van de markt ertoe leiden dat, in een bepaald geval, de mededinging niet merkbaar beperkt wordt in de zin van artikel 81, lid 1, EG, dan hoeft niet meer te worden nagegaan of de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG vervuld zijn.

In haar eerste verslag over de inachtneming van de culturele aspecten bij het optreden van de Europese Gemeenschap geeft de Commissie haar visie over de implicaties van artikel 128, lid 4 (nu art. 151, lid 4, EG). [42] In het hoofdstuk over het mededingingsbeleid staat het volgende: “Ook al hebben cultuurgoederen en -diensten bijzondere kenmerken die als zodanig zijn erkend, toch is de culturele sector, qua economische aspecten ervan, net als de andere sectoren onderworpen aan de regels van het mededingingsbeleid. Het is dan ook noodzakelijk om ook voor die sector ervoor te zorgen dat de concurrentie niet wordt vervalst en dat geen subsidies worden verleend die niet evenredig zijn met het nagestreefde doel. Het mededingingsbeleid van de Commissie houdt rekening en heeft rekening gehouden met de kenmerken die eigen zijn aan de culturele sector.” De relatie tussen cultuurbeleid en andere beleidsterreinen wordt in dit rapport weliswaar in kaart gebracht, maar een grondige discussie over de juridische consequenties van o.a. artikel 151, lid 4, EG ontbreekt nog.

Inmiddels heeft de Raad een resolutie aangenomen waarin de Commissie verzocht wordt bij de toepassing van de mededingingsregels op de in grensoverschrijdende taalgebieden geldende afspraken rekening te houden met artikel 151, lid 4, EG en met de specifieke waarde van het boek als cultuurobject, met de bijzondere betekenis van de boekenmarkt voor de cultuur in het algemeen en met het relevante nationale cultuurbeleid. [43] Deze oproep van de Raad (politieke interventie) die met name van belang was voor de tussen Duitse en Oostenrijkse uitgevers afgesproken vaste boekenprijzen (Sammelrevers), heeft echter niet mogen baten. De grensoverschrijdende Sammelrevers is gesneuveld na overleg met de bevoegde commissaris voor de mededinging Monti. Uit het persbericht blijkt echter wel dat een zekere integratie van culturele aspecten heeft plaatsgevonden, namelijk door middel van overleg met mw. V. Reding, de verantwoordelijke commissaris voor cultuur. [44]

Het protocol betreffende het publieke-omroepstelsel

Naast het belang van artikel 151, lid 4, EG voor de plaats van cultuur in het EG recht, is voor het behoud van de pluriformiteit van de media ook het protocol betreffende het publieke-omroepstelsel in de lidstaten relevant. Dit protocol maakt deel uit van het Verdrag van Amsterdam en moet daarom dezelfde status worden toegekend als de verdragstekst zelf. [45] Dit blijkt overigens ook uit het feit dat het Hof bij de uitleg van artikelen 39 EG (vrij verkeer van werknemers) en 49 EG (vrij verkeer van diensten) expliciet verwijst naar een protocol dat bij het Verdrag van Amsterdam is gevoegd, namelijk verklaring nr. 29 betreffende sport. [46] Het protocol betreffende het publieke-omroepstelsel speelt met name een rol in de toepassing van de bepalingen inzake staatssteun (artikel 87-88 EG) in het kader van de financiering van de publieke omroep.

Artikel 87, lid 3 sub d, EG

Maatregelen die het cultureel erfgoed beschermen, of gunstige randvoorwaarden scheppen of garanties bieden dat iedere burger toegang heeft tot kunst en cultuur kunnen eventueel onder de uitzondering van artikel 87, lid 3 sub d, EG vallen, welke bepaling in het verlengde ligt van artikel 151, lid 4, EG. Artikel 87, lid 3 sub d, EG is o.a. toegepast voor steun aan de export van boeken en voor steunregelingen voor de filmproductie.

In een beschikking over steun aan de Coopérative d'exportation du livre français (CELF) voor de compensatie van door CELF gemaakte kosten van de afhandeling van kleine bestellingen van in het buitenland gevestigde boekhandels, past de Commissie artikel 87, lid 3 sub d, EG toe. Volgens de Commissie heeft de steunregeling werkelijk een culturele doelstelling omdat de verspreiding van de Franse taal wordt bevorderd. Bovendien wordt een culturele dimensie aan de steunregeling toegevoegd doordat de kleine bestellingen gespecialiseerde werken en literatuur betreffen en dat grote bestellingen van bijvoorbeeld schoolboeken niet onder steunregeling vallen. [47]

Daarnaast heeft de Commissie enkele maatregelen ter ondersteuning van de filmproductie goedgekeurd uit hoofde van artikel 87, lid 3 sub d, EG. In haar beschikking over de Franse steunregeling heeft de Commissie een drietal criteria opgesteld aan de hand waarvan de regeling beoordeeld moet worden, en waarmee de Commissie beoogt een evenwicht te vinden tussen de beperking van de mededinging en handel tussen lidstaten en het realiseren van culturele doelstellingen:

  ·   De steunintensiteit moet beperkt worden tot maximaal 50%, om commerciële prikkels welke eigen zijn aan een markteconomie te stimuleren en te voorkomen dat lidstaten tegen elkaar gaan opbieden;
  ·   De steun moet voor zover mogelijk neutraal zijn wat betreft de specifieke activiteiten die met de filmproductie verband houden, en derhalve geen toelage voor bepaalde activiteiten omvatten;
  ·   De producent moet de vrijheid hebben om ten minste 20% van de filmbegroting in een of meerdere lidstaten te besteden, zonder dat de steun voor dat deel van de begroting wordt verminderd. [48]

Cultuur en mededingingsbeleid

3.1. Ondersteuning van boeken als cultuurproduct

3.1.1. Inleiding

Boeken hebben als drager van culturele waarden en als economisch verhandelbaar goed een tweeledig karakter. [49] Het economisch karakter van boeken betekent dat boeken goederen zijn in de zin van artikel 28 EG, en dus vrij verhandelbaar moeten zijn binnen de Europese Gemeenschap. In de lidstaten bestaan echter verschillende regels om de boekenmarkt te reguleren en de culturele waarde van boeken te beschermen.

In de eerste plaats wordt verticale prijsbinding voor uitgevers en boekhandelaren gezien als een instrument om de beschikbaarheid van boeken, ook in de kleinere boekhandel, en de verscheidenheid aan titels te waarborgen. Daarbij kan grofweg een onderscheid gemaakt worden in een systeem van collectieve verticale prijsbinding en een systeem van individuele verticale prijsbinding. In een collectief stelsel zijn uitgevers verplicht op grond van de overeenkomst om een detailhandelsprijs vast te stellen die vervolgens door de boekhandelaar gerespecteerd dient te worden (VBBB/VBVB zaak). Bij individuele verticale prijsbinding kunnen uitgevers individueel bepalen of zij een vaste verkoopprijs berekenen (Net Book Agreements zaak). Er bestaan natuurlijk variaties op beide stelsels. In het geval van de Sammelrevers - een individueel stelsel met een collectief karakter - stuurt een toezichthoudend orgaan een Sammelrevers naar boekhandelaren die vervolgens, indien ze de overeenkomst tekenen, individuele contracten sluiten met op de lijst voorkomende uitgevers. Bovendien kan een grensoverschrijdende boekprijsovereenkomst een collectief exclusief verkeersstelsel invoeren, waarbij de handel in boeken slechts mogelijk is via erkende handelaren (VBBB/VBVB zaak). In alle bovengenoemde gevallen kan artikel 81 EG van toepassing zijn.

In de tweede plaats kan nationale wetgeving bepalen dat uitgevers of importeurs van boeken een prijs vaststellen voor de detailhandel (Leclerc zaak). Na de ontbinding van de Sammelrevers overweegt ook Oostenrijk door middel van wetgeving een stelsel van vaste prijzen voor boeken in te voeren. In dit geval kunnen, indien door de maatregel de handel tussen lidstaten belemmerd wordt, artikel 28 EG (vrij verkeer van goederen), of de norm van artikelen 3g, 10 & 81 EG in het geding zijn.

Tenslotte kunnen lidstaten, zoals Zweden, door middel van subsidies de uitgave of verkoop van met name de minder populaire boeken ondersteunen. Een voorbeeld is ook de Franse regeling die voorziet in steun aan CELF om kleine bestellingen van buitenlandse bibliotheken en boekhandelaren mogelijk te maken zodat lezers in niet-Franstalige landen voor een redelijke prijs Franse boeken kunnen aanschaffen. Dan kan eventueel artikel 87 EG, en meer in het bijzonder de exceptie voor cultuursteun, artikel 87, lid 3 sub d, EG, van toepassing zijn.

3.1.2. Vaste boekenprijzen en EG recht

In de discussie over vaste boekenprijzen spelen zowel economische als culturele argumenten een belangrijke rol. Culturele argumenten hebben o.a. betrekking op de bescherming van kleine boekhandelaren tegenover de grotere winkels, die boeken tegen sterk gereduceerde prijzen kunnen verkopen, en op de mogelijkheid om een grote verscheidenheid aan titels te bieden, onder meer door 'kruissubsidiëring', waarbij de meer populaire boeken de minder populaire boeken zouden subsidiëren. In de meeste lidstaten bestaat een systeem van vaste boekenprijzen om te voorkomen dat prijsconcurrentie ten koste gaat van de beschikbaarheid van boeken en de creativiteit en culturele diversiteit. [50] Economische argumenten daarentegen hebben betrekking op de mogelijke inperking van de keuzevrijheid voor consumenten, de te hoge prijzen, en op het feit dat vaste boekenprijzen niet automatisch leiden tot kruissubsidiëring. [51]

De Commissie zal artikel 81 EG niet toepassen op nationale stelsels van vaste boekenprijzen, als het stelsel geen merkbaar effect heeft op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Dit blijkt uit het onderzoek van de Commissie naar het effect van het Nederlands stelsel op het handelsverkeer. In een persbericht merkt zij dan ook op dat zij 'niet langer de bevoegdheid heeft om de concurrentieregels van de EU op de vaste boekenprijzen in Nederland toe te passen'. [52] De Commissie komt dus zowel aan het subsidiariteitsbeginsel als aan de integratiebepaling van artikel 151, lid 4, EG tegemoet, doordat lidstaten en ondernemingen vrij zijn om binnen de nationale context culturele maatregelen te nemen.

In de nu te bespreken zaken gaat het om regelingen met een grensoverschrijdend element. Het uitgangspunt van de Commissie is dat transnationale boekprijsovereenkomsten verboden zijn op grond van artikel 81, lid 1, EG en niet in aanmerking komen voor een ontheffing op grond van lid 3.

VBBB/VBVB
Deze zaak had betrekking op de collectieve verticale prijsovereenkomst tussen de Vereniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels (VBBB, nu Koninklijke Vereeniging ter bevordering van de belangen des boekhandels, KVB) en de Vereeniging ter Bevordering van het Vlaamsche Boekwezen (VBVB). Ook werd tussen beide verenigingen een collectief exclusief verkeersstelsel opgezet, hetgeen ertoe leidde dat de handel in boeken tussen België en Nederland verliep via ondernemingen die door beide verenigingen erkend werden, terwijl handel tussen niet erkende ondernemingen (niet-erkende uitgevers en boekhandelaren) zoveel mogelijk werd belemmerd.

Om te voorkomen dat het systeem ondergraven werd door handel tussen leden en niet-leden over de grens, en door vrije prijzen voor geïmporteerde boeken, hadden beide verenigingen afgesproken elkaars prijsafspraken te volgen. Volgens beide verenigingen zou het verbieden van het transnationale element van de overeenkomst ook het einde kunnen betekenen van het nationale stelsel. De Commissie was echter toch van oordeel dat deze overeenkomst in strijd was met artikel 85, lid 1 (nu art. 81, lid 1, EG) en niet in aanmerking kwam voor een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3 (nu art. 81, lid 3, EG). [53]

Bij de toetsing aan de ontheffingsvoorwaarden van artikel 81, lid 3, EG brachten beide verenigingen naar voren dat de overeenkomst bijdroeg aan de verbetering van de productie of van de verdeling van de producten, omdat een vaste prijs de uitgevers in staat stelt om door middel van kruissubsidiëring met een breed assortiment aan titels te komen. De Commissie was het hier niet mee eens en betoogde dat een systeem van collectieve verticale prijsbinding niet nodig is voor kruissubsidiëring. Bovendien kwamen volgens de Commissie de voordelen van de overeenkomst niet terecht bij de gebruikers. Argumenten dat consumenten een breder aanbod van titels in de boekwinkel kunnen vinden en een betere service krijgen geboden werden verworpen door de Commissie. Vaste prijzen leiden niet tot lagere prijzen en consumenten moeten nu meebetalen aan boeken met een beperktere oplage. Overigens was de Commissie ook van mening dat het niet aan ondernemingen of ondernemingsverenigingen is om overeenkomsten af te sluiten inzake culturele bevoegdheden, die bij uitstek behoren bij de bevoegdheid van de overheid. Het Hof van Justitie heeft een aantal jaren later de beschikking van de Commissie bevestigd. [54]

Leclerc
Deze zaak betrof een Franse prijsmaatregel voor boeken die bepaalde dat elke uitgever of importeur van boeken een prijs voor de detailhandel moest vaststellen, en dat de detailhandel slechts 5% daarvan mocht afwijken. Volgens de Franse wetgever was deze maatregel noodzakelijk ter bescherming van de creativiteit en culturele diversiteit in de boekensector en voor het behoud van het boek als cultureel medium. Vervolgens werd door het Hof van Justitie onderzocht of de wettelijke regeling in overeenstemming is met artikel 30 (nu art. 28 EG). [55] Het Hof concludeerde dat dat niet het geval is voor het gedeelte van de regeling dat betrekking had op geïmporteerde boeken, tenzij uit omstandigheden blijkt dat de boeken zijn uitgevoerd met de bedoeling om ze daarna weer in te voeren en aldus de prijsmaatregel te ontduiken (U-bocht).

