Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht. Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.

Uitbreiding van de regeling van bescherming van de rechten van werknemers bij overgang onderneming met een nieuwe variant

A.Ph.C.M. Jaspers

E-mail: a.jaspers@law.uu.nl

Eerder verschenen in Nederlands Tijdschrift voor Sociaal recht, jg. 17 (2000), afl 3, Europees Arbeidsrecht/ Rechtspraak: p. 83-85, Kluwer

Feiten

Het automobielbedrijf Volkswagen had met BMV een schoonmaakcontract gesloten voor een aantal van haar Belgische vestigingen. BMV liet de schoonmaakwerkzaamheden in onderaanneming door haar dochterbedrijf GMC verrichten. In december 1994 werd de overeenkomst met BMV beëindigd. In diezelfde maand sluit Volkswagen met een ander schoonmaakbedrijf, te weten "Temco", een contract om de schoonmaakwerkzaamheden per januari 1995 op zich te nemen. GMC, die toen alleen voor Volkswagen werkte, heeft de arbeidsverhoudingen met al haar werknemers met inachtneming van de regels bij collectief ontslag, beëindigd op een viertal na die op grond van de cao voor die sector een 'beschermde' status hadden (als syndicale afgevaardigden die op grond van hun vakbondsfunctie ontslagbescherming genoten). GMC heeft nadien geen activiteiten meer verricht maar heeft zich ook niet opgeheven. GMC heeft getracht de vier 'beschermde' werknemers ook te ontslaan, maar het verzoek om dat te mogen doen, werd afgewezen.

Temco heeft na door BMV ingelicht te zijn over de werknemers die met de schoonmaakwerkzaamheden bij Volkswagen waren belast, 42 van de 80 werknemers die bij GMC in dienst waren, overgenomen uitgezonderd de vier 'beschermde' werknemers. De overname van dat deel van het personeel gebeurde conform een cao waaraan overnemer en overdrager gebonden waren. GMC heeft tot december 1995 de bewuste vier werknemers doorbetaald, zij het gedeeltelijk omdat zij onder een regeling van gedeeltelijke werkloosheid vielen. Omdat de vier na december 1995 geen loon meer ontvingen, hebben zij GMC, BMV en Temco gedagvaard omdat volgens hen hier sprake was van overgang van onderneming in de zin van CAO nr. 32 die de richtlijn in het Belgisch recht implementeert. De Arbeidsrechtbank oordeelde dat hier sprake was van overgang onderneming en dat derhalve de vier werknemers van rechtswege in dienst van Temco waren gekomen. In hoger beroep richt het Arbeidshof van Brussel zich met prejudiciële vragen tot het Hof van Justitie van de EG. Het Arbeidshof zag zich geconfronteerd met twee aspecten die het aanleiding gaf tot het stellen van de prejudiciële vragen. GMC die de werkzaamheden bij Volkswagen overdroeg aan Temco, deed dat niet als zelfstandige onderneming. Zij was immers onderaannemer van BMV. GMC echter had nooit een contractuele relatie met de opdrachtgever, Volkswagen, gehad. De tweede bijzonderheid was dat GMC gewoon, ook na de beëindiging van het schoonmaakcontract met BMV, was blijven bestaan ook al voerde het geen activiteiten meer uit.

Oordeel HvJ EG

In het arrest verwijst het hof naar eerdere uitspraken over de problematiek van overgang van onderneming in de schoonmaaksector: de arresten Schmidt (C-392/92), Süzen (C-13/95) en Hernández Vidal e.a. (C-127/96; C-229/96 en C-74/97). Bij het antwoord op de vraag of er in het onderhavige geval sprake was van overgang van een onderneming in de zin van de richtlijn, moet volgens het hof rekening worden gehouden met de uitgeoefende activiteit en/of met de productiewijze of de bedrijfsvoering. Met name bij bepaalde bedrijven die functioneren zonder materiële of immateriële activa van betekenis, is het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid, wat het doorslaggevende criterium is om te kunnen spreken van overgang van onderneming, niet afhankelijk van een overdracht van dergelijke activa. Daarvan kan ook sprake zijn indien voor de activiteit van de onderneming de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn die als groep werknemers duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verrichten. Dat georganiseerd geheel van werknemers kan als een economische eenheid worden aangemerkt.

