Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht.
Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.
Niet-economische belangen en het mededingingsrecht: het Europese en Nederlandse kader
mr. J.W. van de Gronden
1. Introductie
Sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet (Mw) op 1 januari 1998 kan Nederland niet meer omschreven worden als kartelparadijs. Dit wil niet zeggen dat de overheid bij realisering van haar doelstellingen op bepaalde beleidsterreinen het bedrijfsleven niet meer inschakelt. Marktpartijen spelen bij de realisering van bepaalde beleidsdoeleinden van algemeen belang een belangrijke rol. De vraag is echter, in hoeverre dit toegestaan is in het kader van het mededingingsrecht. Het is derhalve van belang na te gaan in welke verhouding de niet-economische belangen tot de regels van het mededingingsrecht staan.
Niet-economische belangen in het mededingingsrecht
Op grond van artikel 4 lid 2 Mededingingswet heeft de minister van Economische Zaken de bevoegdheid in te grijpen in de besluitvorming van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (d-g NMa), door hem te verplichten bij de ontheffingverlening rekening te houden met niet-economische belangen. Het Nederlandse mededingingsrecht bevat ook nog "andere sporen van niet-economische belangen". Zo mag op grond van het Tijdelijk besluit vrijstelling prijsbinding dagbladen [1] tot 1 januari 2003 ten aanzien van Nederlandstalige dagbladen individuele verticale prijsbinding worden toegepast.
In hoeverre kunnen mededingingsautoriteiten rekening houden met belangen als gezondheidszorg, sport en cultuur? Moet ervan uitgegaan worden dat de problemen van de marktwerking vooral opgelost dienen te worden door specifieke regelgeving of kunnen afspraken tussen ondernemingen ook een bijdrage leveren aan deze oplossing? Mogen niet-economische belangen worden geïntegreerd in het mededingingsrecht of is het gevaar te groot dat deze belangen worden misbruikt om ongeoorloofde kartelvorming en monopolistisch gedrag te rechtvaardigen?
Artikel 4, lid 2 Mw geeft geen definitie van het begrip "niet-economisch belang". De toelichting bij deze bepaling geeft wel een opsomming. [2] Mede naar aanleiding van deze opsomming heeft Mok [3] een niet-limitatieve lijst opgesteld met niet-economische belangen: milieubehoud, natuurbescherming, volksgezondheid, ruimtelijke ordening, spaarzaamheid met energie, bescherming van de zwakkeren in de samenleving, ontwikkelingssamenwerking, cultuur en verdediging van de democratie (waaronder de pluriformiteit van de pers wordt begrepen). Deze lijst wordt in dit boek als uitgangspunt gebruikt. In deze bundel komen vooral de niet-economische belangen van de volksgezondheid, sport, cultuur en milieu aan de orde.
Het kader van de problematiek van de niet-economische belangen en de mededinging
De onderhavige bijdrage beoogt het kader te schetsen voor de verhouding tussen niet-economische belangen en de mededinging. Dit kader is vooral geschreven voor hen voor wie het mededingingsrecht geen onderdeel van hun dagelijkse praktijk is. Er wordt ingegaan op de context van het EG-mededingingsrecht, de grote lijnen van het EG-mededingingsrecht, de Nederlandse Mw en het nationale beleidskader van de Mw. Deze bijdrage wordt afgesloten met enige opmerkingen over de overeenkomsten en de verschillen tussen het Europese en Nederlandse mededingingsrecht.
2. Context van het EG-mededingingsrecht
Het EG-mededingingsrecht kan niet los gezien worden van de context van het EG-Verdrag. Hieronder worden daarom de (voor het mededingingsrecht) relevante elementen van deze context behandeld.
2.1 Doelstellingen en middelen
Het mededingingsrecht vervult een belangrijke functie in de doelstellingen die het EG-Verdrag nastreeft. Deze doelstellingen worden vermeld in artikel 2 EG-Verdrag. Tot het Verdrag van Maastricht bevatte deze bepaling alleen economische doelstellingen. Het Verdrag van Maastricht en het Verdrag van Amsterdam hebben hieraan doelstellingen van andere aard toegevoegd. Naast economische doelen als een hoog niveau van werkgelegenheid en een hoge graad van concurrentievermogen en convergentie van de economische prestaties, noemt artikel 2 ook sociale bescherming, duurzame ontwikkeling, hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu en de verbetering van de levensstandaard en de kwaliteit van het bestaan. Artikel 2 EG-Verdrag gaat derhalve uit van een sociale markteconomie. [4]
Artikel 3 en 4 (voorheen artikelen 3 en 3A) EG-Verdrag vermelden de middelen die de lidstaten kunnen inzetten ter realisering van de doelstellingen. Uit de opsomming van deze middelen blijkt het oorspronkelijke economische karakter van het EG-Verdrag. De interne markt en de gemeenschappelijke handelspolitiek spelen een belangrijke rol. Artikel 3, lid 1 sub g noemt als middel het mededingingsbeleid, dat ervoor moet zorgen dat de concurrentie op de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst. [5] Artikel 4 legt de nadruk op het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging.
De catalogus met middelen is echter sinds het Verdrag van Maastricht en het Verdrag van Amsterdam aanzienlijk uitgebreid. Thans worden ook middelen vermeld die niet van economische aard zijn, zoals milieubeleid, sociaal beleid, cultuurbeleid en consumentenbescherming. Het spreekt vanzelf dat beleid ten aanzien van deze facetten en economisch getint beleid elkaar wederzijds sterk beïnvloeden. [6]
De verdragsbepalingen over de doelstellingen en middelen van de EG zijn niet vrijblijvend. Het Hof heeft in het verleden verschillende malen voor de interpretatie van belangrijke bepalingen, zoals die met betrekking tot mededinging, rekening gehouden met deze doelstellingen en middelen. [7] In dit verband kan bijvoorbeeld gewezen worden op de "nieuwe norm" die het Hof aanvankelijk mede baseerde op artikel 3, sub g (thans artikel 3, lid 1 sub f) EG-Verdrag; deze rechtspraak wordt behandeld in paragraaf 3.5 van deze bijdrage.
2.2 Een Europese markt
Binnen het EG-recht vormt de instelling van de gemeenschappelijke/interne markt een van de belangrijkste doelstellingen. Zo bepaalt artikel 14 (voorheen artikel 7A) dat de EG maatregelen dient te nemen om de interne markt tot stand te brengen. Voor veel verdragsbepalingen geldt dan ook als criterium voor de toepasselijkheid de belemmering van de tussenstaatse handel. Uit de volgende paragraaf van deze bijdrage blijkt dat dit criterium ook geldt voor de bepalingen van het mededingingsrecht.
Bezien vanuit het perspectief van de gemeenschappelijke markt is het arrest Consten tegen Grundig, [8] een van de allereerste arresten van het Hof op het terrein van het EG-mededingingsrecht, een zeer logische beslissing geweest. Volgens het Hof in dit arrest verbiedt het EG-mededingingsrecht ondernemingen uit verschillende lidstaten om zodanige afspraken te maken, dat de markten van de lidstaten volledig van elkaar worden afgeschermd. In casu had een fabrikant van consumentenelektronica afgesproken dat de Franse importeur niet alleen het alleenrecht kreeg om deze elektronica te verkopen, maar dat de parallelimport uit andere landen ook niet was toegestaan. Om dit verbod kracht bij te zetten, had de fabrikant aan de Franse importeur zijn merkrecht voor het Franse grondgebied overgedragen, zodat deze met een beroep op dit recht invoer van de consumentenelektronica van de fabrikant in kwestie kon weren. De zogenoemde absolute gebiedsbescherming die het gevolg was van dit verbod van parallelimport, is op geen enkele wijze met het beginsel van de vrije handel te rijmen.
Voor de instelling van de gemeenschappelijke markt vormt het EG-mededingingsrecht een noodzakelijke aanvulling op de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer. Deze bepalingen verbieden lidstaten om de vrije handel, bijvoorbeeld het vrije verkeer van goederen, te belemmeren. Zo bestaat er op basis van de verdragsbepalingen inzake het vrije goederenverkeer, de artikelen 28-30 (voorheen artikelen 30-36) EG-Verdrag, omvangrijke jurisprudentie op grond waarvan het de lidstaten verboden is, hun wetgeving met betrekking tot intellectuele eigendom zo in te richten dat parallelinvoer van reeds in de handel gebrachte producten door de houder van een octrooi of een merkenrecht voorkomen kan worden. [9]
De nauwe samenhang van het EG-mededingingsrecht met de instelling van de gemeenschappelijke/interne markt blijkt ook uit de vormgeving van de mededingingsparagraaf uit het EG-Verdrag. Niet alleen de bepalingen voor kartels, economische machtsposities en concentraties vallen hieronder. Ook het Europese regime voor staatssteun van de artikelen 87-89 (voorheen artikelen 92-94) EG-Verdrag zijn een onderdeel van het hoofdstuk over de regels betreffende mededinging. [10] Lidstaten mogen geen steun verlenen die de mededinging op de gemeenschappelijke markt vervalst en de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt (tenzij de Commissie deze steun van tevoren heeft goedgekeurd).
2.3 Facettenbeleid in het EG-Verdrag
Het EG-Verdrag bevat een aantal paragrafen waarin aan de EG de bevoegdheid gegeven wordt om beleid vast te stellen voor niet-economische belangen. In deze paragrafen zijn tevens beginselen vastgelegd waaraan dit Europese beleid moet voldoen. De status van de verschillende facetten in het verdrag is echter niet gelijk. Het milieubelang speelt bijvoorbeeld een belangrijke rol in het EG-recht. Artikel 175 (voorheen artikel 130S) EG-Verdrag kent aan de EG de bevoegdheid toe in het kader van het milieu verordeningen, richtlijnen en andere rechtshandelingen vast te stellen. Het milieurecht is binnen het EG-recht een sterk ontwikkeld beleidsterrein. Artikel 151 (voorheen artikel 128) EG-Verdrag geeft daarentegen aan de EG slechts de bevoegdheid om op het terrein van cultuur stimuleringsmaatregelen aan te nemen en aanbevelingen te doen; harmonisatiemaatregelen mogen niet genomen worden. Eventuele Europese regelgeving die consequenties voor cultuur hebben, kunnen dan ook alleen gebaseerd worden op de verdragsbepalingen inzake de interne markt of de gemeenschappelijke markt, en zullen de bevordering van de vrije handel als primaire doelstelling hebben. [11]
De paragrafen uit het EG-Verdrag waarin het facettenbeleid is opgenomen, bevatten vaak beginselen waaraan het beleid van de EG moet voldoen. Evenmin als de verdragsbepaling inzake de doelstellingen en de middelen van de EG, zijn deze beginselen vrijblijvend. Zij spelen een belangrijke rol bij de interpretatie van bepalingen van EG-recht. Zij worden zelfs in de Europese rechtspraktijk gebruikt als een van de criteria aan de hand waarvan een afweging wordt gemaakt tussen het belang van de vrije handel en een niet-economisch belang.
Zo diende het Hof in de Waalse afvalstoffenzaak [12] te beslissen of het invoerverbod van Wallonië geoorloofd was: had het belang van het vrije goederenverkeer voorrang boven het belang van de milieubescherming? De weegschaal sloeg uiteindelijk door in het voordeel van het milieu, omdat het Hof houvast vond bij een beginsel uit de milieuparagraaf van het EG-Verdrag: artikel 130R, lid 2 (thans artikel 174 lid 2) EG-Verdrag bepaalde dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron moeten worden bestreden; (decentrale) overheden hadden derhalve het recht om maatregelen te treffen voor de opname, de behandeling en de verwijdering van de eigen afvalstoffen. [13] Het importverbod van Wallonië was daarom volgens het Hof niet in strijd met de regels van het vrije goederenverkeer.