In deze zaak kwam ook de toepassing van de mededingingsregels aan de orde. Op grond van de artikelen 3g, 10 en 81 EG zou de Franse regeling in strijd kunnen zijn met het kartelverbod. Lidstaten moeten zich namelijk onthouden van maatregelen die het nuttig effect ontnemen aan artikel 81 EG. Volgens het Hof waren op dat moment de verplichtingen voor lidstaten op grond van deze bepalingen nog niet duidelijk genoeg, opdat lidstaten zouden moeten afzien van het nemen van maatregelen zoals vaste boekenprijzen. Het Hof nam dus een afwachtende houding aan, aangezien de Commissie er niet in was geslaagd om zich uit te spreken over de toepasselijkheid van artikel 81 op de Franse situatie.

Overigens is de Franse prijsmaatregel wederom onderwerp van een procedure voor het Hof. De onderneming La Société Echirolles Distribution SA had boeken aangeboden voor een prijs die meer dan 5 % lager was dan de prijs die was vastgesteld door de uitgever en importeur. In een procedure voor de nationale rechter wordt wederom de vraag opgeworpen of de Franse maatregel wel in overeenstemming is met het Europees recht en met de beginselen van de interne markt, in het bijzonder de artikelen 3, 3A en 7A, en 102A en 103 (nu art. 3, 4 en 14, en 98 en 99 EG). De verwijzende rechter (Cour d'appel de Grenoble) merkt op dat de prijsmaatregel zowel geldt voor boeken met een culturele waarde als voor 'technische boeken', waardoor alle concurrentie op de Franse boekenmarkt is uitgebannen, hetgeen in strijd is met de beginselen van de interne markt en een vrije markteconomie. De totstandkoming van een interne markt leidt tot een versmelting van de nationale markten in een Europese binnenmarkt, welke voorschriften, volgens de verwijzende rechter, dan ook van toepassing kunnen zijn op nationale stelsels van vaste boekenprijzen. Dan zou er in de ogen van de Franse rechter geen interne situaties meer bestaan waar de beginselen van de interne markt niet van toepassing zijn.

Volgens A-G Alber - het Hof heeft nog geen uitspraak gedaan - gaat het echter bij de artikelen 3, 3a en 7a (nu art. 3, 4 en 14 EG) slechts om Verdragsdoelstellingen die pas door maatregelen van de Gemeenschap of van de lidstaten, of door rechtstreeks werkende Verdragsbepalingen geconcretiseerd worden, en daardoor alleen toepasbaar zijn in combinatie met andere Verdragsbepalingen (bijvoorbeeld artikel 28 EG). [56] Vervolgens besteed hij ook aandacht aan de mogelijke toepassing van de artikelen 10 en 81 EG en komt tot de conclusie dat er geen causaal verband bestaat tussen de nationale regelgeving en kartelafspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van de uitgevers en boekhandelaren. [57]

Tenslotte gaat A-G Alber in op de mogelijke toepasselijkheid van artikel 81 EG op puur nationale stelsels van vaste boekenprijzen. Immers kartels die zich uitstrekken tot het grondgebied van één lidstaat kunnen toch de handel belemmeren indien ze leiden tot drempelvorming. [58] De Franse regeling inzake vaste prijzen belemmert de handel tussen lidstaten echter niet omdat boeken, die in een bepaalde taal geschreven zijn, niet in grote aantallen voorwerp zijn van grensoverschrijdend handelsverkeer.

Net Book Agreements
De Net Book Agreements waren gesloten in het kader van de Publishers Association, een vereniging van Britse uitgevers. Deze overeenkomst bevat gemeenschappelijke bepalingen voor de toepassing en handhaving van prijzen van boeken, waarvoor de uitgever besluit om ze te beschouwen als 'netto boeken'. Netto boeken worden dan vervolgens voor 'netto prijzen' verkocht. Hoewel de overeenkomst gesloten is tussen uitgevers die gevestigd zijn in het Verenigd Koninkrijk, geldt deze ook voor Britse boeken die uitgevoerd worden naar Ierland (75% hiervan zijn netto boeken). De overeenkomst verschilt van de Nederlands-Vlaamse overeenkomst in die zin dat het hier gaat om individuele verticale prijsbinding, met collectieve elementen, namelijk het standaardcontract dat de verkoop van boeken door uitgevers aan boekhandelaren regelt. Ook voor deze overeenkomst weigerde de Commissie een ontheffing te verlenen. Zij beperkte haar onderzoek tot de derde voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG: of de overeenkomst onmisbaar was voor het bereiken van de doelstellingen. Noch de verticale prijsbinding, noch het standaardcontract werden door de Commissie beschouwd als noodzakelijk voor de bescherming van boekverkopers en voor een verbetering van de productie en verdeling van boeken.

Via het Gerecht van Eerste Aanleg [59] komt de zaak uiteindelijk bij het Hof van Justitie die de beschikking van de Commissie vernietigt. [60] Volgens het Hof had de Commissie moeten onderzoeken of de voordelen van de Net Book Agreements op nationaal niveau zich ook zouden uitstrekken tot de intra-communautaire handel juist omdat het Verenigd Koninkrijk en Ierland één taalgebied vormen. Bovendien had de Commissie rekening moeten houden met de uitspraken van het Restrictive Practices Court, die stelde dat collectieve handhaving van het stelsel van individuele prijsbinding noodzakelijk was voor de instandhouding van het stelsel, en die ook vaststelde dat de Net Book Agreements gunstige gevolgen hadden op de handel en productie van boeken in het Verenigd Koninkrijk. Ook kon de Commissie deze zaak niet zomaar vergelijken met de vorige, de VBBB/VBVB zaak, aangezien het twee verschillende stelsels van vaste boekenprijzen betreft.

Het Hof maakt duidelijk dat niet alle stelsels van vaste boekenprijzen over één kam geschoren kunnen worden. De Commissie moet rekening houden met besluiten van nationale mededingingsautoriteiten, in casu de Britse rechter, en moet de mogelijke positieve gevolgen van transnationale boekprijsovereenkomsten meewegen bij het besluit om al dan niet een ontheffing te verlenen.

Sammelrevers
Het aangemelde Sammelrevers systeem omvatte overeenkomsten tussen Duitse uitgevers en Oostenrijkse boekhandelaren, tussen Oostenrijkse uitgevers en Duitse boekhandelaren, Duitse uitgevers en Duitse boekhandelaren en Oostenrijkse uitgevers en Oostenrijkse boekhandelaren. De controle op deze overeenkomsten vond plaats via bemiddelaars (Preisbindungstreuhänder) die werden gemachtigd door de uitgevers om alle boekhandelaren schriftelijke verbintenissen toe te zenden. Door die schriftelijke verbintenis te tekenen verplichtte de boekhandelaar zich ertoe de door de uitgever vastgestelde prijs te hanteren bij de verkoop van boeken in Duitsland en Oostenrijk. In Duitsland wordt op grond van § 16 GWB (Gezets gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verticale prijsbinding voor boeken uitgezonderd van het kartelverbod, maar is wel onderhevig aan een misbruiktoezicht.

In juli 1994 had de Commissie een comfort letter verzonden met de mededeling dat een voorlopige vrijstelling zou worden verleend voor de duur van het onderzoek. Het leek er even op dat de Commissie deze keer een positieve houding aan de dag zou leggen ten aanzien van een transnationale boekprijsovereenkomst, maar al snel bleek dat de Commissie toch vasthield aan haar traditionele opvatting. Uiteindelijk werd een procedure ingeleid nadat zij tot een voorlopig oordeel was gekomen dat de argumenten van de uitgevers een vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3, EG niet zouden rechtvaardigen. [61]

Volgens de Commissie zijn er alternatieve methoden voorhanden, die minder concurrentievervalsend zijn, maar even goed het boek als cultuurproduct kunnen ondersteunen. Gedacht kan worden aan een fonds waaraan zowel uitgevers als boekhandelaren een bijdrage leveren om bepaalde literaire werken te ondersteunen. Lidstaten kunnen ook steun verlenen. Er zouden kortingen gegeven kunnen worden voor bepaalde boeken op basis van kwalitatieve in plaats van kwantitatieve criteria. Uitgevers en boekhandelaren kunnen een selectief distributiesysteem opzetten met het doel om de verkoop van werken met een sterk cultureel karakter aan te moedigen.

Vaste boekenprijzen dragen, volgens de Commissie, niet bij aan een verbetering van de productie of distributie van boeken. Kruissubsidiëring van minder populaire boeken met een groter cultureel gehalte door populaire boeken kan niet bewezen worden en, volgens de Commissie, is in landen als Zweden, België, Finland en het Verenigd Koninkrijk, de productie en distributie van boeken niet aangetast als gevolg van het ontbreken van een vaste prijs. Het systeem van vaste prijzen belemmert ook nieuwe vormen van distributie, zoals o.a. internet. Bovendien verkrijgt de verbruiker geen billijk aandeel aangezien, door het hanteren van een vaste boekenprijs, de prijzen voor boeken hoger zullen zijn.

De verwijzing naar landen als het Verenigd Koninkrijk en Zweden is merkwaardig. In Zweden was juist een discussie ontstaan over mogelijke herinvoering van een vaste prijs ter verbetering van de productie en distributie van boeken [62], en in het Verenigd Koninkrijk tonen recente studies aan dat het uiteenvallen van het stelsel van vaste prijzen niet geleid heeft tot lagere, maar eerder hogere prijzen. [63] Er bestaan wat dit betreft verschillende economische studies waarin uiteenlopende meningen verkondigd worden over de positieve dan wel negatieve effecten van vaste prijzen op de markt voor boeken. [64]

Inmiddels is de overeenkomst ontbonden en worden in Duitsland en Oostenrijk twee aparte stelsels van vaste boekenprijzen opgezet. Kennelijk heeft de oproep van de Raad om toch vooral ook rekening te houden met artikel 151, lid 4, EG en de culturele aspecten van transnationale boekprijsovereenkomsten bij de Commissie geen gehoor gevonden. De nieuwe versie van de aangemelde overeenkomsten geldt alleen voor Duitse uitgevers en boekhandelaren. De herinvoer van Duitse boeken uit andere lidstaten valt in beginsel niet onder de Sammelrevers, tenzij uit objectieve omstandigheden blijkt dat deze producten alleen zijn uitgevoerd met het doel deze opnieuw in te voeren om de prijsbinding krachtens de Sammelrevers te ontduiken (zgn. U-bocht). Voor de grensoverschrijdende verkoop van boeken aan consumenten in andere lidstaten, rechtstreeks of via internet, geldt geen prijsbinding.