Als nu de overnemer de activiteit voortzet met een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid- van het personeel dat ook zijn voorganger voor die taken had ingezet, is daarmee voldaan aan het criterium dat de richtlijn stelt. Dat de overname van een deel van het personeel gebaseerd was, verordonneerd werd door een voor die sector geldende cao, doet daaraan niet af. De bewuste cao had bovendien hetzelfde doel als de richtlijn en bovendien noemt de cao uitdrukkelijk de situatie van 'heraanbesteding'. Het feit dat de vervreemder (GMC) het personeel kort vóór de overname heeft ontslagen, kan de ontslagen werknemers niet beroven van hun bescherming uit de richtlijn. In het arrest Bork International (zaak 101/87) had het hof beslist dat het kort vóór de overgang ontslagen personeel geacht moeten worden nog steeds in dienst te zijn. Die situatie deed zich volgens het hof ook in deze zaak voor: het personeel van GMC moet geacht worden nog te behoren tot dat bedrijf. Aan het oordeel dat er sprake is van overgang van onderneming, doet vervolgens ook niet af dat de overdragende onderneming na de overgang blijft bestaan en zelfs een deel van zijn personeel behoudt. Bepalend is of het deel van de activiteiten dat wordt overgedaan, op zichzelf een economische eenheid vormt. Vaststaat immers dat ook al bleef GMC juridisch voortbestaan, zij haar -enige- activiteit staakte en overdroeg aan Temco.

De tweede vraag waarover het hof te oordelen kreeg, was de kwestie of er in casu wel sprake is van overdracht zoals de richtlijn die omschrijft: namelijk krachtens overeenkomst (of fusie). Temco hield staande dat er van een overdracht krachtens overeenkomst niet gesproken kon worden, omdat er tussen de vervreemder (GMC) en de verkrijger (Temco) geen enkele contractuele band bestond en de vervreemder (GMC) ook geen enkele contractuele band had met de opdrachtgever (Volkswagen). GMC voerde immers de schoonmaakwerkzaamheden in onderaanneming uit. GMC had dus ook geen personeel overgedragen; het betrof immers personeel van de onderneming die in onderaanneming het werk uitvoerde.

Op basis van eerdere rechtspraak passeerde het hof deze redenering. Het bevestigde zijn rechtspraak in zaken als Redmond Stichting (C-29/91), Merckx en Neuhuys (C-171/94 en C-172/94) en Süzen (C-13/95): voldoende is dat de overgang plaatsvindt in het kader van -zelfs indirecte- contractuele betrekkingen. Er bestond immers een contractuele band van aanneming tussen Volkswagen en BMV en vervolgens een contractuele band van onderaanneming tussen BMV en GMC ter uitvoering van de opdracht die Volkswagen aan BMV had toevertrouwd. Maar naast deze meer indirecte contractuele betrekking bestaan er, zo stelt het hof vast, ook rechtstreekse banden tussen de opdrachtgever -i.c. Volkswagen- en de onderaannemer (GMC) in de vorm van rechtstreekse betaling van de opdrachtgever aan de onderaannemer en het toezicht op en de dagelijkse controle van het verrichte schoonmaakwerk. Tenslotte mag evenmin worden vergeten dat BMV GMC heeft opgericht als dochteronderneming om de schoonmaakwerkzaamheden voor en de schoonmaakovereenkomst met Volkswagen uit te voeren.

Het hof concludeert dan artikel 1, lid 1 van de richtlijn ook van toepassing is op een situatie waarin een opdrachtgever de schoonmaakwerkzaamheden laat uitvoeren door een onderaannemer van het bedrijf waarmee hij de overeenkomst sluit, deze overeenkomst beëindigt en voor diezelfde werkzaamheden een andere onderneming 'inhuurt' welke laatste onderneming krachtens een voor die sector geldende cao een deel van het personeel van de onderaannemer overneemt. Uiteraard alleen op voorwaarde dat het gaat om een wezenlijk deel van de werknemers die de onderaannemer had ingezet voor die werkzaamheden.