In de zaken Albany, Brentjens en Drijvende bokken, [14] ontleende het Hof aan de bepalingen van de sociale paragraaf zelfs argumenten om collectieve arbeidsovereenkomsten (voor zover daarin alleen werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden worden geregeld) uit te zonderen van de werkingssfeer van het EG-mededingingsrecht. Artikel 118B (thans artikel 139) EG-Verdrag kende namelijk als uitgangspunt de sociale dialoog tussen de sociale partners, terwijl artikel 118A (thans artikel 138) EG-Verdrag de Commissie opdroeg, een nauwe samenwerking tussen de lidstaten op sociaal gebied te bevorderen, met name op het terrein van het recht zich te organiseren in vakverenigingen en op het terrein van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers. [15] Tevens verwees het Hof naar de verdragsbepalingen inzake de doelstellingen en de middelen, waarin het sociaal beleid een prominente plaats heeft, en naar de Overeenkomst betreffende de sociale politiek, [16] waarin het instrument van de collectieve overeenkomst een belangrijke rol speelt. [17]
2.4 Integratiebeginselen
Een specifiek type beginsel uit het facettenbeleid dat afzonderlijke bespreking verdient, is het integratiebeginsel. Op grond van dit type beginselen moet een bepaald niet-economisch belang geïntegreerd worden in het gehele beleid van de EG. Ten aanzien van het milieu is het integratiebeginsel zelfs vastgelegd aan het begin van het EG-Verdrag sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam. Het betreft hier artikel 6 EG-Verdrag. De eisen inzake milieubescherming moeten op grond van deze bepaling worden geïntegreerd in het beleid van de EG, in het bijzonder met het oog op de bevordering van de duurzame ontwikkeling. Daarnaast eist de verdragsbepaling die de EG bevoegdheden geeft maatregelen te nemen voor de verwezenlijking van de interne markt, dat bij de vaststelling van deze maatregelen rekening gehouden moet worden met bepaalde niet-economische belangen. [18]
Het begin van het EG-Verdrag bevat nog een ander integratiebeginsel. Artikel 3 lid, 2 EG-Verdrag bepaalt dat de EG in haar beleid moet streven naar de gelijke behandeling van vrouwen en mannen. In de verschillende paragrafen van het EG-Verdrag die een bepaald beleidsterrein tot onderwerp hebben, zijn ook integratiebeginselen opgenomen. Voor cultuur is dit beginsel vastgelegd in artikel 151, lid 4 EG-Verdrag, voor consumentenbescherming in artikel 153, lid 2 EG-Verdrag en voor het gezondheidsbeleid in artikel 152, lid 1 EG-Verdrag. Voor sport ontbreekt een dergelijke bepaling, daar het EG-Verdrag aan dit belang geen aparte paragraaf wijdt.
Hoewel reeds aan de orde kwam dat de beginselen in het EG-recht geen vrijblijvende rol spelen, is niet geheel duidelijk wat de exacte status van het integratiebeginsel is. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van een dergelijk beginsel op een bepaald beleidsterrein. Voor de hand ligt wel dat een integratiebeginsel een belangrijk argument bevat om een bepaald facetbelang mee te laten wegen in een mededingingsrechtelijk oordeel van bijvoorbeeld de Commissie of het Hof van Justitie van de EG.
2.5 Institutionele aspecten
Voor een goed begrip van de context van het EG-mededingingsrecht is tevens de institutionele structuur van het EG-recht van belang. De uitvoeringsinstantie van het EG-mededingingsrecht is de Commissie. Deze beschikt hiervoor over vergaande bevoegdheden, zoals de competentie om boetes op te leggen of om verificaties uit te voeren die uniek zijn, vergeleken met andere rechtsgebieden uit het EG-recht. Desalniettemin beschikt de Commissie voor andere beleidsterreinen ook over een aantal bevoegdheden. Aangezien de besluitvorming binnen de Commissie verloopt via het beginsel van collegialiteit, [19] kunnen bij de vaststelling van een mededingingsbeschikking andere leden van de Commissie dan het lid dat verantwoordelijk is voor het concurrentiebeleid, hun invloed doen gelden. Aan de ene kant kunnen dus vanwege de institutionele structuur van de Commissie niet-economische belangen een rol spelen, aan de andere kant is de besluitvorming binnen de Commissie daarmee ook politiek getint.
Tegen beschikkingen die de Commissie heeft genomen op het terrein van het mededingingsrecht, staat beroep bij het Gerecht van Eerste Aanleg voor ondernemingen die rechtstreeks en individueel geraakt zijn door deze beschikkingen. Hoger beroep tegen het arrest van het Gerecht staat open bij het Hof. Mededingingsrechtelijke zaken die spelen in nationale procedures, kunnen daarnaast in het kader van een prejudiciële procedure aan het Hof worden voorgelegd door de nationale rechter. [20]
Voor de lidstaten brengt de institutionele structuur ingrijpende verplichtingen met zich mee. Artikel 10 (voorheen artikel 5) EG-Verdrag verplicht de lidstaten alle algemene en bijzondere maatregelen te nemen om de verplichtingen die voortvloeien uit het EG-Verdrag, na te komen. Deze bepaling heeft het Hof als basis gebruik om vergaande verplichtingen op te leggen aan de lidstaten. [21] Voor het mededingingsrecht kan bijvoorbeeld verwezen worden naar de reeds aangehaalde "nieuwe norm".
3. EG-mededingingsrecht
De basis van het EG-mededingingsrecht is vastgelegd in de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag. Voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam waren dat de artikelnummers 85 en 86. In deze bijdrage wordt uitgegaan van de nieuwe nummering, waarbij de oude nummering in sommige gevallen tussen haakjes vermeld zal worden. Sinds 1990 kent het EG-recht ook toezicht op concentraties. Dit toezicht is vastgelegd in een EG-verordening, de zogenoemde COVO. [22]
Systematiek van het EG-mededingingsrecht
Het EG-mededingingsrecht bestaat uit drie pijlers. In de eerste plaats verbiedt artikel 81, lid 1 (voorheen artikel 85, lid 1) EG-Verdrag ondernemingen om kartels te sluiten. Mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen zijn verboden. In de tweede plaats bevat artikel 82 (voorheen artikel 86) EG-Verdrag het verbod voor ondernemingen om misbruik te maken van een economische machtspositie. In de derde plaats geldt in het EG-recht het concentratietoezicht dat vastgelegd is in de COVO. In beginsel zijn de Europese mededingingsregels van toepassing op ondernemingen (zoals gedefinieerd door het Hof in de hieronder te bespreken zaak Höfner). Desalniettemin bevat het EG-mededingingsrecht belangrijke bepalingen die de overheid in acht moet nemen. Hieronder zal kort op de belangrijkste kenmerken van het EG-mededingingsrecht worden ingegaan.
3.1 Het begrip onderneming
Aangezien het EG-mededingingsrecht de gezonde concurrentie tussen ondernemingen tot doelstelling heeft, speelt het begrip onderneming een cruciale rol in dit recht. Het Hof heeft voor de omschrijving van dit begrip een functionele benadering gekozen. In het bekende arrest Höfner stelde het Hof dat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, een onderneming is. [23] In dit arrest werd een publiekrechtelijke rechtspersoon als onderneming gekwalificeerd. Om vast te stellen of een "eenheid" economische activiteiten ontplooit, onderzoekt het Hof nauwkeurig de kenmerken van de activiteiten in kwestie. Met name kijkt het Hof hoeveel ruimte voor daadwerkelijke of potentiële concurrentie nog bestaat. [24] Het Hof neemt relatief snel aan dat dergelijke ruimte aanwezig is. In het arrest Poucet en Pistre [25] hechtte het Hof er nog grote waarde aan dat Franse instellingen die belast waren met het beheer van het stelsel van ziekte- en moederschapsverzekeringen en van het stelsel van ouderdomsverzekeringen, werkzaamheden verrichtten die op het solidariteitsbeginsel berustten, ieder winstoogmerk misten, terwijl de betaalde uitkeringen wettelijke uitkeringen waren, die niet afhingen van het bedrag van de betaalde premies. Het Hof onderstreepte het uitgangspunt van de solidariteit door te wijzen op de financieringsstructuur. Degenen met een arbeidsinkomen of een arbeidspensioen betaalden evenredig aan hun inkomen een bijdrage aan het fonds van ziekte- en moederschapsverzekeringen, respectievelijk ouderdomsverzekering.
In de zaak FFSA [26] hechtte het Hof al beduidend minder belang aan solidariteitsaspecten. In deze zaak ging het om een aanvullend landbouwpensioen dat werd gefinancierd door vrijwillige, van het belastbaar inkomen aftrekbare, bijdragen. Het orgaan dat dit aanvullende pensioen beheerde, werd door het Hof wel als onderneming aangemerkt. Het Hof wees er hierbij op, dat de aansluiting bij dit pensioenstelsel facultatief was, het stelsel volgens het kapitalisatiestelselbeginsel werkte en het bedrag van de uitkeringen waarop de verzekering recht gaf, enkel afhing van het bedrag van de bijdragen die de rechthebbenden hadden betaald, en van de opbrengsten van de beleggingen verricht door het beheersorgaan. Hoewel bepaalde solidariteitsaspecten in het stelsel waren ingebouwd, had het solidariteitsbeginsel in de visie van het Hof een uiterst beperkte strekking, gezien het facultatieve karakter van het stelsel.
In de zogenoemde "Brentjensrechtspraak" [27] nam het Hof aan dat Nederlandse bedrijfspensioenfondsen ondernemingen in de zin van artikel 81 en 82 EG-Verdrag zijn. Van belang was dat de bedrijfspensioenfondsen zelf de hoogte van de premies en de uitkeringen bepaalden, terwijl deze fondsen werkten volgens het kapitalisatiestelsel. De hoogte van de uitkeringen die de fondsen doen, hangen af van de beleggingen die zij verricht hebben. Ondernemingen zijn verplicht zich aan te sluiten bij een bedrijfspensioenfonds. Onder bepaalde voorwaarden zijn de bedrijfspensioenfondsen echter verplicht of bevoegd om een ontheffing te verlenen van de verplichte aansluiting. In de gevallen, waarin een dergelijke vrijstelling wordt verleend, hebben de ondernemingen de pensioenen van hun werknemers op acceptabele wijze ondergebracht bij verzekeringsmaatschappijen. Het Hof komt op grond van deze elementen tot de conclusie dat bedrijfspensioenfondsen economische activiteiten verrichten en daarbij met verzekeringsmaatschappijen concurreren.
Het Hof erkent hierbij dat door het nastreven van solidariteit of sociale doelstellingen, de door een bedrijfspensioenfonds verrichte diensten minder concurrerend kunnen zijn, maar dit doet geen afbreuk aan de conclusie dat er sprake is van een onderneming. Het nastreven van solidariteit en sociale doelstellingen kan wel een aanleiding zijn om een exceptie op de mededingingsregels in te roepen.
Uit de zaken Poucet en Pistre, FFSA en Brentjens blijkt dat het Hof een "optelsom" van een groot aantal criteria maakt om te bekijken of een bepaalde instantie als onderneming kan worden gekwalificeerd. Daarbij wordt met name nagegaan of de instantie in kwestie (potentiële of daadwerkelijke) concurrentie ondervindt met betrekking tot de activiteiten die hij verricht. Met name uit de "FFSA- en Brentjens-rechtspraak" blijkt dat niet alle criteria even zwaar wegen. Het nastreven van solidariteit en sociale doelstellingen zijn niet van doorslaggevend belang. Het Hof lijkt grote waarde te hechten aan de beleidsvrijheid die bepaalde instanties hebben ten aanzien van hun marktoptreden. [28] Zo wees het Hof in de zaak Brentjens erop dat de bedrijfspensioenfondsen zelf de hoogte van de premies en de uitkeringen bepaalden.
Indien een organisatie activiteiten verricht die neerkomen op de uitoefening van een typische overheidstaak, dan is er geen sprake van een onderneming. [29] Indien een instelling prerogatieven uitoefent die wegens hun aard en hun doel alsmede de regels waaraan zij onderworpen zijn, typisch overheidsprerogatieven zijn, dan is deze instelling niet te beschouwen als een onderneming. [30] Zo werd een privaatrechtelijke vennootschap die in de haven van Genua verantwoordelijk was voor milieu-inspectie, niet aangemerkt als onderneming door het Hof in het arrest Diego Calì. [31] In deze zaak stelde het Hof uitdrukkelijk dat voor de eventuele toepassing van de Europese mededingingsregels een onderscheid gemaakt dient te worden "
tussen het geval waarin de staat handelt in de uitoefening van overheidsgezag, en dat waarin hij economische activiteiten van industriële of commerciële aard verricht, bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op de markt
". [32] De milieu-inspectie waarmee de Italiaanse vennootschap was belast, vormde in de ogen van het Hof een taak van algemeen belang, die behoorde tot de kerntaken van de staat op het gebeid van de bescherming van het mariene milieu. De heffing die deze organisatie in rekening bracht voor de door haar verrichte activiteiten, vormde een integrerend deel van haar toezichthoudende taak en deed derhalve geen afbreuk aan de juridische kwalificatie van haar taak.