De Commissie heeft kenbaar gemaakt dat dit nieuwe stelsel geen merkbare invloed heeft op de handel tussen lidstaten en daarom niet onder het kartelverbod van artikel 81, lid 1, EG valt. [65]

3.1.3. Nederlands recht

In Nederland is voor de verkoop van boeken het Reglement voor het Handelsverkeer van boeken van toepassing, dat gehandhaafd wordt door de Koninklijke Vereeniging ter bevordering van de belangen des boekhandels (KVB). Het gaat om een collectieve verticale prijsovereenkomst tussen uitgevers en boekverkopers en deze is, sinds 1998, beperkt tot de verkoop van Nederlandse boeken. De minister van Economische Zaken heeft, mede namens de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, tot 1 januari 2005 ontheffing verleend van het verbod van verticale prijsbinding (artikel 9 e Wet Economische Mededinging - WEM). Ook na de inwerkingtreding van de Mededingingswet blijft de grondslag voor ontheffing in stand en zal het Reglement - althans voorlopig - niet getoetst kunnen worden aan het kartelverbod van artikel 6 MW. [66]

Sinds 1998 heeft een aantal uitgevers individuele prijsafspraken gemaakt met boekhandelaren voor de verkoop van buitenlandse boeken. Nadat de overeenkomsten waren aangemeld, heeft de NMa inmiddels haar oordeel gegeven: individuele verticale prijsbinding voor buitenlandse boeken is in strijd met het kartelverbod van artikel 6 MW en komt niet in aanmerking voor een ontheffing op grond van artikel 17 MW. De NMa volgt daarbij grotendeels de argumentatie van de Europese Commissie. [67]

Met betrekking tot de eerste voorwaarde van artikel 17, verbetering van de productie of van de distributie, stelt de NMa dat vaste prijzen kunnen leiden tot inefficiënties en niet bijdragen tot een fijnmazig distributienetwerk. Bovendien mag een bepaald distributienetwerk niet bevoordeeld worden ten opzichte van een ander, zoals internet. De distributievorm die voor de consument het beste is, zal zich handhaven. Gezien de daling van het aantal verkooppunten in Nederland is de vaste prijs geen effectieve remedie gebleken om die daling tegen te gaan. Ook kan het verband tussen verticale prijsbinding en het aantal boekhandels in landelijke gebieden niet aangetoond worden. Trekken die boekhandels weg, dan zijn er andere distributievormen, zoals bijv. internet voor de bewoners aldaar voorhanden. Ook is het feit dat een vaste boekenprijs voor buitenlandse boeken bijdraagt aan de instandhouding van het Nederlands distributienet niet aannemelijk, gezien het lage percentage van buitenlandse boeken in relatie met Nederlandse boeken.

Uit de overeenkomsten kunnen geen billijk aandeel voor gebruikers voortvloeien. Volgens de NMa heeft een vaste prijs automatisch ten gevolge dat de prijs voor boeken hoger zal zijn bij gebrek aan prijsconcurrentie. Bij afwezigheid van vaste prijzen kunnen efficiëntere boekhandelaren kostenbesparingen doorgeven aan consumenten. Bovendien belemmeren vaste prijzen de totstandkoming van efficiëntere vormen van distributie. Met betrekking tot het onmisbaarheidsvereiste, stelt de NMa dat niet is aangetoond dat de voordelen daadwerkelijk samenhangen met het hanteren van individuele prijsbinding voor het buitenlandse boek. Zelfs al zou dit verband wel aanwezig zijn, dan kan niet worden gesteld dat individuele verticale prijsbinding onmisbaar is om deze voordelen te behalen.

Uit deze besluiten blijkt dat vaste boekenprijzen in het algemeen niet kunnen rekenen op een warme ontvangst bij de NMa. [68] Als de NMa vasthoudt aan haar argumentatie, dan is het duidelijk dat het Handelsreglement na 2005 geen lang leven beschoren zal zijn, tenzij de Minister gebruik maakt van de mogelijkheid die artikel 4, lid 2 MW hem biedt. In de onderhavige zaken ging het om de import van buitenlandse boeken die slechts een klein deel van het totaal aantal boeken vormen, ongeveer 11%, waardoor vaste prijzen niet konden bijdragen aan de instandhouding van een fijnmazig distributienetwerk. Zou dit a contrario kunnen betekenen dat vaste prijzen voor Nederlandse boeken wel bijdragen aan de instandhouding van een fijnmazig distributienetwerk?

De NMa lijkt echter niet overtuigd van verticale prijsbinding als geschikt middel om boeken als cultuurproduct te ondersteunen.

3.1.4. Naar een meer coherente aanpak

Bij de beoordeling van (grensoverschrijdende) prijsafspraken voor boeken stellen zowel de Europese Commissie als de NMa de mededingingsrechtelijke afweging voorop. Voor de Commissie geldt dat prijsafspraken tussen uitgevers en boekhandelaren in meer dan één lidstaat er altijd toe strekken de mededinging en de handel te beperken en dus niet in aanmerking kunnen komen voor een ontheffing. De NMa neemt de argumentatie van de Commissie grotendeels over.

Mijns inziens was een andere houding van de Commissie ten aanzien van grensoverschrijdende boekenkartels wel mogelijk geweest. Ten eerste heeft het Hof van Justitie in de Net Book Agreements zaak aangegeven dat de Commissie in haar beschikking rekening moest houden met het bestaan van één Engels taalgebied en met de uitspraak van de Engelse rechter waarin de voordelen van het systeem werden onderstreept.

In de tweede plaats zijn niet alle beoordeelde grensoverschrijdende prijsafspraken hetzelfde. Er bestaan starre en flexibele systemen van verticale prijsbinding. Alleen in de VBBB/VBVB zaak was er sprake van een collectief exclusief verkeersstelsel waardoor de handel in boeken tussen Nederland en België ernstig belemmerd werd. Met behulp van een proportionaliteitstoets had de Commissie kunnen bepalen of minder vergaande prijsafspraken kunnen voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG.

In de derde plaats moet artikel 81 EG uitgelegd worden in het licht van de doelstellingen van het Verdrag en moet op grond van artikel 151, lid 4, EG daadwerkelijk rekening gehouden worden met het cultuurbelang van boekprijsovereenkomsten. In het licht van de opmerkingen van A-G Jacobs in de Pavlov zaak en de mededeling van de Commissie inzake de UEFA-integriteitsregel zou de Commissie kunnen bepalen dat artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing is op grensoverschrijdende verticale prijsbinding voor boeken, indien de beperkingen noodzakelijk zijn om een grote verscheidenheid aan titels van boeken in verscheidene, ook kleine, boekhandels te waarborgen in een homogeen taalgebied. In dit geval hebben we met een bijzondere markt te maken die juist niet beperkt is tot het grondgebied van één lidstaat, maar zich uitstrekt over de grenzen van de lidstaten. Als uitgangspunt zou dan kunnen dienen niet het staatkundig grondgebied van twee lidstaten, maar het grensoverschrijdend taalgebied, indien er over de landsgrenzen heen sprake is van een redelijk geïntegreerde boekenmarkt. [69] De Commissie zou dan een rule of cultural integration kunnen toepassen bij de beoordeling of de handel tussen lidstaten beïnvloed wordt. [70] Een andere, en meer voor de hand liggende mogelijkheid, is een ruimere uitleg van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG. Artikel 151, lid 4, EG beperkt de discretionaire bevoegdheid van de Commissie bij de toepassing van artikel 81, lid 3, EG en zal bij twijfel - wat gebeurt er na afschaffing van de vaste boekenprijs? - voorrang moeten geven aan het cultuurbelang.

Toch laten bovengenoemde zaken zien dat de Commissie streeft naar een coherente aanpak met betrekking tot boekprijsovereenkomsten. De seamless web approach van Gyselen [71], op grond waarvan de verschillende bepalingen inzake het vrije verkeer en de mededinging getoetst dienen te worden aan dezelfde juridische standaard, wordt in de Sammelrevers door de Commissie gedeeltelijk nagevolgd. Immers, zowel lidstaten als ondernemingen mogen door middel van wetgeving of overeenkomsten voorkomen dat bij de herinvoer van boeken uit andere lidstaten het nationale stelsel van verticale prijsbinding ondergraven wordt.

Bovendien past de Commissie in de Sammelrevers zaak een proportionaliteitstoets toe door te suggereren dat er alternatieve methoden denkbaar zijn die de mededinging weliswaar beperken, maar minder belemmerend zijn en toch geschikt om de verkoop van boeken aan te moedigen.

3.2. Waarborg van publieke omroepvoorzieningen en pluriformiteit

3.2.1. Publieke omroepvoorziening en mededingingsrecht

De regulering van de media is altijd beschouwd als een taak van de lidstaten, hetgeen niet verbazingwekkend is gezien de invloed van de televisie en de pers op de maatschappij en het aantal uren dat men voor de televisie doorbrengt. De doelstellingen van pluriformiteit en het waarborgen van een grote mate van beschikbaarheid van televisieprogramma's voor alle inwoners, inclusief minderheidsgroeperingen, kunnen volgens de meeste lidstaten het best gerealiseerd worden met een stelsel van publieke omroepen.

Op Gemeenschapsniveau erkennen de Commissie, de Raad en het Hof van Justitie allemaal de bijzondere rol van de publieke omroep. Het Hof aanvaardt bijvoorbeeld, dat de handhaving van een niet-commercieel en pluriform omroepbestel een dwingende reden van algemeen belang is dat het vrije dienstenverkeer kan beperken. [72] In haar eerste verslag over artikel 128, lid 4 (nu art. 151, lid 4, EG) stelt de Commissie dat “de openbare dienst de taak heeft om de burgers informatieve, educatieve, culturele, recreatieve en sportuitzendingen te verschaffen. De Commissie staat positief tegenover de uitbreiding van de openbare en commerciële omroeporganisaties en zal zich ervoor inzetten een juist evenwicht te vinden bij het bereiken van deze dubbele doelstelling.” [73]

Daarnaast benadrukken het reeds genoemde protocol betreffende het publieke omroepstelsel en artikel 16 EG over diensten van algemeen economisch belang, dat bij de toepassing van de mededingingsregels de Commissie rekening moet houden met de bijzondere taak van de publieke omroep. [74] In een resolutie van de Raad wordt vastgesteld dat de bepalingen van het Verdrag geen afbreuk mogen doen aan de bevoegdheid van de lidstaten om te voorzien in de financiering van de publieke omroep, voorzover deze financiering wordt verleend aan omroeporganisaties voor het vervullen van de publieke opdracht zoals toegekend. [75]

De mededinging op de Europese televisiemarkt kan op verschillende manieren vervalst worden. De volgende situaties die betrekking hebben op de publieke omroepvoorziening zullen hierna aan de hand van de praktijk besproken worden. In de eerste plaats kunnen lidstaten exclusieve rechten toekennen aan publieke of commerciële omroepen waardoor deze omroepen misbruik kunnen maken van hun machtspositie, of waardoor omroepen uit andere lidstaten belemmerd worden televisiediensten aan te bieden (ERT en VTM). In de tweede plaats kunnen lidstaten door middel van steunverlening de positie van publieke omroepen versterken ten koste van commerciële omroepen, waardoor hun concurrentiepositie mogelijk verzwakt wordt (RTP en TF1). In de derde plaats kunnen publieke omroepen zelf afspraken maken om de uitwisseling van programma's te coördineren en daarbij andere, commerciële omroepen uitsluiten van deelname aan de overeenkomst (ERU). Tenslotte kunnen de publieke omroepen door eenzijdig gedrag misbruik maken van hun machtspositie door te weigeren hun programmagegevens te verstrekken aan derden (NOS).

De toekenning van bijzondere of uitsluitende rechten aan omroepbedrijven; ERT en VTM
Lidstaten zijn in beginsel vrij om publieke taken toe te kennen aan hetzij de publieke omroep, hetzij de commerciële omroep. Dit kan afgeleid worden uit artikel 295 EG dat bepaalt dat het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat. De toekenning van bijzondere of uitsluitende rechten aan omroeporganisaties is daarentegen aan een aantal voorwaarden onderworpen. Artikel 86, lid 1, EG probeert een evenwicht te scheppen tussen enerzijds de doelstelling van onvervalste mededinging (artikel 3g EG) en anderzijds het eigendomsrecht zoals neergelegd in artikel 295 EG. In een aantal zaken heeft het Hof getracht

Artikel 86 EG te verduidelijken, maar lijkt niet altijd voor dezelfde benadering te hebben gekozen. [76] Met betrekking tot omroeporganisaties zijn met name twee zaken van belang.

De ERT zaak betreft een Griekse radio en televisieomroeporganisatie (Elliniki Radiophonia Tileorassi, ERT) die van de Griekse staat de uitsluitende rechten heeft gekregen voor het uitzenden van eigen programma's en het doorgeven van programma's uit andere lidstaten. [77] Een andere Griekse televisieomroeporganisatie had een eigen nieuwsdienst opgezet waardoor inbreuk gemaakt werd op het uitsluitend recht van ERT. Het Hof van Justitie stelt eerst dat niets in het EG Verdrag zich er tegen verzet dat lidstaten, om niet-economische redenen van openbaar belang, aan een of meer ondernemingen een radio- en televisiemonopolie toekennen. Echter, de inrichting of uitvoering van zo'n monopolie mag geen inbreuk maken op bepalingen uit het Verdrag. Volgens het Hof bestaat het gevaar dat het monopolie van ERT zo is ingericht dat het kan leiden tot discriminatie van programma's uit andere lidstaten. Het feit dat ERT een discriminerend beleid kan voeren op grond van haar uitsluitend recht programma's van andere lidstaten door te geven is volgens het Hof voldoende om schending van artikel 86, lid 1, EG vast te stellen.