Tenslotte kreeg het hof ook nog te beslissen over de situatie van voortzetting van de arbeidsovereenkomst van de werknemer met de vervreemder als de vervreemder die werknemer te werk stelt. Het hof constateert dat artikel 3 van de richtlijn het beginsel hanteert van de automatische overdracht van de rechten en plichten die voor de vervreemder uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Dat is dwingend recht waarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. De rechten gelden dus, zo stipuleert het hof, onafhankelijk van de instemming van de vervreemder of de verkrijger, noch van de instemming van de werknemersvertegenwoordigers of zelfs de werknemers zelf. Dat betekent evenwel niet dat een werknemer zich niet met succes kan verzetten tegen het overdragen van zijn arbeidsovereenkomst aan de overnemer, zo beslist het hof reeds in de zaak Katsikas e.a. (C-132/91, C-138/91 en C-139/91). Aan de lidstaten wordt het overgelaten om vast te leggen dat de overeenkomst met de overdrager in stand kan blijven als de werknemer dat wenst.

Commentaar

Ondanks het anders luidend oordeel van -toevallig weer- advocaat generaal Geelhoed, maar in lijn met de visie van de Europese Commissie bevestigt het hof de vaste lijn in zijn jurisprudentie over de uitleg van deze richtlijn 77/178/EEG. Uit het oogpunt van bescherming van de rechten van de werknemer bij overgang van onderneming moet de richtlijn extensief worden uitgelegd teneinde de nuttige werking van deze regeling van het gemeenschapsrecht te verzekeren. De advocaat generaal stelde daartegenover dat het handhaven van de extensieve interpretatie van deze richtlijn tot een resultaat zou leiden die "te weinig rekening (houdt) met de economische context" van deze situatie. Alvorens op deze argumentatie van de advocaat generaal in te gaan, volg ik hier eerst de gedachtegang van het hof.

Allereerst bevestigt het hof zijn constante lijn van jurisprudentie dat er van overgang in de zin van de richtlijn sprake is en blijft, ook als slechts een deel van de onderneming wordt overgedragen, uiteraard mits dat deel een economische eenheid vormt. Dat geldt ook wanneer de overdragende onderneming alleen nog juridisch blijft voorbestaan en verder geen activiteiten meer uitvoert, zoals in casu GMC. Beslissend is en blijft dat er sprake is van een economische eenheid die overgaat. Dat het ging over de overname van een deel van het personeel, maakte geen verschil, noch het feit dat de overgang gebaseerd was op een cao-bepaling (de sector-cao van 1993). Het ging dus derhalve niet om een vrijwillige overname van het personeel, maar om een overname die de toepasselijke cao voorschreef. Het bijzondere in dit geval was dat de betreffende cao bepaalde dat het bedrijf in elk geval ten minste 75 % van de arbeidsplaatsen moest aanbieden aan door hem te selecteren werknemers die afkomstig zijn uit de ploeg van het bedrijf dat het contract verliest -en als additionele voorwaarde ten minste zes maanden ervaring hadden bij dat bedrijf. Dat op zichzelf staat er volgens het EHvJ niet aan in de weg om te kunnen spreken van een economische eenheid die als zodanig overgaat. Dat moet worden beoordeeld, zo is het constante jurisprudentie van het hof, aan de hand van alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken. Het hof liet zich verder niet meer uit over de geldigheid van deze cao-regeling. Dat hoefde ook niet omdat de Arbeidsrechtbank reeds had beslist dat die cao-regeling onwettig was, want in strijd met de richtlijn. Voor het Arbeidshof was er dus geen reden om die kwestie nog aan te roeren. Het Arbeidshof deelde kennelijk -terecht- die opvatting van de rechtbank. Daarmee was 'eenvoudig' beslist dat ook dat deel van de werknemers in dienst was gebleven en derhalve van rechtswege over waren gegaan naar Temco.

Op het tweede punt dat aan het hof ter beantwoording was voorgelegd, scherpt het hof de benadering van deze problematiek nog wat verder aan daarmee het snoer van de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming voor de werkgever nog wat verder aanhalend. Dat er geen directe contractuele relatie bestaat en heeft bestaan tussen de -feitelijk- overdragende onderneming (i.c. GMC) en de verkrijger (Temco), is niet doorslaggevend. Dat is staande rechtspraak van het hof. Het gaat om een overgang in het kader van -zelfs indirecte- contractuele betrekkingen. De getrapte -contractuele- betrekkingen tussen de partijen in kwestie (Volkswagen met BMV die de schoonmaakwerkzaamheden kreeg toevertrouwd; en BMV en GMC op basis van onderaanneming ter uitvoering voor BMV van die schoonmaakwerkzaamheden) acht het hof voldoende. De AG was tot een nadere conclusie gekomen. Hij meende dat er geen sprake was een kader van contractuele betrekkingen tussen de partijen waarin de overgang plaatsvond.