Ten aanzien van het begrip onderneming heeft het Hof een functionele benadering ontwikkeld. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen economische activiteiten en de uitoefening van overheidsgezag. Een instelling met een publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid kan daarom als onderneming worden gekwalificeerd ("Höfner"), terwijl een privaatrechtelijke vennootschap als overheid kan worden aangemerkt ("Diego Calì").
3.2 Het kartelverbod
Artikel 81, lid 1 verbiedt overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, voor zover de handel tussen de lidstaten hierdoor ongunstig kan worden beïnvloed. Het eerste element dat voor de toepasselijkheid van artikel 81, lid 1 EG-Verdrag bewezen moet worden, is de aanwezigheid van een overeenkomst, besluit van een ondernemersverenging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Er is sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 81 (voorheen artikel 85) EG-Verdrag in geval van een wilsovereenstemming tussen twee of meer ondernemingen. Hierbij is het echter niet vereist dat deze wilsovereenstemming leidt tot privaatrechtelijke rechtsgevolgen. [33] Ook bij besluiten van een ondernemersvereniging is het niet vereist dat deze bindend zijn. Het gaat erom dat deze besluiten door de betrokken ondernemingen worden aanvaard. [34] Uit het arrest ICI blijkt dat het Hof onder onderling afgestemde feitelijke gedraging verstaat een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat er een overeenkomst wordt gesloten, de risico's van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. [35]
De kern van het kartelverbod van artikel 81, lid 1 (voorheen artikel 85, lid 1) EG-Verdrag is gelegen in het criterium van de mededingingsbeperking. Ondernemingen mogen geen afspraken maken waarbij zij hun commerciële vrijheid aan banden leggen. In de loop van de tijd zijn het Hof en het Gerecht van Eerste Aanleg afgestapt van een strikte interpretatie van het kartelverbod en is men meer gaan kijken naar de economische gevolgen van een afspraak. [36] Van belang is dat overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in hun onderlinge context worden bezien. [37] Voor de toepasselijkheid van artikel 81, lid 1 (voorheen artikel 85, lid 1) EG-Verdrag is het in beginsel vereist dat nagegaan wordt of het kartel in kwestie de mededinging merkbaar beperkt, tenzij het gaat om een kartel dat duidelijke mededingingsbeperkingen bevat, zoals afspraken over prijzen, het verdelen van de markt of het controleren van de afzet. [38] Afspraken over prijzen, marktverdeling en controle van de afzet vallen onder het zogenoemde "per-se-verbod". [39] In beginsel dienen voor andere mededingingsbeperkende overeenkomsten de gevolgen ervan op de markt te worden onderzocht. De bevoegde kartelautoriteiten moeten hiervoor de relevante markt afbakenen. De bewoordingen van artikel 81, lid 1 (voorheen artikel 85, lid 1) wijzen erop dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen kartels die ertoe strekken de mededinging te beperken en kartels die een dergelijke beperking tot gevolg hebben. Uit de vaste jurisprudentie van het Hof blijkt dat de bevoegde kartelautoriteiten voor afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken, niet de concrete effecten van deze afspraken hoeven te onderzoeken. [40] Voor afspraken die een mededingingsbeperking tot gevolg hebben, is dit wel vereist. [41]
De Commissie heeft een Bagatelbekendmaking vastgesteld, waarin aan de hand van marktaandelen en omzetdrempels bepaald wordt of een bepaalde afspraak merkbaar de mededinging beperkt. [42] Opgemerkt dient te worden dat ook afspraken met een mededingingsbeperkende strekking van de Bagatel kunnen profiteren, indien de betrokken partijen beschikken over lage marktaandelen en voldaan is aan de toepasselijke omzetdrempels. [43] Deze benadering van de Bagatelbekendmaking ligt in het verlengde van het arrest Völk tegen Vervaecke, [44] waarin het Hof stelde dat een alleenverkoopovereenkomst met een absolute gebiedsbescherming kan ontsnappen aan het kartelverbod wegens de geringe positie van de partijen op de relevante markt.
Er wordt een onderscheid gemaakt tussen horizontale en verticale afspraken. Bij horizontale afspraken (overeenkomsten tussen ondernemingen uit dezelfde productiekolom) wordt de mededinging meer beperkt dan bij verticale overeenkomsten (overeenkomsten tussen ondernemingen in verschillende productiekolommen). [45] Wat de Europese mededingingspraktijk betreft, blijkt dit uit de recentelijk tot stand gekomen Verordening 2790/1999 betreffende verticale overeenkomsten. [46] In deze verordening worden verticale overeenkomsten en onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen, waarbij de leveranciers niet meer dan 30% marktaandeel op de relevante markt hebben, in beginsel uitgezonderd van het kartelverbod. Bepaalde ernstige concurrentiebeperkingen profiteren echter niet van de vrijstelling. [47]
In dit verband is het van belang te wijzen op het concept van de Rule of Reason in het mededingingsrecht. Kort gezegd houdt dit concept in dat de mededingingsbeperkende en mededingingsbevorderende elementen uit een overeenkomst met elkaar vergeleken worden; elke andere overweging is ongeoorloofd binnen de Rule of Reason in het mededingingsrecht. [48] Hoewel de Rule of Reason uit het Amerikaanse antitrust-recht komt, zijn er reeds voorbeelden uit het Europese kartelrecht voorhanden waarin dit concept wordt toegepast. [49] Wanneer de mededingingsbevorderende effecten overheersen in een overeenkomst, wordt ervan uitgegaan dat deze overeenkomst de concurrentie niet beperkt.
Voor de toepasselijkheid van artikel 81, lid 1 EG-Verdrag is het tevens vereist dat de tussenstaatse handel belemmerd wordt. Een daadwerkelijke belemmering behoeft niet te worden bewezen. Het gaat erom dat een kartel direct of indirect, terstond dan wel slechts potentieel de vrije handel tussen de lidstaten kan beïnvloeden op zodanige wijze dat de instelling van een Europese markt in het gevaar komt. [50] Zo kan een kartel dat slechts het grondgebied van een lidstaat bestrijkt, nationale drempelvorming tot gevolg hebben, hetgeen in strijd is met artikel 81, lid 1 EG-Verdrag. [51] Wel is het van belang, eveneens bij de mededingingsbeperking, dat een merkbare belemmering van de tussenstaatse handel aangetoond wordt. [52]
Opgemerkt moet worden dat naast de beïnvloeding van de tussenstaatse handel artikel 81, lid 1 nog een vereiste bevat met een "Europese dimensie": de mededinging op de gemeenschappelijke markt moet worden vervalst. Het effect van het kartel moet derhalve betrekking hebben op de Europese markt.
Vrijstellingen en ontheffing
De verordening betreffende verticale overeenkomsten is gebaseerd op artikel 81, lid 3 (voorheen artikel 85, lid 3) EG-Verdrag. Deze bepaling bevat de exceptie op het kartelverbod. De exceptie heeft twee verschillende vormen. In de eerste plaats kunnen bepaalde typen overeenkomsten vooraf worden vrijgesteld van het kartelverbod. Het gaat hier om de zogenoemde groepsvrijstellingen. De verordening betreffende verticale overeenkomsten is hier een belangrijk voorbeeld van. Indien een kartelafspraak voldoet aan de kenmerken omschreven in een vrijstellingsverordening, dan ontsnapt deze kartelafspraak aan het verbod. In vrijstellingsverordeningen wordt ook vaak bepaald dat een kartel niet profiteert van de vrijstelling, indien bepaalde, vanuit het oogpunt van mededinging nadelige clausules, voorkomen. Zo bepaalt artikel 4 van de Verordening betreffende verticale overeenkomsten dat een verticale overeenkomst niet onder een vrijstelling valt, indien deze overeenkomst bijvoorbeeld afspraken over minimumprijzen, vaste prijzen of absolute gebiedsbescherming bevat.
In de tweede plaats kan de Commissie achteraf een ontheffing verlenen voor het kartelverbod. De criteria waaraan de ontheffing getoetst dient te worden, zijn cumulatief, zo stelde het Hof onder meer in de reeds aangehaalde zaak Consten en Grunding, en het Gerecht in het arrest Schöller Lebensmittel. [53] De ontheffingscriteria luiden als volgt:
- de overeenkomst moet een bijdrage leveren aan de verbetering van de productie of van de distributie van de producten of leiden tot verbetering van de technische of economische vooruitgang;
- een billijk aandeel van de voordelen van de overeenkomst moet ten goede komen aan de gebruikers;
- de mededingingsbeperkingen moeten onmisbaar zijn voor de te bereiken doelstelling;
- er moet voldoende restconcurrentie overblijven.
De criteria van de ontheffing zijn economisch van aard; het is daarom de vraag in hoeverre andere dan economische overwegingen ten grondslag kunnen liggen aan de verlening van een ontheffing. [54] Voor de Commissie is dit een lastige vraag, indien zij rekening wil houden met de positieve bijdrage die een kartel levert aan bijvoorbeeld de gezondheidszorg, het cultuurbeleid of de milieubescherming. Desalniettemin biedt het EG-recht aanknopingspunten om bij de ontheffingverlening rekening te houden met niet-economische belangen. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op de hierboven reeds besproken doelstellingen en middelen uit de artikelen 2 t/m 4 EG-Verdrag die deels facetbelangen tot onderwerp hebben. Ook de beginselen die in het verdrag met het oog op deze belangen zijn opgenomen, zijn van belang; vooral aan de in paragraaf 2.4 besproken integratiebeginselen komt bijzondere betekenis toe. Daarnaast kan secundaire regelgeving op het terrein van milieu, gezondheidszorg, etc. argumenten verschaffen. Dat de Commissie overigens oog heeft voor niet-economische belangen, blijkt onder meer uit haar Mededeling over de mededinging in de postsector. [55] Hierin stelt zij, rekening te houden met de zogenoemde "essentiële eisen" waaronder verstaan worden "niet-economische redenen van algemeen belang die een lidstaat ertoe kunnen bewegen voorwaarden inzake de levering van postdiensten op te leggen".
Uit de beschikkingenpraktijk van de Commissie en de jurisprudentie van het Hof blijkt in ieder geval dat de Europese kartelautoriteiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen bereid zijn een ontheffing te verlenen voor "hard core kartels". Het gaat hier om afspraken die, zoals reeds hierboven gesteld is, onder het zogenoemde "per se-verbod" vallen, zoals prijs- en marktverdelingskartels. Deze kartels vormen volgens de Europese kartelautoriteiten een ernstige inbreuk op de mededinging en komen daarom in beginsel niet in aanmerking voor ontheffing. Zelfs indien de overheid de marktpartijen gelegenheid bood of hen daartoe zelfs aanmoedigde, kan dit niet als rechtvaardiging dienen voor een prijs- of marktverdelingskartel. [56] Slechts indien de overheid ondernemingen dwingt om kartels te sluiten, treft deze ondernemingen geen verwijt. Zij handelen dan zelfs niet in strijd met artikel 81, lid 1 EG-Verdrag, omdat deze verdragsbepaling alleen betrekking heeft op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. [57] Van groot belang voor de toepasselijkheid van het kartelverbod is derhalve de vraag in hoeverre de ondernemingen in kwestie binnen het toepasselijke wettelijke kader de mogelijkheid hebben, zich autonoom te gedragen. [58]
Verordening 17 [59] (die belangrijke procedurele bepalingen bevat voor de toepassing van het Europese mededingingsrecht) kent aan de Commissie het ontheffingsmonopolie toe. Alleen de Commissie is bevoegd om op grond van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag een ontheffing te verlenen. In het voorjaar van 1999 heeft de Commissie echter het "Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag" [60] (thans de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag) gepubliceerd. In dit witboek stelt de Commissie voor om Verordening 17 te wijzigen, zodat artikel 81, lid 3 een "exception légale" wordt. Indien de Raad dit voorstel overneemt, kunnen de nationale rechters en de nationale kartelautoriteiten ook artikel 81, lid 3 toepassen. Deze hervorming zou de Commissie in staat stellen haar activiteiten toe te spitsen op de meest ernstige inbreuken op het EG-kartelrecht. De Commissie wijst erop dat haar rol sterk aan het evolueren is door de uitbreiding van de Europese Unie van zes lidstaten in 1962 tot 15 lidstaten nu, terwijl in de toekomst Oost-Europese landen zullen toetreden. In tegenstelling tot 30 jaar geleden zijn de mededingingsregels volgens de Commissie nu duidelijk en kan artikel 81, lid 3 ook door nationale autoriteiten worden toegepast.