Kennelijk hangt de wettelijkheid van de Griekse maatregel af van de mogelijkheid voor ERT om een discriminerend programmabeleid te voeren. Er is geen bewijs dat ERT daadwerkelijk zo'n beleid voerde. Vervolgens moet de nationale rechter bepalen of het monopolie gerechtvaardigd kan worden op grond van artikel 86, lid 2, EG. In latere rechtspraak heeft het Hof deze zeer strikte toepassing van de mededingingsregels enigszins versoepeld.

De VTM zaak betreft de verlening van de instelling van een zend- en reclamemonopolie voor de particuliere Vlaamse televisieomroep VTM. [78] Volgens de Commissie is dit monopolie in strijd met artikel 90, lid 1 (nu art. 86, lid 1, EG), in samenhang met artikel 43 EG (ex art. 52, recht van vestiging). Op grond van de Vlaamse mediawetgeving moest de zetel van de particuliere omroep zich bevinden in Vlaanderen of Brussel en het kapitaal moest voor tenminste 51% in handen zijn van Nederlandstalige uitgevers. Volgens de Commissie houdt dit dus een belemmering in op het recht van vestiging voor buitenlandse televisieomroepen, welke alleen kan worden gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang. VTM voert aan dat de maatregel noodzakelijk is voor het behoud van pluralisme binnen de geschreven pers, aangezien de reclame inkomsten die de geschreven pers misloopt door invoering van commerciële reclame op televisie, deels aan hen ten goede komen. De Commissie ziet geen noodzakelijk verband tussen het toekennen van een uitsluitend recht aan VTM en de bescherming van de pluriformiteit van de geschreven pers. Immers er is geen garantie dat aandeelhouders van kranten inderdaad de opbrengsten uit reclame besteden om hun financiële problemen tegen te gaan. De 51% regeling hoeft de pluriformiteit niet te waarborgen omdat die aandelen net zo goed in handen kunnen komen van één aandeelhouder. Vervolgens toetst de Commissie het monopolie aan artikel 90, lid 2 (nu art. 86, lid 2, EG) en komt tot de conclusie dat VTM geen diensten van algemeen economisch belang levert, maar dat de publieke omroeptaken zijn opgelegd aan de publieke omroep BRTN. De voorwaarden die opgelegd worden aan de inhoud van de programma's van VTM zijn, in tegenstelling tot wat geldt voor de publieke omroep BRTN, slechts zeer algemeen en staan niet in verhouding tot het reclamemonopolie. Wanneer de zaak voor het Gerecht van Eerste Aanleg komt, stelt zij de Commissie in het gelijk maar erkent zij dat een belemmering van de vrijheid van vestiging eventueel gerechtvaardigd zou kunnen worden op grond van dwingende redenen van algemeen belang, zoals het cultuurbeleid en het behoud van het pluralisme van de pers.

Het reclamemonopolie diende dus een doel dat verder ging dan het behoud van een pluriform omroepstelsel, namelijk het behoud van de pluriformiteit van de geschreven pers. Aangezien het causaal verband tussen het exclusieve recht van VTM en het behoud van de pluriformiteit niet bewezen kon worden, was de toekenning van dit recht in strijd met het EG Verdrag. Overigens laat de Commissie wel doorschemeren dat de bepaling en definitie van de publieke omroepopdracht een zaak is voor de lidstaten, maar dat deze opdracht duidelijk omschreven moet zijn in wetgeving.

In beginsel zijn lidstaten dus vrij om de televisiemarkt te reguleren en om publieke omroeptaken op te leggen aan omroeporganisaties. Deze taken moeten wel duidelijk vastgelegd zijn in nationale regelgeving en mogen niet leiden tot misbruik of tot een disproportionele handelsbelemmering. Het uitgangspunt van een vrije markteconomie geldt ook voor de televisiemarkt, waar een stelsel van publieke en commerciële omroepen zorgt voor een pluriform aanbod van televisieprogramma's. Ondernemingen mogen niet belemmerd worden in hun vrije toegang tot de mediamarkt, en te grote concentraties moeten via het mededingingsbeleid en fusiecontrole voorkomen worden. [79]

De verantwoordelijkheid van de Commissie, het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie ligt vooral bij het waarborgen van effectieve mededinging in de gemeenschappelijke markt. Pluriformiteit en toegankelijkheid kunnen worden gewaarborgd door marktwerking, door correcties ingevolge de mededingingsregels en door publieke omroepvoorzieningen. [80] Hiermee wordt min of meer verondersteld dat marktwerking en pluriformiteit hand in hand gaan. De vraag is of dit altijd het geval is. Immers concurrentie tussen publieke en commerciële omroepen kan ook leiden tot verminderde opbrengsten voor de publieke omroep en tot een slechtere inhoudelijke kwaliteit van televisieprogramma's. Pluraliteit, of meer keuzemogelijkheden tussen verschillende tv-kanalen, leidt niet automatisch tot pluriformiteit en een grotere vrijheid van meningsuiting (zie ook paragraaf 2.2. hierna). [81]

Financiering van de publieke omroep
Om tegemoet te komen aan de kosten die de publieke omroepen maken om aan hun publieke omroeptaken te kunnen voldoen in een concurrerende televisiemarkt, verlenen lidstaten steun aan de publieke omroep. Sinds een aantal jaren klagen commerciële omroepen over deze steunverlening omdat, volgens hen, de Verdragsbepalingen inzake staatssteun, artikel 87 EG e.v., geschonden zouden zijn. [82] TF 1 (Télévision française 1 SA) klaagde o.a. over de financiering van France 2 en France 3, en in februari 1995 is zij naar het Gerecht gestapt om de Commissie, die nog steeds geen besluit had genomen, aan te klagen wegens schending van artikel 232 EG (beroep wegens nalaten). [83] Volgens het Gerecht had de Commissie een onderzoek op grond van artikel 88, lid 2, EG moeten beginnen zodat partijen hun opvattingen kenbaar konden maken. [84] De Commissie had wel een beschikking gepubliceerd waarmee een begin gemaakt moest worden met het onderzoek. Uit die beschikking blijkt dat de overheidsbijdrage aan France 2 en France 3 beschouwd moet worden als steun in de zin van artikel 87 EG. De rechtvaardiging van de maatregel zou vooral moeten rusten op artikel 86, lid 2, EG, en niet op artikel 87, lid 3 sub d (cultuur), EG, indien de maatregel dient ter compensatie van de last die het uitvoeren van de publieke opdracht met zich meebrengt. Om dat te kunnen bepalen had de Commissie meer informatie nodig van de Franse overheid. [85]

In 1996 gaf de Europese Commissie voor het eerst een beschikking op dit gebied in de Portugese RTP zaak. In deze zaak bestempelde de Commissie een Portugese steunmaatregel aan de televisieomroep RTP (Radio-Televisao Portuguesa) niet als staatssteun in de zin van artikel 87 EG, omdat nauwkeurig aan de hand van de analytische boekhouding vastgesteld kon worden dat de financiering niet omvangrijker was dan de kosten die werden gemaakt om de verplichtingen na te komen. [86] Die verplichtingen bestaan uit de verwezenlijking van niet-concurrerende activiteiten, met name dekking van het volledige nationale grondgebied, exploitatie in de autonome gebieden Madeira en de Azoren, bijhouden van het audiovisueel archief, samenwerking met de landen die het Portugees als officiële taal hebben, afstaan van omroeprechten voor religieuze programma's, instandhouding van een internationale omroep, financiering van een openbaar theater en het sturen van delegaties en correspondenten naar plaatsen waar de particuliere omroepen niet aanwezig zijn.

Onlangs heeft, naar aanleiding van een beroep ingesteld door SIC (Sociedade Independente de Communicaçao), het Gerecht van Eerste Aanleg deze beschikking vernietigd. [87] Het Gerecht stelt dat voor de beoordeling of een overheidsmaatregel als steun is aan te merken, moet worden vastgesteld of de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen, en dat artikel 87, lid 1, EG geen onderscheid maakt naar de redenen en doelstellingen van de staten. De Commissie had volgens het Gerecht dan ook gebruik moeten maken van artikel 86, lid 2, EG en de daarin genoemde specifieke voorwaarden moeten toepassen. Overigens wordt door het Gerecht in haar uitspraak niet verwezen naar het protocol betreffende het publieke-omroepstelsel.

In 1999 heeft de Commissie de financiering van twee nieuwe door de Duitse publieke zenders gestarte thematische televisiekanalen, Phoenix en Kinderkanal, beide geheel gefinancierd met kijk- en luistergelden, en van een 24-uurs nieuwsdienst, opgezet door de BBC, goedgekeurd omdat de lidstaten geen misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om de openbare dienstvergoeding vast te stellen, en verwijst daarbij naar artikel 86, lid 2, EG. [88]

Het Gerecht maakt in de RTP zaak duidelijk dat eerst de regel (art. 87, lid 1, EG) moet worden toegepast en dan de uitzondering (art. 86, lid 2, EG), hetgeen in overeenstemming is met de jurisprudentie. [89] Immers elk financieel voordeel aan een onderneming dat de financiële positie ten opzichte van andere ondernemingen versterkt, kan als staatssteun beschouwd worden. [90] In een zaak over een gunstige fiscale regeling voor de Franse posterijen past het Gerecht van Eerste Aanleg ook zo'n toets toe. [91] De fiscale regeling werd als steun in de zin van artikel 87 beschouwd en ontsnapte aan de toepassing van artikel 87, lid 1, EG op grond van artikel 86 lid 2 EG, omdat de steunmaatregel er slechts op gericht was de meerkosten die het gevolg zijn van de dienstverlening van algemeen belang te compenseren en noodzakelijk was om de onderneming in staat te stellen deze diensten te verrichten in een situatie van economisch evenwicht. Overigens bevestigt ook artikel 87, lid 3 sub d, EG dat steunmaatregelen met culturele doelstellingen getoetst worden in het kader van de exceptie.

Toch zal het met name in de omroepsector moeilijk zijn om in het licht van de beoordeling of er sprake is van (on)geoorloofde staatsteun, de publieke omroepvoorziening te vergelijken met de commerciële omroepen. Publieke omroeptaken zijn niet altijd duidelijk vastgelegd in nationale wetgeving. In de RTP zaak waren de taken en de kosten wel nauwkeurig vastgesteld waardoor de Commissie vrij eenvoudig tot een besluit kon komen. In de France 2 en France 3 zaak zal dat waarschijnlijk moeilijker zijn. Om te voorkomen dat de Commissie zich gaat bemoeien met de inhoud van de publieke opdracht, zal zij zich vooral moeten beperken tot het uitvoeren van een marginale toets, waarbij de boekhouding van de omroeporganisaties gecontroleerd wordt. [92] Een terughoudende opstelling lijkt ook meer in overeenstemming met het protocol inzake publieke omroepstelsels en het integratiebeginsel van artikel 151, lid 4, EG.

In het XXIX Verslag van het mededingingsbeleid formuleert de Commissie, naar aanleiding van de Duitse en Britse financieringsregelingen voor de publieke omroep, wel een aantal randvoorwaarden waaraan deze regelingen moeten voldoen om voor goedkeuring in aanmerking te komen. De Commissie lijkt zich daarbij te willen beperken tot een marginale toetsing:

  ·   De Commissie houdt rekening met de specifieke kenmerken van de publieke omroepdiensten en met de toepasselijke bepalingen uit het Verdrag en het Protocol;
  ·   Lidstaten mogen geen misbruik maken van hun bevoegdheid om de openbare-dienstvergoeding vast te stellen;
  ·   De omroeporganisaties moeten officieel door de autoriteiten gemachtigd zijn;
  ·   Het financieringssysteem mag de ontwikkeling van de handel niet verstoren;
  ·   De vrijstelling van artikel 86, lid 2, EG zou van toepassing zijn. [93]

Samenwerking tussen publieke omroepen in de ERU
De ERU (Europese Radio- en Televisie-unie) is een vereniging die in het kader van Eurovisie de uitwisseling van programma's coördineert. Het gaat dan om programma's als actualiteitenreportages, reportages van culturele evenementen en sportreportages, die plaatsvinden op het grondgebied van de leden. Twee commerciële televisieomroepen, Métropole en Antena 3, probeerden lid te worden van de ERU om zo toegang te krijgen tot de Eurovisie programma's, maar hun lidmaatschap werd geweigerd omdat ze niet voldeden aan de volgende drie criteria:

  ·   Omroepen zijn verplicht om de gehele nationale bevolking te bedienen;
  ·   Omroepen zijn verplicht om een gevarieerd en evenwichtig programma aan te bieden, dat voor een redelijk deel uit programma's voor bijzondere groepen of minderheden moet bestaan, ongeacht de verhouding tussen kosten en luisterdichtheid;
  ·   Omroepen moeten een belangrijk deel van de programma's zelf, of onder eigen toezicht, produceren.