Concluderend kan men vaststellen dat aan de hele reeks van overname-varianten (zaak 324/86, 'Daddy's Dance hall'; zaken 144 en 145/87, 'Besi Mill'; zaak 101/87, 'Bork International'; C-392/92, 'Schmidt'; C-13/95, 'Süzen'; C-173/96'en C-247/96, 'Hidalgo' en 'Ziemann') een nieuwe variant is toegevoegd die onder de werking van de richtlijn valt. Het hof gaat nog een stapje verder waar het gaat om de beoordeling van de aanwezigheid van betrekkingen tussen de verschillende partijen in 'meerhoeks'-verhoudingen die de overgang kwalificeren als vallend onder de richtlijn. Naast het bestaan van de meer -indirecte- betrekkingen neemt het hof ook het bestaan van rechtstreekse feitelijke betrekkingen in beschouwing, zoals die tussen Volkswagen en GMC op de punten van de directe betaling aan GMC en het uitvoeren van toezicht op en controle van de schoonmaakwerkzaamheden die GMC verrichtte, door Volkswagen. Tenslotte laat het hof nog meewegen dat GMC door BMV enkel en alleen was opgericht om die werkzaamheden bij Volkswagen uit te voeren.

Deze onderaannemingsconstructie in een context van uitbesteding van werkzaamheden met het doel een flexibel personeelsbeleid te kunnen voeren, flexibel in die zin dat bij wisseling van contract de overname-verplichting geen obstakel vormt voor een 'gemakkelijke' contractswisseling, wordt door het hof 'doorzien' en bijgezet bij de andere vormen van betrekkingen die onder de werking van de richtlijn vallen.

Als gezegd de advocaat generaal had een heel andere oplossing bepleit: geen toepassing van de richtlijn voor dit type gevallen omdat toepassing ervan economisch ontwrichtend zou werken op dit soort steeds gebruikelijker wordende praktijken van flexibiliteit in het inhuren van dienstverleners voor bepaalde activiteiten die beter door gespecialiseerde bedrijven kunnen worden uitgevoerd, zoals schoonmaak, catering, bewaking, klantenservice door callcentres, ict-ontwikkeling en opleiding en training. Tegen de achtergrond van het goed laten functioneren van deze nieuwe markt moet een mogelijke belemmering door een strenge toepassing van de overgang-richtlijn worden beoordeeld. Met andere woorden is de richtlijn voor dat doel geschreven? Deze vraag opwerpen is juridisch en praktisch relevant en terecht. Of in het antwoord van de AG voldoende zit, is een andere kwestie.

De AG rangschikt deze situatie onder de categorie van 'uitbesteding van werkzaamheden die niet tot de kernactiviteiten behoren' en die worden overgelaten, 'gegund' of 'toevertrouwd' aan dienstverleners die zijn gespecialiseerd in wat Geelhoed 'het verrichten van flankerende diensten in opdracht' noemt. Deze in omvang steeds meer toenemende markt wordt gekenmerkt door diversiteit en door een heterogeen en dynamisch karakter. Op dat terrein zou het hof zich terughoudend moeten opstellen, aldus de AG. Als te snel en te gemakkelijk tot 'overgang van onderneming' wordt geconcludeerd, zou dat de dynamiek van die markt kunnen verstoren en een verstarring van die markt tot gevolg kunnen hebben. Het zou potentiële nieuwe opdrachtnemers ervan kunnen weerhouden om een contract in de wacht te slepen indien zij uitsluitend omdat zij een contract overnemen, verplicht zouden zijn de rechten van het personeel volledig te respecteren inclusief het overnemen van (een deel van) het personeel. In het normale geval, dat wil zeggen bij een 'daadwerkelijke overname in vennootschapsrechtelijke zin van de exploitatie van de onderneming' zou de AG de verplichte overname van het personeel tot het normale ondernemersrisico willen rekenen. Toepassen van de richtlijn is dan niet 'fragwürdig'. Daarentegen zou bij uitbesteding van diensten waar veeleer sprake is van 'gunning' van een contract in de regel voor een beperkte periode -de opdrachtgever moet er gemakkelijk vanaf kunnen als de dienstverlening niet 'bevalt'- de verplichte overname van het personeel gewoon niet in de figuur van het ondernemersrisico passen. De AG verwijst hiervoor naar het feit dat richtlijn 77/178/EEG gebaseerd is op art. 94 (ex art. 100) EG-Verdrag, reden waarom overwegingen van markt en concurrentie niet uit het oog verloren mogen worden. In die situatie dient de werknemer beschermd te worden binnen het klassieke arbeidsrecht (dus via het ontslagrecht) en niet door de regeling van overgang van onderneming. Daarnaast constateert de AG dat bij onverkorte toepassing van de richtlijn in dit soort situaties de doelstelling van de richtlijn, te weten bescherming van rechten van werknemers, niet meer "in evenredige verhouding staat tot het beginsel van contractsvrijheid en de vrijheid van ondernemerschap". Met andere woorden de contractsvrijheid en vrijheid van ondernemerschap als grondbeginselen van de markt zouden door de doelstelling van de richtlijn te zeer worden ingeperkt, zoals in het geval dat een opdrachtgever overgaat tot de vervanging van de ene opdrachtnemer door een andere op grond van het feit dat de uitvoering van het werk in opdracht door het personeel van die onderneming zeer te wensen overlaat. Indien de vervanging van het ene bedrijf door het andere nu niet anders zou kunnen dan met overname van (ook al is het een deel van) het personeel waarover de opdrachtgever nu juist hoogst ontevreden was, zou de dynamiek op en van de markt, de "dynamische economische werkelijkheid" daaronder te zeer te lijden hebben. De economische doelstelling van de gemeenschap zou door deze toepassing in het gedrang komen en zou één van de pijlers van de EG ondermijnen. Toegepast op het geval van Temco stelt de AG dan ook voor om niet alleen in navolging van de rechtspraak van het hof op dit onderwerp rekening te houden met de aard van de onderneming en met de aard van de uitgeoefende economische activiteit, maar ook met de "economische omstandigheden waaronder de transactie plaatsvindt". Die zouden in gevallen als Temco zelfs de doorslag moeten geven.