3.3 Misbruik van economische machtspositie
Artikel 82, lid 1 EG-Verdrag verbiedt ondernemingen om misbruik te maken van een economische machtspositie. Indien een onderneming op een bepaalde markt over aanzienlijk veel macht beschikt, mag hij deze macht niet gebruiken om de mededinging te vervalsen. Artikel 82 is een noodzakelijk complement van artikel 81 EG-Verdrag. In tegenstelling tot het kartelverbod is het verbod van misbruik van economische machtspositie van toepassing op unilateraal gedrag van een onderneming. Niet uitgesloten is evenwel dat een aantal ondernemingen een collectieve machtspositie innemen. [61]
In het arrest United Brands omschreef het Hof een economische machtspositie als een positie van een onderneming (of groep van ondernemingen), die deze in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen, doordat zij sterk genoeg is om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en consumenten te gedragen. [62] Voor de toepasselijkheid van artikel 82 EG-Verdrag moet derhalve allereerst de relevante markt worden afgebakend, zowel naar product als naar plaats. Tot de relevante productmarkt behoren alle producten en/of diensten die door hun kenmerken bijzonder geschikt zijn om in een onelastische behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen. [63] Nagegaan dient te worden in hoeverre bepaalde goederen of diensten door andere goederen of diensten gesubstitueerd kunnen worden. De substitutie aan de vraagzijde speelt hierbij een grote rol, hoewel ook gekeken wordt naar de substitutie aan de aanbodzijde. De relevante geografische markt omvat het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag en het aanbod van de goederen en diensten in kwestie, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn; van belang is tevens dat dit gebied onderscheiden kan worden van aangrenzende gebieden, omdat er duidelijke afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. [64]
Indien de relevante markt eenmaal bepaald is, dient te worden nagegaan of een onderneming hierop een machtspositie inneemt. Het marktaandeel dat een onderneming inneemt, is daarbij een zeer belangrijke factor. Bij een marktaandeel hoger dan 50% wordt er in beginsel van uit gegaan dat sprake is van een machtspositie. [65] Het spreekt voor zichzelf dat bij een monopolie (bijvoorbeeld gecreëerd door de wetgever) een machtspositie in de zin van artikel 82 EG-Verdrag aanwezig is. Naast het marktaandeel zijn bijkomende factoren als restconcurrentie, [66] technologische voorsprong van de betrokken onderneming, het bezit van octrooien en de financiële slagkracht van belang. [67] Dit geldt vooral bij marktaandelen die kleiner zijn dan 50%.
Het EG-mededingingsrecht verbiedt niet het enkele bezit van een machtspositie. Verboden is het misbruik ervan. Artikel 82 EG-Verdrag noemt enkele voorbeelden: het opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere contractsvoorwaarden, het beperken van de productie, de afzet of van de technische ontwikkeling, het toepassen van discriminerende voorwaarden en het afhankelijk stellen van het sluiten van een overeenkomst van bijkomende prestaties, die naar hun aard of handelsgebruiken geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomst. Deze lijst is niet limitatief.
Een bijzonder vorm van misbruik houdt verband met het leerstuk van de "essential facilities". Op grond van dit leerstuk is het een onderneming die een machtspositie heeft ten aanzien van een essentiële faciliteit, verboden een nevenactiviteit die door een ander bedrijf ondernomen kan worden op een verwante maar onderscheiden markt, zonder objectieve noodzaak aan zichzelf of een tot dezelfde groep behorende onderneming voor te behouden, met de kans dat de mededinging van andere ondernemingen volledig wordt uitgeschakeld. [68] De problematiek van de essential facilities speelt een prominente rol bij economische activiteiten die afhankelijk zijn van bepaalde infrastructurele voorzieningen. Gedacht kan hierbij worden aan spoorwegdiensten en rails, spraaktelefonie en telefoonlijnen, elektriciteitsdiensten en elektriciteitsverbindingen. Uit de zaak Bronner [69] en de zaak European Night Services [70] blijkt dat de kartelautoriteiten met de toepassing van het leerstuk van de essential facilities voorzichtig moeten zijn. Vast moet staan dat de faciliteit waarover een onderneming beschikt, onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheden op de afgeleide markt; aangetoond moet worden dat er geen reëel of potentieel alternatief voor handen is.
3.4 Concentratietoezicht (COVO)
Aangezien artikel 82 EG-Verdrag het enkele bezit van een economische machtspositie niet verbiedt, vielen veel concentraties (fusies, bedrijfsovernames, e.d.) niet onder het mededingingsrecht. In het arrest Continental Can [71] besliste het Hof echter wel dat een concentratie een dermate ernstige structurele wijziging op de markt te weeg kan brengen, dat de door deze concentratie ontstane overheersing de mededinging wezenlijk belemmert, doordat de andere overgebleven ondernemingen in hun gedrag afhankelijk zijn van de overheersende onderneming; in een dergelijk geval was artikel 82 EG-Verdrag wel geschonden. Onder bepaalde omstandigheden kon de Commissie sinds het arrest Continental Can achteraf een concentratietoezicht uitoefenen.
Sinds de komst van de Concentratieverordening (COVO) [72] in 1990 beschikt de Commissie over de bevoegdheid om preventief toezicht op concentraties uit te oefenen. Het preventieve concentratietoezicht beoogt te voorkomen de totstandkoming van concentraties waardoor een economisch machtspositie ontstaat of word versterkt ten gevolge waarvan de daadwerkelijke mededinging op de Gemeenschappelijke markt wezenlijk wordt belemmerd. [73] Evenals bij artikel 82 EG-Verdrag speelt het begrip machtspositie een belangrijke rol. Voor de toepasselijkheid van het Europese concentratietoezicht gelden hoge drempelwaarden met betrekking tot de omzet van de betrokken ondernemingen. [74] Wanneer aan deze drempelwaarden wordt voldaan, heeft een concentratie een "communautaire dimensie". Een concentratie met een communautaire dimensie moet bij de Commissie worden aangemeld, [75] zodat deze de verenigbaarheid van deze concentratie met het mededingingsrecht kan onderzoeken.
Artikel 21 van de COVO bepaalt dat de Commissie exclusief bevoegd is ten aanzien van de concentraties met een Europese dimensies; nationale mededingingswetgeving mag hierop niet worden toegepast. Wel mogen de lidstaten op grond van artikel 21, lid 3 van de COVO ten aanzien van deze concentraties maatregelen nemen die strekken tot bescherming van andere gewettigde belangen dan degenen die de COVO beoogt te beschermen. De COVO hanteert hier het begrip "andere gewettigde belangen", terwijl de Mw in artikel 4, lid 2 het begrip niet-economisch belang gebruikt. Niet duidelijk is of het begrip uit de COVO samenvalt met die uit de Mw. Dit is niet per se noodzakelijk. Wel is het mogelijk dat een lidstaat met het oog op een niet-economisch belang een beroep doet op artikel 21, lid 3 van de COVO, en bijvoorbeeld zo in de mediasector concentratietoezicht invoert om de pluriformiteit van de media te waarborgen.
3.5 "Mededingingsrecht en de overheid": artikel 86 en de "nieuwe norm"
Het EG-mededingingsrecht bevat ook bepalingen die gericht zijn aan de overheid. Artikel 86, lid 1 (voorheen artikel 90, lid 1) EG-Verdrag verbiedt namelijk lidstaten om ten aanzien van bedrijven aan wie bijzondere of uitsluitende rechten zijn toegekend, maatregelen te treffen die in strijd zijn met de regels van het EG-Verdrag. Deze bepaling verwijst hierbij met name naar de mededingingsregels. Artikel 86, lid 1 EG-Verdrag moet derhalve in samenhang gelezen worden met de Europese mededingingsregels (en andere bepalingen van het EG-Verdrag, zoals die inzake het vrije goederenverkeer). Veel jurisprudentie van het Hof heeft betrekking op artikel 86, lid 1 in samenhang met artikel 82 (voorheen artikel 90, lid 1 in samenhang met artikel 86) EG-Verdrag. Aangezien het enkele bezit van een machtspositie niet in strijd is met artikel 82, EG-Verdrag, is volgens vaste rechtspraak van het Hof de enkele toekenning van exclusieve of bijzondere rechten aan ondernemingen eveneens niet in strijd met het EG-recht; een lidstaat handelt slechts onrechtmatig, wanneer een onderneming aan wie dergelijke rechten zijn toegekend, door de enkele uitoefening van de haar toegekende rechten misbruik van haar machtspositie maakt of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht.
[76]
Het belang van de taken van economisch belang heeft sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam een zwaarder accent gekregen. Sinds de inwerkingtreding van dit verdrag bepaalt artikel 16 EG-Verdrag dat de Gemeenschap en de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat de diensten van algemeen economische belang kunnen functioneren op basis van beginselen en voorwaarden die deze diensten in staat stellen, hun taken te vervullen. [84]
Het Hof heeft, naast de verdragsbepaling van artikel 86 (voorheen artikel 90) EG-Verdrag op basis van het beginsel van gemeenschapstrouw van artikel 10 (voorheen artikel 5) EG-Verdrag mededingingsregels ontwikkeld die gericht zijn aan de lidstaten. Deze regels staan bekend in de literatuur onder de naam "de nieuwe norm". In het arrest INNO tegen ATAB [85] stelde het Hof dat lidstaten geen maatregelen mogen treffen waardoor ondernemingen zich aan de mededingingsregels van het EG-Verdrag kunnen ontrekken. Dit verbod voor de lidstaten werd aanvankelijk gebaseerd op de artikelen 85 of 86, 5 en 3 sub f (oude nummering) van het EG-Verdrag. In jurisprudentie van recente datum verwijst het Hof alleen naar de verdragsbepaling inzake gemeenschapstrouw en de medededingingsregels uit het EG-Verdrag. [86]
Het Hof onderscheidt vier gevallen waarin een lidstaat het nuttig effect van het kartelverbod van artikel 81 EG-Verdrag kan ontnemen. [87] In het eerste geval legt een lidstaat het totstandkomen van met het mededingingsrecht strijdige afspraken op. In het tweede geval worden dergelijke afspraken begunstigd. In het derde geval worden deze afspraken versterkt. In het vierde geval ontneemt de lidstaat aan zijn eigen regeling het overheidskarakter door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particulieren over te dragen. Het nuttig effect van artikel 82 EG-Verdrag inzake het verbod van misbruik van economische machtspositie wordt ontnomen, indien een lidstaat aan een onderneming een economische machtspositie verleent die haar in staat stelt de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen door het haar mogelijk te maken, zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen. [88]
De rechtspraak van het Hof met betrekking tot de nieuwe norm stelt randvoorwaarden voor privatiseringsoperaties van de overheid en voor corporatisme Niet elke invloed van ondernemingen impliceert echter dat de nieuwe norm is geschonden. [89] Indien bijvoorbeeld vertegenwoordigers van het bedrijfsleven zitting hebben in een commissie die tarieven vaststelt, op grond van de nationale wetgeving gedwongen zijn het openbaar belang in acht te nemen, terwijl een minister toezicht kan uitoefenen door bijvoorbeeld een besluit in de plaats van deze tariefcommissie te nemen, dan is artikel 10 juncto artikel 81 (voorheen artikel 5 juncto artikel 85) EG-Verdrag niet geschonden. [90] Indien daarentegen nationale wetgeving een ondernemingsvereniging verplicht een tariefregeling vast te stellen, de overheid hierop geen enkele toezicht uitoefent, de nationale wetgeving bedrijven verbiedt af te wijken van deze tariefregeling, terwijl deze regeling de schijn van een overheidsregeling heeft, is volgens het Hof artikel 10 juncto artikel 81 EG-Verdrag wel geschonden. [91] De mate van toezicht van de overheid en de wijze waarop de nationale wetgeving de bevoegdheden van de (vertegenwoordigers van de) ondernemingen heeft ingekaderd, zijn derhalve van groot belang bij de toets aan de nieuwe norm.