Toen de Commissie op grond van artikel 85, lid 3 (nu art. 81, lid 3 EG) een ontheffing voor deze drie voorwaarden verleende, gingen de twee commerciële omroepen samen met nog een aantal omroepen tegen deze beschikking in beroep bij het Gerecht van Eerste Aanleg, die de beschikking van de Commissie vernietigde. [94] Volgens de Commissie moest de bijzondere publieke opdracht van de leden van de ERU een rol spelen in de afweging van artikel 81, lid 3 EG. Los van artikel 90 (nu art. 86 EG) moet ook bij de toepassing van artikel 81, lid 3 EG de Commissie rekening kunnen houden met de bijzondere situatie van de economische sector waarin bepaalde ondernemingen actief zijn, en met de lasten en verplichtingen die op deze ondernemingen rusten. Volgens het Gerecht had de Commissie echter moeten onderzoeken of de regels betreffende het lidmaatschap van de ERU wel objectief en voldoende nauwkeurig waren om niet te discrimineren jegens potentiële leden. Pas dan kan de onmisbaarheid van de mededingingsbeperkingen worden vastgesteld. Het Gerecht accepteert dat factoren, zoals de bijzondere publieke opdracht, die in wezen onder artikel 86, lid 2 EG vallen, als criterium kunnen gelden voor de toepassing van artikel 81, lid 3, EG, maar niet zonder meer, en eist daarvoor wel een nadere rechtvaardiging.

Inmiddels heeft de Commissie een beschikking gegeven waarin op grond van artikel 81, lid 3, EG een ontheffing wordt verleend voor het Eurovisiesysteem, d.w.z. regels die binnen de ERU en het Eurovisie-/sportsysteem van toepassing zijn op de gezamenlijke verwerving van sportuitzendrechten, het delen van de gezamenlijk verworven sportuitzendrechten, de uitwisseling van het signaal voor sportevenementen, de regeling betreffende de toegang van niet-ERU-leden tot de Eurovisiesportrechten en sublicentieregels betreffende de exploitatie van Eurovisierechten op betaaltelevisiekanalen. [95] Volgens de Commissie hebben deze regels ten doel en tot gevolg dat de mededinging tussen de leden wordt beperkt. Bijvoorbeeld het gezamenlijk onderhandelen over de aankoop van sportrechten voorkomt dat leden op dit gebied met elkaar concurreren. De Commissie erkent wel dat sportprogramma's bijzondere kenmerken hebben, maar vele van de internationale sportevenementen hebben een zodanige brede aantrekkingskracht en zijn van zodanig economisch belang dat elke beperking op het verwerven, delen of uitwisselen van het Eurovisiesignaal en de televisierechten een merkbare beperking van de mededinging is in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

Volgens de Commissie is aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG voldaan om o.a. de volgende redenen. De gezamenlijke verwerving van uitzendrechten vermindert de transactiekosten en beschermt vooral de kleinere leden van de ERU, waardoor meer sportevenementen worden uitgezonden door een grotere hoeveelheid leden. Bovendien wordt door de deling van de rechten permanente verslaggeving gegarandeerd en wordt een ruime verscheidenheid aan programma's met commentaar in de eigen taal op specifiek nationale voorkeuren gewaarborgd door het systeem. Deze voordelen ten aanzien van de distributie en de consumenten zouden niet bereikt worden zonder een solidariteitssysteem als het Eurovisiesysteem en daarom zijn de beperkingen op de mededinging ook onmisbaar.

De Commissie staat dus welwillend tegenover het gezamenlijk verwerven en verdelen van uitzendrechten voor sportprogramma's in het Eurovisiesysteem. In tegenstelling tot de UEFA-integriteitsregel wordt de mededinging hier wel merkbaar beperkt vanwege de op het spel staande economische belangen. De voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG worden echter ruim geïnterpreteerd zodat zeer nadrukkelijk rekening gehouden wordt met het maatschappelijk en cultureel belang van de uitzending van sportevenementen. Op grond van een proportionaliteitstoets komt de Commissie dan tot de conclusie dat het Eurovisiesysteem noodzakelijk is om de solidariteit tussen de leden te waarborgen. [96]

De NMa en de weigering van de NOS om programmagegevens aan de Telegraaf te verstrekken
In deze zaak onderzoekt de NMa, naar aanleiding van een klacht van de Telegraaf over weigering van de NOS (Nederlandse Omroepstichting) en de HMG (Holland Media Groep) radio- en televisieprogramma's op weekbasis te leveren, of de NOS en HMG misbruik maken van hun machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. [97]

Het publiceren van programmabladen is volgens de NMa een nevenactiviteit van de omroepen en de NOS en HMG maken het onmogelijk voor derden om een eigen programmablad te produceren. Met verwijzing naar de Magill zaak, waarin bepaald is dat programma-overzichten het onontbeerlijk materiaal zijn voor de productie van een omroepgids ('essential facilities doctrine'), concludeert de NMa dat de NOS en HMG misbruik maken van hun machtspositie. [98] In deze conclusie lijkt weinig aandacht geschonken te worden aan het belang van het intellectueel eigendomsrecht en de strikte voorwaarden die, volgens het Hof van Justitie, vervuld moeten zijn alvorens bepaald kan worden dat een onderneming met een eigendomsrecht misbruik maakt van zijn machtspositie. [99] Bovendien was hier, zoals de NOS aangaf, in tegenstelling tot in de Magill zaak geen sprake van een nieuw product op een markt waar concurrentie was uitgesloten. Immers, er zijn verschillende omroepgidsen op de markt beschikbaar waartussen concurrentie bestaat.

Een van de argumenten van de NOS is dat, indien licenties verleend moeten worden aan derden zoals de Telegraaf, dan zal de exploitatie van omroepbladen ernstig in gevaar komen, het aantal leden van de omroepverenigingen aanzienlijk dalen en de omroepen in financieel opzicht schade lijden zodat de publieke taakopdracht in gevaar komt. De NMa stelt vast dat de NOS inderdaad belast is met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang en onderzoekt of de weigering programmagegevens te verstrekken werkelijk onmisbaar is voor de vervulling van de publieke omroeptaak. Ten eerste vormen de inkomsten uit de verkoop van programmabladen slechts een gering bedrag in vergelijking met de subsidie van de overheid, en ten tweede bestaat er geen noodzakelijk verband tussen de levering van programma's en het verlies aan leden, omdat deze twee zaken ontkoppeld zijn in de Mediawet. Bovendien is het hebben van leden geen voorwaarde voor de uitoefening van de publieke taak.

De NMa beschouwt de NOS als onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang, met het gevolg dat bepaalde concurrentiebeperkende gedragingen gerechtvaardigd kunnen zijn, indien ze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de publieke omroeptaak. In dit geval was de weigering volgens de NMa om programmagegevens aan derden te verstrekken niet noodzakelijk ter vervulling van de publieke omroeptaak, ook al droegen de inkomsten uit omroepbladen deels bij aan de publieke taak. De mogelijkheid die het Hof van Justitie bood in de Magill zaak om de leveringsweigering te rechtvaardigen op grond van objectieve overwegingen, in casu op grond van de vervulling van een publieke omroeptaak, wordt dus niet gevolgd door de NMa.

3.2.2. Pluriformiteit, vrijheid van meningsuiting en culturele kwaliteit van programma's

De ontwikkelingen op het gebied van de informatievoorziening roepen veel nieuwe vragen op over pluriformiteit, vrijheid van meningsuiting en de culturele kwaliteit van programma's. Wat zijn bijvoorbeeld de gevolgen van de fusie tussen TIME, een uitgevers- en muziekbedrijf, en American Online, een internetbedrijf en de geplande, maar mislukte, overname van SBS6 door United Pan-Europe Communications (UPC) roepen voor het behoud van de pluriformiteit. De huidige nationale regelgeving is vaak niet voldoende om het risico van misbruik van machtspositie door deze nieuwe ondernemingen te voorkomen. Het kabelbedrijf UPC, dat in Nederland een derde van alle kabelaansluitingen heeft, had in de verleiding kunnen komen om eigen zenders (SBS6 en Net 5) te bevoordelen boven andere commerciële zenders of de publieke omroepen. UPC zou niet alleen de kabel aanbieden, maar ook kunnen gaan bepalen wat er op de kabel komt. [100] De vraag die zich bij deze 'verticale concentraties' (cross-ownership) voordoet is hoe en door wie de culturele en informatieve inhoud van televisieprogramma's, dagbladen en internetsites gewaarborgd moet worden, en welke instantie [101] toezicht houdt op de instandhouding van de pluriformiteit. [102] Ook het onderscheid dat nu nog gemaakt wordt in de Mediawet tussen omroep en internet vervaagt. Radio- en televisieprogramma's en sommige andere internetdiensten die nu via het internet worden uitgezonden door de omroepen vallen buiten het toezicht van de Mediawet, en overigens ook buiten de televisierichtlijn. [103]

In juli 1998 was een adviescommissie ingesteld om advies uit te brengen over de noodzaak van aanvullende regelgeving met betrekking tot concentraties in de Nederlandse mediasector. [104] Deze commissie stelt vast dat men zich nog niet echt zorgen hoeft te maken over de pluriformiteit van de media. Als de overheid toch wil optreden, dan kan zij dat het beste doen via de publieke omroepvoorzieningen. [105] Zijn deze conclusies nu achterhaald, indien geplande overnames van omroepbedrijven door kabelondernemingen doorgang vinden? De Mediawet kent slechts enkele regels voor cross-ownership, die betrekking hebben op dagbladen, nieuwsbladen en de commerciële omroep. Inmiddels heeft de minister van Economische Zaken voorgesteld om de kabelmaatschappijen scherper te controleren om te voorkomen dat UPC en andere kabelaars hun machtspositie op het netwerk misbruiken om eigen omroepen en internetaanbieders te bevoordelen. Bedrijven zullen dan een gescheiden boekhouding moeten voeren voor de verschillende activiteiten, waardoor de NMa eenvoudiger kan vaststellen of het bedrijf te hoge tarieven berekent. [106]

Volgens het kabinet moet marktwerking in de mediasector bevorderd worden, maar tegelijkertijd mogen de pluriformiteit en de toegankelijkheid van het informatie-aanbod niet in gevaar komen. Ook moeten de publieke omroepvoorzieningen zoveel mogelijk gewaarborgd worden. De regering heeft, in het kader van de televisierichtlijn [107], een lijst van evenementen opgesteld (sport en cultuur), die toegankelijk moeten blijven voor het brede publiek en uitgezonden moeten worden via een open zodat tenminste 75% van de bevolking bereikt wordt. Voorkomen moet worden namelijk dat deze evenementen verdwijnen achter een decoder. Met betrekking tot het toezicht op de marktwerking in de mediasector neemt de regering een afwachtende houding aan. Voorlopig wordt specifiek toezicht op de mediasector om de pluriformiteit voldoende te kunnen waarborgen niet noodzakelijk geacht, ondanks de oproep van diverse instanties, zoals het Commissariaat voor de Media en het Bedrijfsfonds voor de Pers, om niet teveel vertrouwen te hebben in het toezicht van de NMa die immers geen redactiestatuut of pluriformiteit kan afdwingen. Het algemeen mededingingstoezicht blijft dus het uitgangspunt. [108]

3.3. Pluriformiteit van de pers

3.3.1. Inleiding

Bij de vrijheid van meningsuiting in de perssector gaat het eigenlijk om twee rechten: 'enerzijds de persvrijheid, die in beginsel moet gelden voor iedere marktdeelnemer in de sector, en als andere zeer belangrijke kant van dezelfde medaille, de vrijheid van het publiek om alle soorten inlichtingen en denkbeelden te ontvangen, anderzijds de instandhouding van de pluriformiteit van de pers in een democratische samenleving.' [109]

In Nederland is in de dagbladsector PCM een dominante uitgever. Het aantal aanbieders is in de loop der jaren afgenomen, maar dit heeft niet geleid tot een evenredige vermindering van de zelfstandige redacties. Misschien heeft het ontstaan van een paar grote uitgevers juist de pluriformiteit gewaarborgd. [110] Overigens staat artikel 21, lid 3 van de concentratie-verordening [111] de lidstaten toe om maatregelen te nemen voor de bescherming van o.a. de pluriformiteit van de media. De bepaling kwam aan bod in de Newspaper Publishing zaak, waarin de Commissie haar goedkeuring verleende aan een persconcentratie die volgens de Britse Fair Trading Act goedgekeurd moest worden door de Secretary of State. [112]