Zoals gezegd het hof volgt de AG in deze gedachtengang niet. Die constatering is meer dan enkel een constatering. Met zijn keuze stelt het hof de beschermingsgrondslag die aan deze richtlijn ten grondslag ligt boven de doelstelling die AG Geelhoed prioriteert als dé grondslag van de EG. Daarmee benadrukt, zo zou men kunnen zeggen, het hof de sociale doelstelling die in de richtlijn, ook al is die op art. 94 (art. 100 oud) EG-Verdrag met zijn duidelijke economische doelstelling gebaseerd, ook ligt opgesloten. De stellingname van het hof is overigens niet onbegrijpelijk omdat de preambule van richtlijn 77/178/EEG uitdrukkelijk verwijst naar het 'sociale' artikel 136 (ex art. 117) EG-Verdrag. Ook uit praktische overwegingen valt voor deze keuze van het hof wel wat te zeggen. Als een opdrachtgever de ene dienstverlener wil vervangen door een andere omdat hij van bedrijf wil wisselen, stel op grond van het feit dat hij niet tevreden is over de uitvoering van de 'gegunde' werkzaamheden, dan is er toch geen reden om de richtlijn niet toepasselijk te achten wanneer de nieuwe opdrachtnemer dat werk gaat uitvoeren met (een deel van) het overgenomen personeel van de opdrachtnemer die door de opdrachtgever 'aan de dijk wordt gezet' vanwege de kwaliteit van de geleverde prestatie. De argumenten die de AG ook nog in stelling brengt, hoe begrijpelijk uit ondernemersogen en uit marktdenken wellicht ook, namelijk 1. dat dat discriminatie van de werknemers van de nieuwe opdrachtnemer zou kunnen inhouden omdat de 'eigen' goed gemotiveerde en gekwalificeerde werknemers zouden kunnen worden buitengesloten van het werk bij de opdrachtgever -terwijl de kwaliteit van het (eigen) personeel het visitekaartje is van de opdrachtnemer waarop het contract met de opdrachtgever kan worden binnengehaald-, alsook 2. achterstelling van andere werknemers op de arbeidsmarkt die daardoor niet kunnen worden aangeworven, zijn niet overtuigend omdat de bescherming van de rechten van de werknemers bij zo'n overgang nu juist het doel is van de richtlijn. Dat dit een beperking inhoudt van de vrijheid van de ondernemer, is een logisch gevolg van de keuze voor die beschermingsdoelstelling.

Hof van Justitie van de EG, 24 januari 2002, C-51/00, Temco Service Industries NV tegen Samir Imzilyen e.a.