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat alleen die overheidsmaatregelen waarbij ondernemingen op enige wijze betrokken zijn, getoetst worden aan artikel 10 juncto artikel 81 of artikel 82 EG-Verdrag. "Zuivere" overheidsmaatregelen, ook al beperken zij de concurrentie, worden niet aan de nieuwe norm getoetst, maar moeten, bijvoorbeeld, beoordeeld worden aan de hand van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer. [92]
4. Het Nederlandse mededingingsrecht
Jarenlang heeft Nederland op het terrein van het mededingingsrecht een misbruikstelsel gehad. De Wet Economische Mededinging (WEM) werd echter tot begin jaren negentig niet frequent toegepast. Hierdoor maakte Nederland aanspraak op het predikaat "Nederland kartelparadijs". Sinds begin jaren negentig werd het kartelbeleid op basis van de WEM geïntensiveerd. Een aantal generieke verboden werd geïntroduceerd, zoals het Besluit Horizontale Prijsbinding [93] in 1993 en het Besluit marktverdelingsregelingen in 1994. [94] De meest ernstige kartels waren dus sindsdien verboden in Nederland. Collectieve verticale prijsbinding was reeds verboden in de WEM zelf, terwijl ten aanzien van met name consumentenelektronica individuele verticale prijsbinding niet toegestaan was. [95] De WEM werd strafrechtelijk gehandhaafd door middel van de Wet Economische Delicten; in 1994 [96] werd de strafmaat verhoogd.
Hoewel dus een aantal kartels onder een algemeen verbod viel, diende de minister van Economische Zaken, die onder de WEM de kartelautoriteit was, eerst tegen de andere kartels (die niet onder een generiek verbod vielen) en tegen misbruik van economische machtsposities op te treden, alvorens deze mededingingsbeperkende gedragingen onwettig werden. Gedurende het grootste gedeelte van de periode dat de WEM van kracht was, heeft de overheid zich beperkt tot uitwassenbestrijding. [97] Daar kwam op 1 januari 1998 met de inwerkingtreding van de Mw, die uitgevoerd wordt door de d-g NMa, een einde aan. Deze wet introduceerde in Nederland op het terrein van het mededingingsrecht een verbodsstelsel.
Aansluiting bij EG-kartelrecht
De Mw is geënt op het EG-mededingingsrecht [98] en bevat derhalve dezelfde drie "pijlers": het kartelverbod, verbod van misbruik van economische machtspositie en het concentratietoezicht. Voor de interpretatie en de toepassing van de Mw gaat de NMa derhalve te rade bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg van de EG en de beschikkingenpraktijk van de Commissie van de EG.
Aanwijzingen van de minister van EZ
Aan de minister van EZ is in artikel 4 Mw de bevoegdheid toebedeeld om zowel algemene als specifieke aanwijzingen te geven aan de d-g NMa. In het tweede lid van dit artikel wordt, zoals reeds aan de orde kwam, bepaald dat de aanwijzingen van de minister mede betrekking kunnen hebben op de wijze waarop de d-g NMa bij de toepassing van de ontheffingsbevoegdheid van artikel 17 Mw (deze bevoegdheid wordt hieronder behandeld), andere belangen dan economische moet betrekken in zijn afweging. Uit artikel 4, lid 2 Mw volgt dat op een of andere manier rekening gehouden moet worden met niet-economische belangen in het kader van de Mw.
4.1 Begrip onderneming
Van groot belang is dat het begrip onderneming door de NMa niet ingevuld wordt aan de hand van Nederlandse wetgeving op het terrein van bijvoorbeeld het vennootschapsrecht, maar aan de hand van de definitie die het Hof onder meer gegeven heeft in de zaak Höfner; bepalend is dus de vraag of een bepaalde organisatie economische activiteiten verricht. Zo heeft de d-g NMa aan de hand van dit criterium beslist dat een ziekenhuis een onderneming is. In de zaak Sophia Ziekenhuis-Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden [99] stelde de d-g NMa dat activiteiten die ziekenhuizen tegen vergoeding van verzekeraars en verzekerden verrichten, zoals het ter beschikking stellen van bedden, het bieden van verpleegkundige hulp en van een medisch-specialistisch dienstenpakket, economische activiteiten zijn; de fusie tussen de ziekenhuizen viel daarmee onder het concentratietoezicht van de Mw. Ook een ziekenfonds is een onderneming volgens de d-g NMa in de zaak Amicon. [100] Een ziekenfonds beschikt bij het inkopen van zorg voor zijn verzekerden over enige beleidsvrijheid, een verzekerden kan kiezen bij welk ziekenfonds hij zich aansluit en een ziekenfondsen bepaalt voor een gedeelte (ongeveer 10%) de hoogte van de premie. Tevens wijst de d-g NMa op de stelselherziening in de gezondheidszorg van 1992, die als doelstelling had concurrentiemogelijkheden te introduceren; bij deze stelselherziening werd de contracteerplicht van ziekenfondsen met zorgaanbieders afgeschaft en werd het systeem van vaste tarieven bij medische vrije beroepsbeoefenaren vervangen door een systeem van maximumtarieven. [101] Deze concurrentiemogelijkheden leiden ertoe dat er sprake is van een onderneming.
Indien de wetgever dus marktwerking in een bepaalde sector introduceert, impliceert dit in vrijwel de meeste gevallen, dat de van oudsher in deze sector actieve instellingen als ondernemingen worden gekwalificeerd, zodat de Mw op hen van toepassing is. Illustratief in dit verband is het besluit dat de d-g NMa heeft genomen over de ontheffingsaanvraag van de Zorgkantoren; [102] deze organisaties voeren de AWBZ uit. Ten aanzien van de verzekeringstaak van de zorgkantoren merkt de d-g NMa op, dat voor de betrokken actoren weinig speelruimte bestaat vanwege een groot aantal factoren, zoals de financiering uit een bijdrage evenredig aan het inkomen, het ontbreken van het verband tussen premie en uitkering, de aansluitingsplicht en het ontbreken van de beïnvloedingsmogelijkheid van de premies. Dit leidt ertoe dat er geen sprake is van een economische activiteit. Ten aanzien van de taak van de zorgkantoren om zorg in natura in te kopen bij zorgaanbieders, stelt de d-g NMa dat, door de afschaffing van de contracteerplicht en de introductie van maximumtarieven in plaats van vaste tarieven voor vrije beroepsbeoefenaren, in een aantal gevallen speelruimte is ontstaan. Voor zover de zorgkantoren mogelijkheden hebben de prestaties van de zorgaanbieders te beïnvloeden, verrichten zij economische activiteiten. De introductie van marktwerking leidt er, met andere woorden, toe dat bepaalde onderdelen van de sterk gereguleerde AWBZ-sector toch onder de reikwijdte van het mededingingsrecht vallen.
Ook onderdelen van de (decentrale) overheden kunnen als onderneming worden beschouwd, voor zover zij economische activiteiten verrichten. [103] De d-g NMa past evenwel de rechtspraak inzake de afgrenzing tussen economische activiteiten en overheidsgezag uit bijvoorbeeld het arrest Diego Calì toe. In de zaak Loke vs CBR [104] stelde de d-g NMa dat het CBR, wanneer zij op grond van de toepasselijke Nederlandse regelgeving rijvaardigheidsverklaringen afgeeft, overheidsgezag uitoefent, omdat de zorg voor de veiligheid van het wegverkeer moet worden beschouwd als taak van algemeen belang die tot de kerntaken van de Staat behoort. [105] Deze zienswijze van de d-g NMa is door de President van het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevestigd. [106]
4.2 Kartelverbod
Artikel 6, lid 1 Mw bevat het kartelverbod en is daarmee het Nederlandse equivalent van artikel 81, lid 1 EG-Verdrag. De Nederlandse variant van de ontheffingsbevoegdheid van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag is vastgelegd in artikel 17 Mw. De d-g NMa is als enige bevoegdheid artikel 17 Mw toe te passen; evenals de Commissie in het EG-mededingingsrecht beschikt de d-g NMa in het Nederlandse mededingingsrecht over het ontheffingsmonopolie. De Nederlandse bepalingen met betrekking tot het kartelverbod en de ontheffingsbevoegdheid bevatten dezelfde criteria als die uit het EG-Verdrag, zij het dat het moet gaan om mededingingsbeperkingen op de Nederlandse en niet op de Europese markt; de belemmering van de tussenstaatse handel behoeft uiteraard ook niet bewezen te worden. Overigens bepaalt artikel 14 Mw dat een kartel waarvoor de Commissie een ontheffing heeft verleend, niet onder het verbod van artikel 6 Mw valt.
Bij de interpretatie van deze bepalingen past de d-g NMa de Europese beschikkingenpraktijk en rechtspraak toe. Zo stelde de d-g NMa in de zaak KNMvD in navolging van de Europese rechtspraak dat ook niet-bindende besluiten van een ondernemersvereniging de mededinging kunnen beperken. [107]
Daarnaast maakt de d-g NMa, zoals dat ook het geval is in het EG-kartelrecht, een onderscheid tussen overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken, en overeenkomsten die een dergelijk gevolg hebben; de eerstgenoemde moeten verboden worden geacht, terwijl bij de laatstgenoemde de merkbaarheid van het kartel moet worden onderzocht. [108] Aanvankelijk leek de NMa hier een iets strikter houding in te nemen ten opzichte van kartels dan de bevoegde autoriteiten uit het EG-mededingingsrecht, waarin alleen bij per-se-verboden de merkbaarheid niet behoeft te worden onderzocht. [109] Uit het recente Besluit in de zaak Chilly & Basilicum [110] blijkt echter dat ook bij afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken, de vraag of de concurrentie merkbaar wordt beperkt, relevant is volgens de d-g NMa. [111] Bij dergelijke afspraken gaat de d-g NMa ervan uit dat er sprake is van een merkbare mededingingsbeperking, tenzij het tegendeel blijkt. [112] Dit is in de lijn met het Jaarverslag 1999 van de NMa (en de Dte), waarin gesteld wordt dat bij een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking minder de nadruk gelegd zal worden op de beoordeling van het effect op de concurrentie dan bij een overeenkomst zonder een dergelijke strekking. [113] In zijn besluit in de zaak Zorg en Zekerheid tegen de Theo de Graaf Brillen [114] ging de d-g NMa overigens zelfs bij een horizontale prijsafspraak na of de mededinging merkbaar werd beperkt. [115]
Tevens heeft de d-g NMa er ook diverse malen op gewezen dat de voorwaarden voor de ontheffing cumulatief van aard zijn, zodat een ontheffingsaanvraag moet worden afgewezen wanneer aan een van de voorwaarden niet is voldaan. [116] In de reeds aangehaalde zaak Amicon oordeelde de d-g NMa dat horizontale prijsafspraken ernstige mededingingsbeperkingen opleveren, die slechts in uitzonderlijke omstandigheden onthefbaar zijn. In de zogenoemde "Zand en Grindzaken" [117] nam de d-g NMa een vergelijkbaar standpunt in ten aanzien van marktverdelingsafspraken. Deze benadering doet denken aan de Europese rechtspraak over de per-se-verboden: afspraken die onder deze verboden vallen, worden geacht de concurrentie in ernstige mate te verstoren en vallen daarmee onder het kartelverbod, terwijl een ontheffing in beginsel niet tot de mogelijkheden behoort.
De Mw bevat, evenals het EG-mededingingsrecht, vrijstellingen. In de eerste plaats zijn de Europese vrijstellingen op grond van de Mw van toepassing op nationale kartels, ook wanneer deze kartels geen grensoverschrijdend effect hebben. [118] De Europese vrijstellingen werken dus automatisch door in het Nederlandse mededingingsrecht. In de tweede plaats voorziet artikel 15 Mw in de mogelijkheid om nationale vrijstellingen bij algemene maatregel van bestuur in het leven te roepen. Van deze mogelijkheid is gebruikt gemaakt; [119] met het oog op de verhouding tussen het mededingingsrecht en de niet-economische belangen is het Tijdelijk besluit vrijstelling prijsbinding dagbladen [120] van belang. Tot 1 januari 2003 mag ten aanzien van Nederlandstalige dagbladen individuele verticale prijsbinding worden toegepast.
Om samenloop van toezichtsbevoegdheden te voorkomen, bepaalt artikel 16 Mw dat de d-g NMa niet bevoegd is ten aanzien van kartels die krachtens enig andere wet onderworpen zijn aan goedkeuring, door een ander bestuursorgaan (dan de d-g NMa) goedgekeurd, dan wel verboden kunnen worden of op grond van enige wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. Indien bijvoorbeeld de minister van een bepaald vakdepartement een overeenkomst algemeen verbindend verklaard wegens een niet-economisch belang, verliest de d-g NMa zijn bevoegdheid. Opgemerkt dient wel te worden dat artikel 16 Mw krachtens het overgangsrecht vervalt op 1 januari 2003. Vanaf dat moment wordt dus de kans groter dan thans het geval is, dat de NMa met ministeries in conflict kan komen over de problematiek van de mededinging en de niet-economische belangen.