Instrumenten van zelfregulering zoals vaste prijzen, een selectief distributiesysteem gecombineerd met vaste prijzen, of een besluit van een ondernemingsvereniging (Nederlandse Dagbladpers - NDP) om niet door middel van kortingen abonnees te werven, hebben mede ten doel het bevorderen of instandhouden van de pluriformiteit, maar kunnen tegelijkertijd de mededinging aanzienlijk beperken. Bij de aanvraag voor een ontheffing van het kartelverbod zullen de Commissie en de NMa ook aandacht moeten besteden aan het argument van de pluriformiteit. Echter, de mededingingsautoriteiten zullen de pluriformiteit toch vooral vanuit het concurrentieperspectief bekijken, omdat een directe toets aan de gevolgen voor de pluriformiteit vanuit grondwettelijk oogpunt ontoelaatbaar is. [113]

3.3.2. Pluriformiteit van de pers en EG recht

Binon
AMP (Agence et messageries de la presse), een Belgische distributieonderneming, weigerde Binon, een kantoorboekhandel te Charleroi, te bevoorraden met kranten en tijdschriften. In deze selectieve distributieovereenkomst tussen AMP en uitgevers van kranten en tijdschriften was bepaald dat toelating van nieuwe verkooppunten slechts kon gebeuren nadat eerst advies was uitgebracht. AMP was de distributeur voor bijna 70% van alle Belgische kranten en tijdschriften en voor bijna alle buitenlandse kranten in België. Bovendien legde AMP de detailhandelaren vaste prijzen op. Volgens het Hof was het opleggen van vaste prijzen in strijd met artikel 85, lid 1 (nu art. 81, lid 1 EG), en slechts een onderzoek door de Commissie op grond van artikel 85, lid 3 (nu art. 81, lid 3 EG) kon uitwijzen of voor persdistributie een uitzondering kon worden gemaakt. [114] Het Hof stelde vervolgens dat de Commissie in het kader om een verzoek om ontheffing kan onderzoeken of het opleggen van vaste prijzen, en het aanleggen van kwantitatieve criteria bij de selectie van wederverkopers, in een concreet geval gerechtvaardigd kan zijn. Volgens de interveniërende Duitse regering bezit de markt van perspublicaties een bijzondere functie met betrekking tot de in de lidstaten grondwettelijk beschermde persvrijheid, en de vrijheid aan de vorming van de publieke opinie bij te dragen. Dit zou een vaste prijs en een select distributiesysteem noodzakelijk maken, en bovendien zouden beginselen die voor andere markten zijn ontwikkeld niet zomaar toegepast kunnen worden op de markt van perspublicaties, zonder noodlottige gevolgen voor de persvrijheid en verscheidenheid. De Duitse regering lijkt hier te wijzen op de mogelijke toepassing van een 'rule of reason' zoals reeds aan de orde kwam in paragraaf 2.1. van deze bijdrage.

Prijsafspraken vallen echter altijd onder het kartelverbod van artikel 81, lid 1, EG. Toch lijkt het Hof, gezien de bijzondere markt van perspublicaties, de mogelijkheid van een ontheffing op grond van artikel 81, lid 3, EG niet geheel uit te sluiten.

Familiapress
Familiapress, een Oostenrijkse uitgever had Bauer Verlag, een Duitse uitgever voor de Oostenrijkse rechter gedaagd omdat deze laatste het weekblad Laura op de Oostenrijkse markt had gebracht met kruiswoordraadsels, waarvoor de winnaar een bepaald geldbedrag kreeg aangeboden. De Oostenrijkse rechter stelt vervolgens een aantal vragen over de toepassing van artikel 28 EG (vrij verkeer van goederen) in relatie met het Oostenrijks verbod op de verkoop van publicaties met prijsvragen en loterijen, dat voortvloeit uit het algemeen verbod om aan consumenten premies aan te bieden in verband met de verkoop van goederen en diensten. [115] Het gaat hier dan ook eigenlijk niet om een echte 'mededingingszaak'. Toch is deze zaak hier om de volgende redenen van belang. Ten eerste, het Europees recht stelt grenzen aan de mogelijkheden voor de wetgever om de markt van perspublicaties te reguleren. Eerdere pogingen van de Oostenrijkse wetgever om deze markt juist te dereguleren door het uitgeven van prijsvragen vrij te geven zouden leiden tot een dermate agressieve concurrentie dat de instandhouding van de pluriformiteit van de pers in gevaar kwam. De maatregel werd dus gedeeltelijk teruggedraaid.

Ten tweede, het Hof erkent voor de eerste keer dat het behoud van de pluriformiteit van de pers kan worden beschouwd als een dwingende reden van algemeen belang die beperkingen van het vrije goederenverkeer kan rechtvaardigen. Daarbij stelt het Hof dat pluriformiteit bijdraagt aan de bescherming van de vrijheid van meningsuiting die wordt genoemd in artikel 10 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM), en die ook door het Gemeenschapsrecht worden beschermd. Vervolgens draagt het Hof de nationale rechter een aantal elementen aan waaraan getoetst kan worden of de Oostenrijkse maatregel proportioneel is. De Oostenrijkse markt voor perspublicaties moet nader gedefinieerd worden, de marktaandelen van verschillende uitgevers moeten vastgesteld worden en de mate waarin het product in de ogen van de consument kan worden vervangen door tijdschriften die niet de mogelijkheid bieden om prijzen te winnen.

In deze zaak lijkt het Hof het begrip pluriformiteit op een andere manier in te vullen dan in de ERT zaak over het Griekse televisiemonopolie. Het Hof verwijst expliciet naar artikel 10 van het EVRM en benadrukt zowel de noodzaak van meer mogelijkheden om informatie aan het publiek door te geven, door kleine uitgevers te beschermen, als het voorkomen van belemmeringen voor uitgevers om de Oostenrijkse markt te betreden. In de ERT zaak lag de nadruk daarentegen op het laatste aspect, op het voorkomen van belemmeringen voor andere omroepbedrijven om programma's door te geven. [116]

3.3.3. Nederlands recht

Tijdens de behandeling van het besluit voor een vrijstelling van het verbod van individuele verticale prijsbinding voor dagbladen (zie paragraaf 2.1.) liet de toenmalige minister van Economische Zaken Wijers duidelijk merken dat hij niet enthousiast was over deze sectorspecifieke uitzondering van dagbladen. Hij voorzag geen prijzenoorlog bij afschaffing van verticale prijsbinding, noch zou de pluriformiteit in gevaar komen, omdat minder prijsconcurrentie niet automatisch leidt tot meer concurrentie op inhoud. Een vergelijkbare opstelling vinden we terug bij Commissie en de NMa jegens vaste boekenprijzen. In de volgende zaken spreekt de NMa zich uit over concurrentiebeperkende gedragingen in de perssector en over het behoud van de pluriformiteit van de pers.

NDP en het Bindend Besluit Cadeaustelsel
Op 31 maart 1998 diende de Nederlandse Dagbladpers (NDP), waarbij 30 van de in totaal 32 uitgevers waren aangesloten, een aanvraag in bij de NMa met het verzoek om ontheffing te verlenen van het kartelverbod voor het Bindend Besluit Cadeaustelsel. [117] In dit besluit is bepaald dat leden van de NDP in beginsel (er zijn uitzonderingen) geen kortingen, voordelen of prijzen aanbieden om zo abonnees te werven. Volgens de NDP draagt het besluit bij aan een verbetering van de productie of verdeling van goederen en dat zonder een dergelijk besluit de pluriformiteit van de pers in gevaar komt. Beperking van het cadeaustelsel draagt bij aan de intrinsieke en technische productverbetering, en behoud van de pluriformiteit, doordat het verspilling aan banden legt.

Bovendien heeft het besluit voordelen voor consumenten omdat een grotere keuze, betere inhoudelijke kwaliteit van het product en veelal lagere prijzen gewaarborgd blijven dan wanneer het besluit wordt losgelaten.

De NMa is niet overtuigd en weigert een ontheffing te verlenen. Volgens de NMa leidt concurrentie juist niet tot verspilling, maar eerder tot het tegenovergestelde. Het kan niet bewezen worden dat de inhoudelijke redactionele kwaliteit van de kranten die, zoals de NMa erkent, inderdaad verbeterd is, een gevolg is van het besluit. Volgens de NMa is dit eerder een gevolg van de druk van andere media. Dan gaat de NMa nader in op het argument van het behoud van de pluriformiteit van de dagbladpers en stelt vast dat de interne pluriformiteit - inhoudelijke kwaliteit en verscheidenheid binnen één krant - in het algemeen is toegenomen, terwijl de externe pluriformiteit is afgenomen. Ook is het van belang de andere media in ogenschouw te nemen en moet een bepaald type medium niet bevoordeeld worden boven andere media. [118] Samenvattend, de NDP heeft niet aannemelijk gemaakt dat de mate van pluriformiteit anders geweest zou zijn zonder dit besluit. Ook de gebruikers zijn niet beter af door het besluit van de NDP. Het onmogelijk maken van kortingen op abonnementsprijzen sluit prijsconcurrentie en dus lagere prijzen uit. Bovendien kan de toename van de redactionele inhoud niet zonder meer als voordeel worden beschouwd omdat niet vaststaat dat alle lezers een toename van de redactionele inhoud als positief ervaren.

In haar bezwaarschrift stelt de NDP dat de NMa aan de kern van het ontheffingsverzoek, namelijk de handhaving van de pluriformiteit van de pers, is voorbijgegaan. Naar de mening van de NDP is het op basis van artikel 17 MW mogelijk om op andere dan economische gronden een ontheffing te verlenen. Bovendien gaat de dynamische markttheorie in de mediasector niet altijd op omdat er meer gewicht wordt toegekend aan cultuurpolitieke doelstellingen dan aan economische doelstellingen.

Volgens de NMa leidt prijsbinding tot een beperking van de mededinging, omdat het de leden van de NDP de vrijheid ontneemt een zelfstandige invulling te geven aan de wijze waarop zij nieuwe abonnees werven, ook al zij de prijzen op de Nederlandse markt relatief laag. De NMa legt ook het argument dat betrekking heeft op de mogelijkheid ook niet-economische gronden mee te nemen bij de toepassing van artikel 17 MW naast zich neer. Volgens de mededingingsautoriteit kunnen andere belangen dan de bescherming van de mededinging wel een rol spelen, maar deze zijn ondergeschikt aan de mededingingsrechtelijke afweging. Enkel en alleen het algemeen belang is geen voldoende grond voor een ontheffing op grond van artikel 17 MW. Daarbij verwijst de NMa ook naar de rechtspraak over artikel 81, lid 3, EG. Het bezwaarschrift wordt dus ongegrond verklaard. [119]

De poging van de NDP om de NMa ertoe te bewegen een zeer ruime uitleg aan artikel 17 MW te geven is mislukt. Enerzijds erkent de NMa expliciet dat niet-economische belangen, zoals de bescherming van de pluriformiteit, een rol kunnen spelen in de beoordeling van de ontheffingsvoorwaarden. Anderzijds stelt zij de mededingingsrechtelijke afweging voorop en lijkt daarin een striktere houding aan te nemen dan de Europese Commissie of het Hof van Justitie. Ook het argument van de NDP om rekening te houden met de specifieke eigenschappen van de mediasector waar groter gewicht moet worden toegekend aan culturele belangen wordt door de NMa terzijde gelegd.

Wegener Arcade en VNU Dagbladen
In deze zaak gaat het om Wegener Arcade die voornemens is zeggenschap te verkrijgen over VNU Dagbladen (beiden geven regionale dagbladen uit). Voor deze concentratie is, aldus de NMa een vergunning vereist. De NMa concludeert dan dat door de overname in de regio's Gelderland en Zeeland een economische machtspositie ontstaat op de markt voor advertentieruimte ten behoeve van regionale en lokale advertenties in regionale en lokale bladen, waardoor de mededinging belemmerd wordt. [120] De uitgevers stellen dan o.a. voor om de Arnhemse Courant en het Gelders Dagblad te verkopen aan een derde, hetgeen door de NMa als een adequate en proportionele oplossing biedt voor de mededingingsrechtelijke problemen op genoemde lezersmarkten.

Uit de reacties in de pers zelf blijkt dat de redacties van de kranten niet gelukkig zijn met de uitkomst van deze zaak, omdat het afstoten van deze relatief kleine kranten niets verandert aan de positie van Wegener, terwijl het bestaansrecht van de twee regionale kranten wel bedreigd wordt. [121] Of dit inderdaad het geval is moet afgewacht worden. Duidelijk is dat de NMa moet voorkomen door middel van concentratietoezicht dat Wegener misbruik kan maken van haar machtspositie. In casu zou dat het geval zijn, aldus de NMa, en die conclusie doet niets af aan het feit of er nu veel of weinig uitgevers actief zijn op de regionale lezersmarkt. Toch laat deze zaak ook zien dat er ook hier een conflict kan ontstaan tussen enerzijds de bevordering van de concurrentie en markttoegang (door de NMa), en daarmee de pluraliteit (het aantal uitgevers en zelfstandig opererende dagbladen), en de pluriformiteit, waarbij de redactionele zelfstandigheid en het bestaan van kleine kranten juist gewaarborgd wordt door machtsconcentraties.