4.3 Economische machtspositie
Het verbod om misbruik van een economische machtspositie te maken uit artikel 82 EG-Verdrag, is in de Mw vastgelegd in artikel 24, lid 1. Het belangrijkste verschil tussen de Nederlandse en de Europese bepaling is uiteraard dat bij de eerstgenoemde bepaling de machtspositie effecten op de Nederlandse markt moet hebben, terwijl bij de laatstgenoemde bepaling effecten op de Europese markt en belemmering van de tussenstaatse handel aangetoond moeten worden.
Evenals bij toepassing en interpretatie van artikel 24 Mw zal de d-g NMa zich laten leiden door de Europese rechtspraktijk. De definitie van artikel 1, sub i van het begrip economische machtspositie is zelfs direct ontleend aan het arrest United Brands. [121] De d-g NMa moet dus in het kader van artikel 24 Mw ook de relevante markt afbakenen, voor de bepaling van een machtspositie de marktaandelen en eventueel andere factoren nagaan, en ten slotte beoordelen of bepaalde handelingen als misbruik zijn te kwalificeren.
Dat ook bij de kwalificatie van bepaalde gedragingen als misbruik de Europese rechtspraktijk voor de d-g NMa een belangrijke inspiratiebron vormt, bleek uit de zaak Sep. [122] In deze zaak paste de d-g NMa het leerstuk van de essential facilities toe. Sep (Samenwerkende elektriciteitsproductiebedrijven) die ten tijde van de zaak het eigendom had van het landelijke koppelnet (voor het transport van elektriciteit), weigerde Norsk Hydro de toegang tot dit net voor de import van elektriciteit uit het buitenland. Aangezien dit koppelnet een essentiële faciliteit was voor het verrichten van elektriciteitsdiensten en de toenmalige Elektriciteitswet 1989 import van elektriciteit door grootgebruikers (als Norsk Hydro) niet verbood, was deze weigering volgens de NMa zonder objectieve rechtvaardigingsgrond. Naar het oordeel van de d_g NMa was daarmee artikel 24 Mw geschonden en was de oplegging van de eerste boete (van 14 miljoen gulden) op grond van de Mw een feit.
4.4 Concentratietoezicht
Het concentratietoezicht uit de COVO is in de Mw vertaald in artikel 26 e.v. Evenals de COVO beoogt het Nederlandse concentratietoezicht de totstandkoming te voorkomen van ondernemingen die leiden tot een machtspositie of de versterking van een bestaande machtspositie ten gevolge waarvan de daadwerkelijke mededinging (uiteraard op de Nederlandse en niet op de Europese markt) op significante wijze wordt belemmerd. [123] Ook gelden er drempelwaarden met betrekking tot de omzet voor de toepasselijkheid van het concentratietoezicht, zij het dat deze aanzienlijk lager zijn dan de Europese. [124] Een concentratie die aan deze drempelwaarden voldoet, moet aangemeld worden bij de d-g NMa. [125] Opgemerkt dient te worden dat, gezien de exclusieve toepasselijkheid van de COVO, het Nederlandse concentratietoezicht niet van toepassing is op concentraties met een Europese dimensie. [126]
Een opvallend verschil met het Europese stelsel is dat het Nederlandse systeem twee fases kent. Eerst gaat de d-g NMa op grond van artikel 37 Mw na of voor de aangemelde concentratie een vergunningplicht geldt, omdat er een machtspositie dreigt te ontstaan of te worden versterkt die de mededinging op significante wijze belemmert. Indien dit het geval is, dient de betrokken onderneming een vergunning aan te vragen, die alleen door de d-g NMa op grond van artikel 41, lid 2 Mw verleend wordt, indien vaststaat dat door de concentratie geen machtspositie ontstaat of wordt versterkt, waardoor de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd. Wanneer de vergunning geweigerd wordt, kunnen partijen de minister verzoeken om het besluit van de d-g NMa te heroverwegen. De bewindspersoon kan op grond van artikel 47 Mw besluiten alsnog de vergunning voor de concentratie te verlenen, omdat gewichtige redenen van algemeen belang zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging. Op deze wijze kan de Minister van EZ dus niet-economische belangen integreren in het mededingingsrecht.
4.5 Overheid en mededinging
De normen uit de Mw zijn alleen gericht aan ondernemingen. De Mw bevat derhalve geen met artikel 86, lid 1 (voorheen artikel 90, lid 1) EG-Verdrag en de nieuwe norm vergelijkbare regels. De Mw verbiedt de Nederlandse overheid niet om aan ondernemingen zodanige uitsluitende of bijzondere rechten toe te kennen dat het kartelverbod of het verbod van misbruik van economische machtspositie geschonden wordt; ook bevat deze wet geen bepalingen op grond waarvan het de overheid verboden wordt om het nuttig effect aan de mededingingsregels te ontnemen. Bij dergelijke overheidshandelingen biedt derhalve alleen het EG-recht soelaas.
Toch bevat de Mw bepalingen die betrekking hebben op de problematiek van overheid en mededinging. Hierboven kwam aan de orde dat de exceptie van de taak van algemeen economisch belang uit artikel 86, lid 2 (voorheen artikel 90 lid 2) EG-Verdrag, zowel gericht was aan de lidstaten als aan ondernemingen. Deze exceptie is daarom wel vastgelegd in de Mw: voor kartels in artikel 11, voor misbruik van economische machtsposities in artikel 25 en voor concentraties in artikel 41, lid 3. Evenals artikel 86, lid 2 EG-Verdrag is artikel 11 Mw vormgegeven als een "rechtstreeks toepasselijke" vrijstelling. De bewoordingen van de nationale bepalingen zijn niet exact hetzelfde als die van de Europese, maar weerspiegelen wel de jurisprudentie van het Hof. Artikel 11 Mw bepaalt uitdrukkelijk dat het moet gaan om ondernemingen die bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan zijn belast met het beheer van een taak van algemeen economisch belang. Het criterium van het belast zijn bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan ontbreekt in de verdragstekst, maar is wel vastgelegd in rechtspraak van het Hof. [127]
De wijze waarop artikel 25 Mw is vormgegeven, verschilt op één punt opvallend van de vormgeving van artikel 11 Mw en artikel 86, lid 2 EG-Verdrag. Artikel 25 geeft de d-g NMa de bevoegdheid om ondernemingen een ontheffing te verlenen om misbruik te maken van hun machtspositie, indien dat noodzakelijk is voor de vervulling van hun taak van algemeen economisch belang. Hier is dus geen sprake van een vrijstelling, maar van een exclusieve bevoegdheid van de d-g NMa. Ondernemingen zullen waarschijnlijk niet snel geneigd zijn om een dergelijke ontheffing aan te vragen, omdat zij dan toegeven over een machtspositie te beschikken, waarvan zij misbruik maken. Aanvankelijk was artikel 25 ook geformuleerd als een vrijstelling, maar naar aanleiding van het Amendement-De Koning c.s. is de tekst van deze bepaling gewijzigd; de indieners van het amendement waren bevreesd dat een vrijstellingsmogelijkheid overheidsondernemingen een vrijbrief zou geven om misbruik te maken van machtsposities. [128] Gezien de strenge eisen, met name met betrekking tot de proportionaliteit die het Hof stelt in arresten als Corbeau, is deze vrees mijns inziens niet terecht.
Indien een onderneming in rechte of naar aanleiding van handhavende stappen van de d-g NMa ermee geconfronteerd wordt dat zij artikel 24 Mw heeft geschonden, is zij te laat met haar beroep op artikel 25. Zo deed Sep, toen de d-g NMa haar een boete oplegde, tevergeefs een beroep op artikel 25 Mw, omdat zij geen schriftelijk aanvraag voor een ontheffing had ingediend. [129]
Artikel 41 lid 3 dat betrekking heeft op concentraties, is in wezen ook te beschouwen als een "ontheffingsmogelijkheid". Ook deze exceptie "werkt niet rechtstreeks", omdat de taak van algemeen economisch belang een van de criteria is waarmee de d-g NMa rekening moet houden bij de verlening van een vergunning voor een concentratie. [130] De exceptie ontslaat de ondernemingen niet van hun meldingsplicht en vergunningsplicht.
Markt en overheid in het MDW-project
In dit verband moet opgemerkt worden dat in het kader van het MDW-project in Nederland speciale aandacht besteed is aan de problematiek van markt en overheid. In het rapport van de werkgroep-Cohen [131] wordt ingegaan op de organisatie met exclusieve of bijzondere marktrechten (OEM). [132] Deze organisaties verrichten naast het uitvoeren van hun publieke taak ook marktactiviteiten; tevens is het mogelijk dat het verrichten van marktactiviteiten (op een gereserveerde markt) de publieke taak is die deze organisatie moet uitvoeren. De werkgroep stelt de vergaande oplossing voor dat de "OEM's" in beginsel hun marktactiviteiten dienen af te stoten. Als second-best-oplossing wordt het opstellen van gedragsregels gezien. Naar aanleiding van de werkgroep Cohen heeft de minister-president aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de Rijksdienst vastgesteld. [133] De strenge oplossing van de scheiding van marktactiviteiten en overheidstaken is hierin niet vastgelegd; wel bevatten de aanwijzingen een aantal gedragsregels die in de lijn van de second-best-oplossing van de werkgroep-Cohen liggen, zoals de doorberekening van de werkelijk gemaakte kosten in de prijs. Tevens wordt als uitgangspunt geformuleerd dat onderdelen van de Rijksdienst alleen marktactiviteiten mogen verrichten, indien dit aan hen opgedragen is bij of krachtens wet of indien dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.
Ook de SER heeft reeds geadviseerd over de problematiek van markt en overheid. [134] De SER hanteert de term ondernemingen met een band met de overheid (OBO) in plaats van OEM. De SER stelt, evenals de aanwijzingen van de minister-president, dat een overheid of een OBO alleen marktactiviteiten mag verrichten, indien zij daartoe gemachtigd is door een wettelijke basis. De wetgever moet deze machtiging alleen geven, indien van de uitoefening van marktactiviteiten door een overheid of OBO een positief welvaartseffect is te verwachten. Daarbij moet evidente vermenging van de publieke taak met de uitvoering van de marktactiviteit voorkomen worden. De SER stelt voorts voor om voor het toezicht op de marktactiviteiten door de overheid en OBO's een onafhankelijke toezichthouder naast de NMa in het leven te roepen.
Indien deze adviezen en aanwijzingen uiteindelijk leiden tot regelgeving, zal wel een duidelijke voorziening getroffen moeten worden met betrekking tot de artikelen 11, 25 en 41, lid 3 Mw. Dit geldt des te sterker wanneer in navolging van het advies van de SER een afzonderlijke toezichthouder wordt opgericht.
5. Het nationale beleidskader van de Mw
Het nationale wettelijke kader van de Mw is een andere dan die van het EG-mededingingsrecht. De Mw vormt een van de belangrijkste onderdelen van het dereguleringsstreven, dat sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw [135] is ingezet door de Nederlandse overheid. Het is niet overdreven om te stellen dat in de Nederlandse wetgeving een omslag heeft plaatsgevonden van sturend overheidsoptreden naar marktwerking waarbij de overheid bepaalde randvoorwaarden stelt.
5.1 Marktwerking en liberalisering
Illustratief is het MDW-project, [136] dat sinds het aantreden van Paars I in werking is gezet. Van groot belang zijn tevens de ontwikkelingen die plaats hebben gevonden ten aanzien van een aantal belangrijke economische wetten. Mede onder druk van Europese regelgeving [137] is een groot aantal sectoren met een traditioneel grote overheidsbemoeienis geliberaliseerd. Zo is in 1998 de Elektriciteitswet [138] tot stand gekomen, die met het oog op het netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers in 1999 weer gewijzigd is. [139] Deze wet introduceert marktwerking in de elektriciteitsector door de markt in fases open te stellen. Alle producenten, handelaren, leveranciers en afnemers van elektriciteit moeten vrije toegang tot het net krijgen. Uiterlijk in 2007 zullen zelfs de kleine consumenten vrij zijn in hun leverancierskeuze. Om toe te zien op de eerlijke concurrentie, met name met het oog op de toegang tot de elektriciteitsnetten, is de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet (DTe) opgericht. Gezien het grote belang van de infrastructuur in deze sector werd een speciale regulator noodzakelijk geacht. De ontwikkelingen van de Elektriciteitswet 1998 zijn exemplarisch. Zo is op grond van de Telecommunicatiewet [140] toetreding tot de telecommunicatiemarkten verruimd, terwijl de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit (OPTA) toezicht houdt op het marktgedrag. De liberaliseringsontwikkelingen gaan voorlopig nog steeds door. Zo is momenteel een voorstel voor een nieuwe Wet personenvervoer aanhangig waarbij door middel van het instrument van de aanbesteding marktwerking wordt geïntroduceerd, [141] en worden bij de Postwet de eerste stappen naar liberalisering gezet door een recent wetsvoorstel, [142] terwijl voor het spoorwegvervoer het voorstel voor de Concessiewet personenvervoer per trein [143] aanhangig is gemaakt, waarin het instrument van de aanbesteding eveneens een prominente plaats inneemt.
Een van de opmerkelijke ontwikkelingen waartoe deregulering en vooral liberalisering aanleiding gegeven heeft, is de oprichting van verschillende toezichthouders. De specifieke kenmerken van geliberaliseerd markten geven hiertoe aanleiding. De bedrijven die van oorsprong actief waren op deze markten en in eigendom bij de overheid waren, nemen vooralsnog een dominante positie in op de vrijgegeven markten. Voorkomen moet derhalve worden dat deze dominantie de concurrentie op de geliberaliseerde markten frustreert. Specifieke toezichthouders moeten hiervoor zorg dragen. Zij beschikken over op de specifieke eigenaardigheden van de markt in kwestie toegesneden instrumenten. Zij werken dan ook vaak met een eigen begrippenkader en instrumentarium. Een voorbeeld is het begrip aanmerkelijke marktmacht. Naar aanleiding hiervan rijst de vraag naar de verhouding tussen deze specifieke begrippen en bepalingen enerzijds en de algemene mededingingsregels uit de Mw (en het EG-recht) anderzijds. Illustratief voor deze problematiek is de recente uitspraak van de President van de rechtbank Rotterdam over de verhouding tussen het begrip aanmerkelijke marktmacht uit de Telecommunicatiewet en het begrip economische machtspositie uit het mededingingsrecht. [144]
Een probleem dat opgelost moet worden bij liberalisering en nauw verband houdt met het thema mededinging en niet-economische belangen, is de kwestie van de universele dienstverlening. [145] De overheid wil, ondanks de liberalisering en de marktwerking, waarborgen dat ook in economisch onrendabele gebieden de telecommunicatiediensten, de elektriciteitsvoorzieningen en het openbaar vervoer van een aanvaardbaar niveau zijn.
5.2 Het Nederlandse facettenbeleid
Het EG-Verdrag biedt een integrerend kader waarbinnen het beleid met betrekking tot mededinging, interne markt en het facettenbeleid een plaats heeft gekregen. Dit kader biedt de bevoegde autoriteiten handvatten om een afweging te maken tussen economische belangen en andere belangen. De Mw is niet in een dergelijk kader geplaatst. Het Nederlandse facettenbeleid is vormgegeven in andere wettelijke regelingen. Voor het milieu zijn bijvoorbeeld de wettelijke kaders van onder meer de Wet milieubeheer en de Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren van belang. Voor het gezondheidsbeleid geldt een groot aantal wetten, zoals de Ziekenfondswet en de Wet Big. Staatsrechtelijk gezien hebben regelingen als de Mw, Wet Milieubeheer en de Ziekenfondswet dezelfde status, namelijk wet in formele zin. Gezien de specifieke belangen die deze wetten nastreven, bieden algemene regels als "lex specialis derogat legi generali" en "de nieuwe wet gaat voor de oude wet" weinig soelaas voor de afweging tussen het mededingingsbelang en de niet-economische belangen. De belangen van de Mw enerzijds en die van de Wet milieubeheer en andere "facetwetten" anderzijds zijn te uiteenlopend van aard om de Mw als algemene regeling te beschouwen en de facetwetten als specifieke regeling, terwijl de bewoordingen van de Mw en de "facetwetten" zelden duidelijk met elkaar zullen strijden, zodat de regel dat de nieuwe wet voor de oude wet gaat, niet kan worden toegepast.
De Nederlandse Grondwet kent, in tegenstelling tot het EG-Verdrag, geen bepalingen over de economische doelstellingen en het facettenbeleid. De sociale grondrechten met betrekking tot sociale zekerheid (artikel 20 Grondwet) bijvoorbeeld en milieubescherming (artikel 21 Grondwet) bieden hiervoor te weinig houvast. In tegenstelling tot het EG-Verdrag kent het Nederlandse recht dus niet een belangrijke schakelbepaling als het beginsel om milieu te integreren in andere beleidsgebieden. [146] Het Nederlandse recht kent derhalve geen algemene beginselen aan de hand waarvan de verschillende belangen - belangen op het terrein van de mededinging en marktwerking, milieu, gezondheidszorg, cultuur, media, sport etc. - tegen elkaar moeten worden afgewogen. Wel leggen sommige wetten algemene beginselen vast, die voor het desbetreffende rechtsgebied gelden. Gewezen kan worden op het zorgplichtbeginsel voor het milieu uit artikel 1.1a van de Wet milieubeheer. (Voor afvalstoffen is een zorgplichtbeginsel vastgelegd in artikel 10.3 Wet milieubeheer.) Aan dergelijke beginselen kunnen argumenten, zij het geen doorslaggevende redenen, worden ontleend bij de afweging tussen het belang van de mededinging en een facetbelang.
5.3 Positie van de NMa
In het Nederlandse recht neemt de NMa een onafhankelijke positie in. De NMa ressorteert wel onder de minister van Economische Zaken, hoewel het op termijn de bedoeling is dat hij een zelfstandig bestuursorgaan wordt. In tegenstelling tot de Commissie opereert de d-g NMa in eerste instantie niet als een politiek orgaan. Wel moet hij rekening houden met de politieke ontwikkelingen, omdat, zoals reeds aan de orde kwam, de minister van Economische Zaken aanwijzingen kan geven.
De d-g NMa is niet de enige toezichthouder op de concurrentie in het Nederlandse recht. Zoals hierboven al aan de orde kwam, spelen regulators als de OPTA en de DTe op specifieke geliberaliseerde markten ook een belangrijke rol. In het Nederlandse economische recht is echter wel de tendens waarneembaar om wildgroei van regulators te voorkomen, en aan de NMa een centrale rol toe te kennen in het toezicht op de concurrentie. [147] Inmiddels is de DTe een kamer geworden van de NMa [148] en vermeldt het voorstel voor de nieuwe Wet personenvervoer de d-g NMa als toezichthouder voor de concurrentieverhoudingen binnen het te liberaliseren openbaar vervoer. [149]
De d-g NMa is genoodzaakt om zijn mededingingsbeleid af te stemmen op dat van andere toezichthouders. Zo heeft de d-g NMa met de OPTA in het kader van de noodzakelijke afstemming een samenwerkingsprotocol gesloten. De Commissie behoeft ter uitvoering van het mededingingsrecht geen rekening te houden met andere Europese toezichthouders. Wel dient zij op grond van artikel 10 (voorheen artikel 5) EG-Verdrag samen te werken met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten.
6. Slot: overeenkomsten en verschillen tussen het Europese mededingingsrecht en het Nederlandse mededingingsrecht
De Nederlandse Mw is geënt op het Europese mededingingsrecht. Het ligt daarom voor de hand om overeenkomsten tussen beide rechtssystemen te signaleren. In de eerstel plaats bevatten beide stelsels dezelfde "pijlers": het kartelverbod, het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie en het concentratietoezicht. In de tweede plaats moet de NMa voor de interpretatie van essentiële begrippen en bepalingen, als onderneming, merkbaarheid en economische machtspositie, aansluiting zoeken bij de beschikkingenpraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof en het Gerecht van Eerste Aanleg.
Ondanks de spontane Europese harmonisatie van de Mw, zijn er desalniettemin belangrijke verschillen te constateren. In de eerste plaats kan het Europese mededingingsrecht niet los gezien worden van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer en de interne markt. Klassieke jurisprudentie als Grundig/Consten, waarin het ondernemingen verboden wordt om absolute gebiedsbescherming voor hun producten na te streven, hebben duidelijk de instelling van een gemeenschappelijke Europese markt tot doel. Deze notie ontbreekt in het Nederlandse mededingingsrecht. Op de Nederlandse markt bestaan in de regel geen grote regionale barrières.
In de tweede plaats maakt het EG-mededingingsrecht deel uit van het integrerende kader van het EG-Verdrag. Dit verdrag streeft niet alleen economische doelstellingen na, maar heeft ook oog voor de zogenoemde facetbelangen. De doelstellingen en beginselen die hiermee verband houden, kunnen daarmee op een bepaalde wijze doorwerken in de economische regels van het EG-Verdrag, waaronder die van het mededingingsrecht. Gewezen kan worden op schakelbepalingen als het beginsel om de eisen van milieubescherming te integreren in andere beleidsgebieden van de EG. Een met het EG-Verdrag vergelijkbaar kader ontbreekt voor de Nederlandse economische wetgeving en daarmee voor de Mw. De vraag is daarom op welke wijze niet-economische belangen kunnen doorwerken in het Nederlandse mededingingsrecht. Is bijvoorbeeld de NMa op grond van het beginsel van gemeenschapstrouw verplicht op dezelfde wijze met deze belangen rekening te houden als de Europese kartelautoriteiten doen, ondanks dat er sprake is van spontane en niet van verplichte harmonisatie? De teleologische interpretatie waartoe de doel- en middelencatalogus van het EG-Verdrag aanleiding geeft, is in ieder geval in het Nederlandse mededingingsrecht veel problematischer. Binnen het Nederlandse mededingingsrecht is het moeilijker om rekening te houden met de niet-economische belangen, zeker wanneer er een teleologische interpretatie wordt toegepast. De beleidscontext van de Mw is er immers een van marktwerking, het MWD-project, liberalisering en de oprichting van de verschillende toezichthouders; de doelstelling van het huidige Nederlandse beleid is derhalve de bevordering van de concurrentie. Gewezen kan echter wel worden op artikel 4 (algemeen) en artikel 47 (bij concentraties) Mw, op grond waarvan de minister van Economische Zaken kan ingrijpen in het beleid van de NMa ter waarborging van het algemeen belang; tevens is de problematiek van de universele dienstverlening relevant. Hieraan zijn argumenten ten gunste van de niet-economische belangen te ontlenen.
In de derde plaats is de Mw gericht aan ondernemingen. Hoewel het begrip onderneming ruim wordt uitgelegd en zelfs publieke rechtspersonen hieronder kunnen vallen, strekt de bevoegdheid van de NMa zich niet uit tot instellingen die de kerntaken van de overheid uitoefenen. Het EG-Verdrag bevat echter twee regimes die aan de overheid de verplichting opleggen om de mededingingsregels in acht te nemen: artikel 86, lid 1 EG-Verdrag en de nieuwe norm. Indien een bepaald overheidsonderdeel ontsnapt aan de Mw, kan het EG-mededingingsrecht dus nog wel roet in het eten gooien. Een algemeenverbindendverklaring van een minister profiteert dus van de (tijdelijke) vrijstelling van artikel 16 Mw, maar moet wel getoetst worden aan de nieuwe norm.
Deze bijdrage heeft het kader van het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht geschetst en daarmee de context van de in deze bundel te behandelen niet-economische belangen.
Noten
[2] Kamerstuk 24 707, nr. 40
[3] Zie M.R. Mok,
Kartelrecht I. De Mededingingswet, Deventer, 1998, p. 185.
[4] Zie R. Barents,
Het Verdrag van Amsterdam in werking, Deventer, 1999, p. 123.
[5] In de oude nummering stond dit middel in artikel 3, sub g.
[6] Zie bijvoorbeeld voor de relatie tussen de (economische) regels inzake het vrije goederenverkeer en het facettenbeleid: K.J.M. Mortelmans, De interne markt en het facettenbeleid na het Keck-arrest: nationaal beleid, vrij verkeer of harmonisatie,
SEW 1994, p. 236 e.v.
[7] Kapteyn/VerLoren van Themaat,
Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, Deventer, 1995, p. 73.
[8] Gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jur. 1966, p. 449.
[9] Zie bijvoorbeeld zaak 15/74, Centrafarm, Jur. 1974, p. 1147; zaak 187/80, Merck, Jur. 1981, p. 2063 en gevoegde zaken C-267/95 en C-268/95, Primecrown, Jur. 1996, p. I-6285.
[10] De artikelen 81 t/m 86 vormen de eerste afdeling van dit hoofdstuk: regels voor de ondernemingen. De artikelen over staatssteun vormen de tweede afdeling: steunmaatregelen van de staten.
[11] Zie over deze problematiek onder andere R.H. van Ooik,
De keuze der rechtsgrondslag voor besluiten van de Europese Unie, Deventer, 1999, p. 73 e.v.