Slotbeschouwing

Uit bovengenoemde voorbeelden blijkt dat hoewel er soms sprake is van een harmonisch samenspel tussen cultuur en mededinging, er ook af en toe een valse toon te horen valt, waarbij het cultuurbelang moet wijken voor mededingingsrechtelijke belangen. Daarbij wordt mijns inziens nog weinig rekening gehouden met de specifieke eigenschappen van bepaalde culturele sectoren. Misschien dat o.a. de opmerkingen van A-G Jacobs in de Pavlov zaak en van de Commissie met betrekking tot sport een aanzet kunnen geven tot een meer dynamische aanpak van concurrentiebeperkende gedragingen op het gebied van cultuur.

De transnationale vaste boekenprijzen vindt in de ogen van de Commissie geen genade en kan niet in aanmerking komen voor een ontheffing. Voor nationale boekprijsovereenkomsten aanvaardt de Commissie dat zij niet langer de bevoegdheid heeft om de concurrentieregels toe te passen. Ondanks de mogelijkheid voor de Commissie om rekening te houden met het bestaan van één grensoverschrijdend taalgebied in de context van artikel 81 EG, wil ze voor deze 'hardcore' kartels geen rule of cultural integration aanvaarden, noch een ontheffing verlenen. Niettemin tekent zich een meer coherente aanpak af, waarbij zowel nationale wetgeving waarbij de overheid bepaalt dat de uitgever een vaste prijs voor boeken berekent, als boekprijsovereenkomsten getoetst worden volgens dezelfde juridische standaard. Hiermee wordt deels tegemoet gekomen aan de integratiebepaling van artikel 151, lid 4, EG, omdat zowel lidstaten als ondernemingen in staat worden gesteld hun nationale stelsels van vaste boekenprijzen te handhaven door de herinvoer van boeken, die uitgevoerd zijn met het oogmerk om de nationale regelgeving te ontduiken, te verhinderen.

Blijkens de jurisprudentie en de beschikkingspraktijk van de Commissie bieden de excepties van bijvoorbeeld artikel 81, lid 3, EG en 86, lid 2, EG voldoende mogelijkheden om rekening te houden met culturele belangen. De ERU/Eurovisie beschikking en de beschikkingen inzake de financiering van de publieke omroep laten zien dat wel degelijk rekening gehouden wordt met doelstellingen van culturele aard, zoals het waarborgen van de publieke omroepvoorziening. Waar echter de publieke omroepen, met name in het licht van het protocol, een bijzondere positie hebben verworven in het Europese mededingingsrecht, worden klassieke prijsovereenkomsten nog vooral op grond van een pure mededingingsrechtelijke afweging beoordeeld.

Ook in het Nederlandse mededingingsrecht lijkt weliswaar rekening gehouden te worden met het cultuurbelang, maar speelt dit belang een ondergeschikte rol bij de mededingingsrechtelijke afweging. De NMa heeft dat duidelijk gemaakt in de NDP zaak. Op zichzelf is het juist en in overeenstemming met de doelstellingen en de systematiek van het mededingingsrecht dat de NMa zich bij de toetsing concentreert op de mededingingsrechtelijke aspecten. Vooral wanneer het gaat om de instandhouding van de pluriformiteit kan de NMa zich slechts op de achtergrond inlaten met inhoudelijke culturele argumenten. De houding van de NMa kan er ook op duiden dat er wat dat betreft een taak is weggelegd voor de wetgever om dit soort belangen door middel van regelgeving te beschermen. Overigens zijn er met het Commissariaat voor de Media afspraken gemaakt over de wijze waarop de NMa zal worden betrokken bij de uitleg van mededingingsrechtelijke begrippen in het kader van de het toezicht van het Commissariaat op neven- en verenigingsactiviteiten van de publieke omroepen. [122]

Toch zal de NMa - straks als zelfstandig bestuursorgaan - het algemeen belang in ogenschouw moeten nemen. Een integratiebepaling als artikel 151, lid 4, EG ontbreekt weliswaar in de Nederlandse wet, maar met een creatieve opstelling en een schuin oog naar de Commissie en rechtspraak van het Hof van Justitie kan de NMa nadrukkelijker rekening houden met het cultuurbelang bij de toetsing van concurrentiebeperkende gedragingen aan de Mededingingswet.


Noten
[1] Zaaknr. 570, Free Record Shop B.V. v. Erasmus Muziekproducties B.V., besluit van 25 maart 1999.
[2] Zie ook Recommendation nr. R(99)1, 19 januari 1999 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa.
[3] Zie uitgebreid hierover, TIME Magazine, Time Warner Publishing, January 24, 2000, Vol. 155, no. 3, p. 40.
[4] Pb 1999, C 42/3.
[5] M.R. Mok, Kartelrecht I, Tjeenk Willink 1998, p. 79.
[6] Het advies van de Raad van State om in de wet zelf op te nemen dat bij het ontheffingsbeleid rekening gehouden kan worden met andere, uit maatschappelijk oogpunt bezien nuttige effecten, wordt uiteindelijk niet opgevolgd.
[7] Zaak 7/68, Commissie t. Italië (Kunstschatten), Jur. 1968, p. 589.
[8] Zie ook J. Sparr, Kulturhoheit und EWG-Vertrag, Baden-Baden 1991, at p. 103.
[9] Zaak 155/73, Sacchi, Jur. 1974, p. 409, r.o. 13.
[10] Zaak C-41/90, Höfner t. Macrotron, Jur. 1991, p. I-1979, r.o. 21.
[11] Volgens de Commissie kunnen ook kunstenaars beschouwd worden als ondernemingen indien zij hun artistieke prestaties economisch exploiteren, zie ook Beschikking 78/516, Rai/Unitel, Pb. 1978, L 157/39.
[12] Gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91, Poucet en Pistre, Jur. 1993, p. I-637; Zaak C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurance, Jur. 1995, p. I-4013; Gevoegde zaken C-115/97 en C-117/97, Brentjens, zaak C-67/96, Albany, en zaak C-219/97, Drijvende bokken, uitspraken van 21 september 1999, n.n.g.
[13] Zaak C-343/95, Diego Cali, Jur. 1997, p. I-1547
[14] Zaaknr. 5, Kunstzinnige vorming en onderwijs, besluit van 31 juli 1998.
[15] Zaaknr. 5/25.B63, besluit van 2 juni 1999.
[16] Zie ook Conclusie van Advocaat-Generaal Jacobs in gevoegde zaken C-180/98 en C-184/98, Pavlov, 23 maart 2000, r.o. 101; zie ook zaken 209/84 t/m 213/84, Asjes, Jur. 1986, p. 1425.
[17] Gevoegde zaken C-115/97 en C-117/97, Brentjens, 21 september 1999, n.n.g.
[18] Zie m.n. overwegingen 94 t/m 103 van de Conclusie in de zaak Pavlov.
[19] Zie m.n. overweging 137 van de Conclusie in de zaak Pavlov.
[20] Zie overweging 107 van de Conclusie van Advocaat-Generaal Alber in zaak C-176/96, Lehtonen, van 22 juni 1999, n.n.g.
[21] Deze regeling verhindert dat twee of meer clubs die in handen zijn van dezelfde eigenaar meedoen aan een competitie. Zie ook mededeling van de Commissie overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17, Pb. 1999, C 363/2.
[22] COM (99) 643; zie ook de bijdrage in dit boek van mevr.mr. M.G. Wezenbeek-Geuke over sport en mededinging.
[23] Zie ook K.J.M. Mortelmans, Milieubeleid en mededingingsrecht: onvermijdelijke confrontatie en gewenste integratie, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, jan/feb 2000, p. 21. De term 'rule of reason' is in dit verband enigszins verwarrend, omdat deze term in het Europees recht in eerste instantie gehanteerd wordt voor de niet-economische uitzonderingen die het Hof toestaat op het verbod van artikel 28 e.v. EG. Tegelijkertijd wordt deze term ook gebruikt in het Europees kartelrecht bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG, met verwijzing naar de rule of reason in het Amerikaanse recht, waar deze regel de functie van ontsnappingsclausule vervult voor sommige concurrentiebeperkingen. Het Amerikaanse kartelrecht (Sherman Act) bevat geen met de ontheffing van artikel 81, lid 3, EG of artikel 17 Mw vergelijkbare bepaling. In dat geval worden de positieve gevolgen voor de mededinging van een kartel afgewogen tegen de negatieve gevolgen, en gaat het dus niet om niet-economische belangen.
[24] F.O.W. Vogelaar, Marktwerking moet! Enkele kanttekeningen bij een zich snel ontwikkelend fenomeen, Inaugurale Rede, 19 april 2000.
[25] Zie paragraaf 3 van deze bijdrage.
[26] Zie bijvoorbeeld zaak 26/76, Metro, Jur. 1977, p. 1875 waar werkgelegenheidsoverwegingen een rol speelden; zie ook Conclusie Advocaat-Generaal Jacobs in zaak C-67/96, Albany, gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens en zaak C-219/97, Drijvende Bokken, van 28 januari 1999, n.n.g, punt 193.
[27] M. Niedobitek, Die Kulturelle Dimension im Vertrag über die Europäischen Union, Europa Recht, Heft 4, 1995, pp. 374-375.
[28] Zie paragraaf 3.2 van deze bijdrage en in het bijzonder de NDP zaak over het bindend besluit cadeaustelsel.
[29] Besluit van 15 december 1997, Stb 1997, 705.
[30] Zaak 1561, Free Record Shop - KVB, besluit van 25 november 1999.
[31] Commentaire Megret, Le droit de la CE, no. 8, Bruxelles, p. 12.
[32] Zie ook de Inleiding van dit boek.
[33] Artikel 151 lid 4 EG kan ook een rol spelen in het kader van de keuze van de juiste rechtsgrondslag, zie zaak C-42/97, Europees Parlement t. Raad (Taalverscheidenheid), Jur. 1999, p. I-0869.
[34] G. Ress en J. Ukrow, Auswirkungen von Art. 128 Abs. 4 EGV auf die wettbewerbsrechtliche beurteilung von Buchpreisbindungssystemen, Zeitschrift für Europarechtliche Studien, Heft 1, 1999, p. 40.
[35] Ress en Ukrow, a.w., p. 42.
[36] S. Schmahl, Die Kulturkompetenz der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden, 1996, p. 226.
[37] Zie voor wat betreft het milieu en de keuze van rechtsinstrumenten: L. Gyselen, The Emerging Interface between Competition Policy and Environmental Policy in the EC, in: J. Cameron and D. Geradin, Trade and the Environment, Londen 1994, p. 245 en 257; Artikel 151 lid 4 EG kan in dit opzicht dan ook onderscheiden worden van de milieu integratiebepaling in artikel 6 EG. De Gemeenschap en de lidstaten hebben een gedeelde verantwoordelijkheid voor het nemen van milieumaatregelen. Beginselen van milieurecht, zoals het 'vervuiler betaalt beginsel' zijn in het EG Verdrag opgenomen, dit in tegenstelling tot 'aspecten van cultuurbeleid', die vooral de culturen van de lidstaten en het gemeenschappelijk cultureel erfgoed betreffen. Integratie betekent dan dat de discretionaire beleidsruimte van de Gemeenschap op, bijvoorbeeld, het gebied van de mededinging meer begrensd is bij de inachtneming van culturele aspecten dan bij de integratie van eisen van milieubescherming; Zie ook m.b.t. artikel 6 EG: H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, Integreren of concurreren? De rol van niet-mededingingsbelangen, in het bijzonder milieubescherming, in het kartelbeleid, Sociaal-Economische Wetgeving (SEW) 2000, p. 5.
[38] H.S.J.Albers, Europees Gemeenschapsrecht en Cultuur: Eenheid en Verscheidenheid, Deventer 1999, p. 353.
[39] Ress en Ukrow, a.w., p. 43.
[40] B. DeWitte, The Cultural Dimension of Community Law, Collected Courses of the Academy of European Law, Vol. IV, Book 1, p. 295.
[41] Zie ook D. Gasse, Die Bedeutung der Querschnittsklauseln für die Anwendung des Gemeinschaftskartellrechts, Europäischen Hochschulschriften, Vol. 2846, 1999, p. 92.
[42] COM 96 (160) def; zie ook meer recent: Commission Orientation Document 'Explicit integration of cultural aspects into Community Action and Policy', http://europa.eu.int/en/comm/dg10/culture/program-2000-part3_en.htn.
[43] Pb 1999, C 42/3.
[44] DN: IP/00/183, 23 februari 2000.
[45] H.S.J. Albers, a.w., p. 279.
[46] Zie gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97, Deliège, arrest van 11 april 2000, n.n.g, punt 42; zaak C-176/96, Lehtonen, arrest van 13 april 2000, n.n.g, punt 33.
[47] Pb. 1999, L 44/37. Overigens had de Commissie al eerder door middel van een beschikking haar goedkeuring verleend voor deze steunregeling met verwijzing naar artikel 92, lid 3 sub c (nu art. 87, lid 3, sub c, EG), maar deze beschikking werd door het Gerecht van Eerste Aanleg vernietigd wegens een procedurele fout: zaak T-49/93, Société internationale de diffusion et d'édition (SIDE) t. Commissie, [1995] ECR, p. II-2501.
[48] Mededingingsverslag 1998, pp. 280-281 (Franse en Nederlandse steunregelingen voor de filmproductie).
[49] Zie ook Resolutie van de Raad, Pb. 1999, C 42/3.
[50] Zie ook Conclusie van Advocaat-Generaal Darmon in zaak 229/83, Leclerc, Jur. 1985, p. 1.
[51] Volgens F. Fishwick, die een economische analyse maakte van de 'Net Book Agreement', i.e. het tot eind 1995 vigerende systeem van verticale prijsbinding van boeken in het Verenigd Koninkrijk, kunnen de volgende belangrijkste argumenten aangevoerd worden in de discussie over vaste boekenprijzen:
De argumenten voor vaste boekenprijzen kunnen als volgt samengevat worden:
De distributiekosten per eenheid verkochte boeken zijn lager;
Vaste boekenprijzen kunnen leiden tot grotere verspreiding van boeken en moedigen boekhandelaren aan een voorraad te houden.
Indien vaste boekenprijzen inderdaad tot lagere kosten leiden, dan hebben consumenten daar ook baat bij.
De voornaamste argumenten tegen vaste boekenprijzen:
De uitschakeling van prijsconcurrentie kan tot inefficiency leiden;
In plaats van prijsconcurrentie kunnen andere vormen van concurrentie ontstaan, zoals concurrentie op het gebied van service verlening, waar de consument voor moet betalen;
Vaste boekenprijzen kunnen onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen producenten vergemakkelijken.
Uit: F. Fishwick, A Report to the Councils of Booksellers Association and the Publishers Association, Maart 1989.
[52] Persbericht, IP/99/668, 9 september 1999.
[53] Beschikking 82/123 van 25 november 1981, VBBB/VBVB, Pb. 1982, L 54/48.
[54] Gevoegde zaken 43/82 en 63/82, VBVB en VBBB, Jur. 1984, p. 19.
[55] Zaak 229/83, Leclerc, Jur. 1985, p.1.
[56] Conclusie van Advocaat-Generaal Alber in zaak C-9/99, Echirolles Distribution SA, 6 juni 2000.
[57] Overigens kan hier ook een andere conclusie verdedigd worden, namelijk dat de Franse regering de bevoegdheid om het marktmechanisme zelf te reguleren en de mededinging te verstoren delegeert aan de uitgevers waardoor zij in strijd handelt met de artikelen 10 en 81 EG: zie bijv zaak 267/86, Van Eycke, Jur. 1988, 4769 of zaak 209-213/84, Asjes, Jur. 1986, 1425.
[58] Zie bijv. zaak 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren t. Commissie, Jur. 1972, p. 977.
[59] Zaak T-66/89, Publishers Association, Jur. 1992, p. II-1995.
[60] Zaak C-360/92 P, Publishers Association, Jur. 1995, p. I-23.
[61] DN:IP/98/30, 14 januari 1998.
[62] Zie ook Boken i Tiden, SOU 1997:141.
[63] Zie R. Mulder, Boekenprijzen in het Verenigd Koninkrijk, ESB, 84e jaargang, nr. 4208, p. 455, 11 juni 1999; Hij verwijst ook naar F. Fishwick, Report into the effects of the abandonment of the Net Book Agreement, Londen 1998. Overigens kan het zijn dat in sommige lidstaten vaste prijzen tot gunstigere economische resultaten leiden, terwijl in andere lidstaten dit juist niet het geval is: H.B. Langbein, Die Buchpreisbindung in der EWG, Frankfurt am Main 1989, p. 123.
[64] Zie bijvoorbeeld het advies van de Spaanse Tribunal de Defensa de la Competencia, die pleit voor de afschaffing van de Spaanse regeling inzake verticale prijsbinding, die overigens lijkt op de Franse regeling: Informe Sobre el Precio Fijo de los Libros, Madrid, sept. 1997.
[65] Mededeling van de Commissie overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 betreffende een verzoek om een negatieve verklaring of een vrijstelling overeenkomstig artikel 81, lid 3, van het EG Verdrag, Pb. 2000, C 162/25.
[66] Zie ook Besluit NMa in zaaknr. 1561, Free Record Shop - KVB, 25 november 1999.
[67] Besluiten in de zaken 227, Nilsson & Lamm B.V.; 199, Roodveldt Import B.V.; 450, B.V. Van Ditmar Boekenimport, 16 december 1998.
[68] Verticale prijsbinding is nu eenmaal per se verboden, zowel in het Europees als in het nationaal mededingingsrecht: zie ook, Besluit van de NMa in zaaknr. 155, Erasmus Muziekproducties BV, 8 september 1998.
[69] Zie argumenten van VBVB en VBBB in zaak voor het Hof, die dit argument verwerpt doordat het de bewoorden van artikel 85 (nu art. 81 EG) miskent: gevoegde zaken 43 en 63/82, VBVB en VBBB, Jur. 1982, p. 1241; Zie ook U. Everling, Buchpreisbindung im deutschsprachige Raum und europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Börsenverein des Deutschen Buchhandels, Die Buchpreisbindung aus europarechtlicher, ökonomischer und kulturhistorischer Sicht, Frankfurt am Main 1997, at p. 39.
[70]Ress en Ukrow, a.w., p. 33.
[71]L. Gyselen, a.w., p. 256.
[72] Zaak 352/85, Bond van Adverteerders, Jur. 1988, p. 2085.
[73] COM 96(160) def., p. 23.
[74] Zie over het begrip 'Universele dienstverlening', W. Devroe, Sociaal-Economische Wetgeving (SEW) 3 (2000), pp. 82-95.
[75] Resolutie van de Raad betreffende de publieke omroep, Pb. 1999, C 30/1.
[76] D. Edward en M. Hoskins, Article 90: Deregulation and EC Law; Reflections arising from the XVI Fide Conference, Common Market Law Review 1995, p. 158; See also L. Hancher, Community, State and Market, in: P. Craig en G. De Búrca, The Evolution of EU Law, Oxford 1999, p. 721.
[77] Zaak C-260/89, ERT, Jur. 1991, p. I-2925.
[78] Beschikking 97/606, VTM, Pb. 1997, L 244/18; Zaak T-266/97, VTM, uitspraak van 8 juli 1999, n.n.g.
[79] Zie ook Peggy Valcke. Autopsie van VTM-monopolie leidt niet tot nieuwe resultaten, Mediaforum 2000-I, pp. 2-6.
[80] Zie ook rapport Nederlandse Commissie Mediaconcentraties, Den Haag, 19 april 1999.
[81] V. Porter, Public Service Broadcasting and European Regulation, Mediaforum 1995-3, pp. 31-32; zie ook G. Schuijt, Commissie mediaconcentraties: toezicht overlaten aan NMa, Mediaforum 1999-5, p. 141.
[82] Zie ook Kamiel Mortelmans en Rita Wezenbeek-Geuke, Staatssteun in de Nederlandse omroepsector en de artikelen 92-93 EG Verdrag, Mediaforum 1997-7/8, p. 104.
[83] Overigens hebben nog vele andere zenders geklaagd over vermeende staatssteun aan publieke omroepen, zoals Tele 5 over steun aan RTVE (Spanje), Mediaset over steun aan o.a. RAI (Italië), VPRT over steun aan Phoenix en Kinderkanal (Duitsland).
[84] Zaak T-17/96, TF 1, uitspraak van 3 juni 1999, n.n.g.
[85] Zie ook H.S.J. Albers, Publieke Televisie: wie zal dat betalen?, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 2000, nr. 3, p. 54.
[86] XXVIe Verslag van het Mededingsbeleid, SEC (1997) 628 def., p. 99.
[87] Zaak T-46/97, SIC - Sociedade Independente de Communicaçao, SA t. Commissie, uitspraak van 10 mei 2000, n.n.g.
[88] DN: IP/99/132.
[89] Kamiel Mortelmans en Rita Wezenbeek-Geuke, a.w.
[90] Zie bijv. zaak 730/79, Philip Morris Holland BV t. Commissie, Jur. 1980, p. 2687.
[91] Zaak T-106/95, FFSA (Fédération française des sociétés d'assurance), Jur. 1997, p. II-229.
[92] Zie ook Helga Zeinstra & Herman van der Plas, Het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam inzake de financiering van publieke omroepen, Mediaforum 1997-9, p. 127.
[93] SEC (2000) 720 def., pp. 95-96.
[94] Gevoegde zaken T-528/93, T-542/93, T-543/93 en T-546/93, Métropole télévision e.a., Jur. 1996, p. II-649; zie ook M.G. Wezenbeek-Geuke, Métropole Télévision e.a.; de strijd om de sportprogramma's, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 1996, nr. 10, p. 241.
[95] Pb. 2000, L 151/18.
[96] Overigens had de ERU de aangemelde overeenkomsten gewijzigd door daarin een reeks sublicentieregels op te nemen die waarborgen dat niet-ERU leden ruime toegang tot de sportrechten van Eurovisie hebben.
[97] Zaaknr. 1, De Telegraaf t.NOS en HMG, besluit van 10 september 1998.
[98] Gevoegde zaken C-241/91 P en C-242/91 P, RTE en ITP (Magill), Jur. 1995, p. I-743.
[99] Zie zaak C-7/97, Bronner, Jur. 1998, p. I-7791.
[100] Zie Jacco Alberts en Jochem van Barschot, NRC Handelsblad , 10 maart 2000, p. 3.
[101] Zie Schuijts bezwaren tegen toetsing pluriformiteit NMa, a.w., p. 142.
[102] Zie in dit verband ook het Groenboek van de Commissie over de convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie en de implicaties daarvan voor de regelgeving, COM(97) 623, p. 31 e.v.
[103] Richtlijn 89/552, Pb. 1989, L 298/23 zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/36, Pb. 1997, L 202/60.
[104] Besluit van 7 juli 1998, Stb 469.
[105] Zie rapport Commissie Mediaconcentraties, Den Haag, 19 april 1999.
[106] De Volkskrant, 13 april 2000.
[107] Richtlijn 97/36 tot wijziging van richtlijn 89/552, Pb. 1997, L 202/60.
[108] Zie het kabinetsstandpunt inzake het advies van de commissie-mediaconcentraties, www.minocw.nl/cultuur.htm
[109] Conclusie van Advocaat-Generaal Tesauro in zaak C-368/95, Familiapress, Jur. 1997, p. I-3689.
[110] Zie G. Schuijt, a.w., p. 142.
[111] Verordening 4064/89, Pb. 1990, L 257/14, zoals gewijzigd bij Verordening 1310/97, Pb. 1997, L 180/1.
[112] Beschikking in de zaak No. IV/M.423, Newspaper Publishing, Pb. 1994, C 84/0.
[113] G. Schuijt, a.w., p. 142.
[114] Zaak 243/83, Binon, Jur. 1985, p. 2015.
[115] Zaak C-368/95, Familiapress, Jur. 1997, p. I-3689.
[116] Zie ook V. Porter, a.w., pp. 31-32.
[117] Zaaknr. 528, NDP, besluit van 9 februari 1999.
[118] De verwijzing naar andere media is interessant en enigszins merkwaardig, aangezien de NMa in haar besluit inzake de overname van VNU Dagbladen door Wegener Arcade (zie hierna) opmerkt dat dagbladen zich onderscheiden van andere geschreven en niet-geschreven media door middel van prijs, hoeveelheid informatie, aard en diepgang van de informatie, actualiteit etc. Dagbladen zijn daarom niet of in geringe mate substitueerbaar door andere media, zoals week- en maandbladen, kabelkranten, radio, televisie of internet. Voor de pluriformiteit van de dagbladen is het daarom vooral van belang naar de dagbladsector zelf te kijken, omdat andere media, althans volgens de NMa, geen alternatief vormen.
[119] Besluit van 21 december 1999.
[120] Zaaknr. 1528, Wegener Arcade-VNU Dagbladen, besluit van 13 maart 2000.
[121] NRC Handelsblad, 14 maart 2000, p. 20.
[122] Zie ook Jaarverslag van de NMa (1999), p. 10.