[12] Zaak C-2/90, Waalse afvalstoffen, Jur. 1992, p. 4431.
[13] Zie rechtsoverweging 34 van de Waalse afvalstoffenzaak.
[14] Zaak C-67/96, Albany, gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens en zaak C-219/97, Drijvende bokken, Jur. 1999, p. I-6025 en volgende.
[15] Zie rechtsoverwegingen 52 en 53 van de zaak Brentjens. Vergelijkbare overwegingen zijn opgenomen in de zaken Albany en Drijvende bokken.
[17] Zie rechtsoverwegingen 51, 54 en 55 van de zaak Brentjens. Vergelijkbare overwegingen zijn opgenomen in de zaken Albany en Drijvende bokken.
[18] Zie artikel 95, lid 3 en 4 (voorheen artikel 100A, lid 3) EG-Verdrag.
[19] Zie artikel 219 (voorheen artikel 163) EG-Verdrag.
[20] Zie artikel 234 (voorheen artikel 177) EG-Verdrag.
[21] Zo heeft het Hof in zaak 68/88, Griekse Maïs, Jur. 1989, p. 2965, op het beginsel van gemeenschapstrouw voor de lidstaten een vergaande handhavingsverplichting met betrekking tot Europese regelgeving gebaseerd.
[22] Verordening 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 1989, L395/1. Een gecorrigeerde tekst van deze verordening werd gepubliceerd in Pb. 1990, L257/14. Verordening 4064/89 is gewijzigd bij Verordening 1310/97, Pb. 1997, L180/1, die is gerectificeerd in Pb. 1998, L40/17.
[23] Zie rechtsoverweging 21 van zaak C-41/90, Höfner, Jur. 1991, p. I-1979.
[24] Zie bijvoorbeeld A. Winterstein,
Law Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law,
European Competition Law Review 1999, p. 325. Nijhof stelt echter dat voor het Hof het criterium van daadwerkelijke en niet van potentiële concurrentie dooslaggevend is. Zie M.B. Nijhof, De overheid als onderneming. De invloed
van het mededingingsrecht op de overheidsorganisatie,
Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2000, p. 62.
[25] Gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91, Poucet en Pistre, Jur. 1993, p. I-637.
[26] Zaak C-244/94, FFSA, Jur. 1995, p. I-4015.
[27] Zaak C-67/96, Albany, gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens en zaak C-219/97, Drijvende bokken, Jur. 1999, p. I-6025 en volgende.
[28] E.M.H. Loozen, CAO's, bedrijfspensioenfondsen en het EG-mededingingsrecht,
Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 1999, p. 281.
[29] W. van Gerven, L. Gyselen, M. Maresceau en J. Stuyck,
Kartelrecht II, tweede druk, Deventer, 1997, p. 72.
[30] Zie rechtsoverweging 30 van zaak C-364/92, Eurocontrol, Jur. 1994, p, I-43.
[31] Zaak C-343/95, Diego Calì, Jur. 1997, p. I-1547.
[32] Zie rechtsoverweging 16 van de zaak Diego Calì.
[33] Zie bijvoorbeeld zaak 41/69, ACF Chemiefarma, Jur. 1970, p. 661, en Beschikking 79/934 van de Commissie van 5 september 1979 in zaak IV/29.021, BP Kemi-DDSF, Pb. 1979, L286/32.
[34] Zie bijvoorbeeld zaak 45/85, Verband der Sachversicherer, Jur. 1987, p. 405.
[35] Zaak 48/69, ICI, Jur. 1972, p. 658.
[36] Zie bijvoorbeeld G. Goyder,
EC Competition Law, derde druk, Oxford, 1998, p. 118.
[37] Zie bijvoorbeeld zaak C-234/89, Delimitis, Jur. 1991, I-935.
[38] Zie rechtsoverweging 136 van gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night Services, Jur. 1998, II-3141.
[39] Zie bijvoorbeeld Van Gerven e.a., a.w., p. 149.
[40] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jur. 1966, p. 449; zaak C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici, Jur. 1990, p. I-45; rechtsoverwegingen 12 t/m 15 van zaak C-219/95P, Ferriere Nord, Jur. 1997, p. I-4411 en rechtsoverweging 99 van zaak C-49/92P, Anic Partecipazioni, 8 juli 1999, n.n.g.
[41] Zie bijvoorbeeld zaak 56/65, Technique Minière, Jur. 1966, p. 337.
[42] Bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap vallen, Pb. 1997, C372/13.
[43] Zie P.P.J van Ginneken, Recente ontwikkelingen inzake de economische analyse van mededingingsafspraken,
Markt en Mededinging 1999, p. 132. Zie in dit verband ook zaak T-175/95, BASF Coatings, 19 mei 1999, n.n.g.
[44] Zaak 5/69, Völk tegen Vervaecke, Jur. 1969, p. 295.
[45] P. Craig en G. de Búrca,
EU Law. Text, cases and Materials, Oxford, tweede druk, 1998, p. 920 e.v.
[46] Verordening 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. 1999, L336/21. Ook in zijn advies bij deze verordening wijst het Economisch en Sociaal Comité erop dat verticale overeenkomsten waarbij partijen geringe marktaandelen hebben, minder schadelijk zijn voor de concurrentie dan horizontale overeenkomsten. Zie paragraaf 2.5 van het Advies van het Economisch en Sociaal Comité over de Verordening van de Commissie betreffende verticale overeenkomsten, Pb. 2000, C51/5.
[47] Zie voor de zogenoemde "zwarte-lijstbedingen" de artikelen 4 en 5 van de verordening.
[48] Zie Van Gerven e.a., a.w., p. 181. Er wordt onder meer gewezen op zaak 26/76, Metro I, Jur. 1977, p. 1875 en zaak 75/84, Metro II, Jur. 1986, p. 3021.
[49] Zie voor een behandeling van deze voorbeelden Van Gerven e.a., p. 185 e.v.
[50] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jur. 1966, p. 449.
[51] Zie rechtsoverweging 29 van zaak 8/72, VCH, Jur. 1972, p. 977.
[52] Zie de reeds aangehaalde Bekendmaking over merkbaarheid.
[53] Zaak T-9/93, Schöller Lebensmittel tegen Commissie, Jur. 1995, p. II-1611.
[54] Zie hierover K.J.M. Mortelmans, a.w. 1999, p. 1245 en 1246.
[55] Mededeling van de Commissie van 6 februari 1998 over de toepassing van de mededingingsregels op de postsector en over de beoordeling van bepaalde overheidsmaatregelen met betrekking tot postdiensten, Pb. 1998, C39/2.
[56] Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie in zaak IV/29.127, Fedetab, Pb. 1978, L224/29; de beschikking van de Commissie in zaak IV/33.686, Coapi, Pb. 1995, L122/37; gevoegde zaken 209/78-215/78 en 218/78, Van Landewyck e.a., Jur. 1980, p. 3125, en gevoegde zaken 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 en 269/82, Stichting Sigarettenindustrie e.a., Jur. 1985, p. 3831.
[57] Zie rechtsoverweging 33 van gevoegde zaken C-359/95P en C-379/95P, Ladbroke racing, Jur. 1997, p. I_6265.
[58] Zie rechtsoverweging 34 van het arrest Ladbroke racing.
[59] Verordening 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, Pb. 1962, L13/204.
[61] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-69/94 en C-30/95, Kali und Salz, Jur. 1998, p. I-1375, en zaak T-102/96, Gencor, 25 maart 1999, n.n.g.
[62] Zie rechtsoverweging 65 van zaak 27/76, United Brands, Jur. 1978.
[63] Zie bijvoorbeeld zaak 6/72, Continental Can, Jur. 1973, p. 215; zaak T-30/89, Hilti, Jur. 1991, p. II-1439; zaak C-53/92P, Hilti, Jur. 1994, p. I-693 en punt 7 van de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, Pb. 1997, C372/5.
[64] Zie bijvoorbeeld punt 8 van de reeds aangehaalde Bekendmaking van de Commissie over de relevante markt.
[65] Zie bijvoorbeeld zaak C-62/86, Akzo, Jur. 1991, p. I-3359.
[66] Indien bijvoorbeeld de resterende marktaandelen versnipperd verspreid zijn over een groot aantal andere ondernemingen, is de restconcurrentie gering en vormt dit een aanwijzing voor het bestaan van een machtspositie.
[67] Zie Van Gerven e.a., a.w., p. 471 t/m 474.
[68] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 6 en 7/73, Commercial Solvents, Jur. 1974, p. 223; zaak 311/84, Telemarketing, Jur. 1985, p. 3261; zaak C-333/94P, Tetra Pak, Jur. 1996, p. I-5987, en Beschikking 94/19 van de Commissie van 21 december 1993 in zaak IV/34.689, Sea Containers tegen Stena Sealink, Pb. 1994, L15/8.
[69] Zie rechtsoverwegingen 41-46 van zaak C-7/97, Bronner, Jur. 1998, p. I-7791
[70] Zie rechtsoverweging 209 van gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night Services, Jur. 1998, p. II-3141.
[71] Zaak 6/72, Continental Can, Jur. 1973, p. 215.
[72] Verordening 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 1989, L395/1.
[73] Zie artikel 2, lid 2 en lid 3 van de COVO.
[74] In artikel 1, lid 2 en lid 3 van de COVO zijn deze, overigens ingewikkelde, drempelwaarden vastgelegd.
[75] Zie artikel 4, lid 1 van de COVO.
[76] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 29 van het reeds aangehaalde arrest Höfner; rechtsoverweging 18 van zaak C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle, Jur. 1994, p. I-5077; rechtsoverweging 27 van zaak C_163/96, Raso, Jur. 1998, p. I-533 en rechtsoverweging 93 van het reeds aangehaalde arrest Brentjens.
[77] Zie bijvoorbeeld zaak C-157/94, Commissie tegen Nederland, Jur. 1997, blz. I-5699. Zie hierover H.E. Akyürek-Kievits, Tussen protectie en concurrentie, Deventer, 1998, p. 38 en 39.
[79] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 19 van zaak 320/90, Corbeau, Jur. 1993, p. I-2533.
[80] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 16 van de zaak Corbeau en rechtsoverweging 107 van het arrest Brentjens.
[81] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 53 van zaak C-157/94, Commissie tegen Nederland, Jur. 1997, p. I-5699.
[82] Zaak C-266/96, Corsica Ferries France, Jur. 1998, p. I-3949.
[83] Zie hierover W. Devroe, 'Universele dienstverlening' als nieuwe manier van denken,
SEW 2000, p. 91 en 92.
[84] Zie over deze nieuwe verdragsbepaling bijvoorbeeld M. Ross,
Article 16 EC and services of general interest
: from derogation to obligation?,
European Law Review 2000, p. 22 e.v.
[85] Zaak 13/77, INNO tegen ATB Jur. 1997, p. 2115.
[86] Zie bijvoorbeeld zaak C-35/96, Commissie tegen Italië, Jur. 1998, p. I-3851.
[87] Zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 16 van zaak 267/86, Van Eycke, Jur. 1988, p. 4769, en rechtsoverweging 10 van zaak C-245/91, Ohra, Jur. 1993, p. I-5851.
[88] Zie rechtsoverweging 38 van zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jur. 1979, p. 461, en rechtsoverweging 27 van zaak C-38/97, Librandi, Jur. 1998, p. I-5955.
[89] J.H. Jans, R. de Lange, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven,
Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen, 1999, p. 136-139.
[90] Zie bijvoorbeeld zaak C-153/93, Delta Schiffahrts, Jur. 1994, p. I-2519, en het arrest Librandi.
[91] Zie zaak C-35/96 (reeds aangehaald).
[92] Jans e.a., a.w., p. 133 en 134.
[95] Zie de artikelen 9e t/m 9g van de oude WEM.
[97] M.R. Mok, a.w., p. 66.
[98] Zie bijvoorbeeld Memorie van Toelichting bij de Mw, kamerstuk II 1995-1996, nr. 3, p. 10.
[99] Besluit van 5 juni 1998 van de d-g NMa in zaak 165, Sophia Ziekenhuis-Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden.
[100] Besluit van de d-g NMa van 18 juni 1999 in zaak 882, Amicon Zorgverzekeraar (ontheffingsaanvraag) en in zaak 407, Texincare en Tevic vs Amicon (klacht). In de rechtspraak van de burgerlijke rechter wordt dit standpunt van de d-g Nma (meestal) gevolgd, zo blijkt uit W. Knibbeler, Rechtspraak over de Mededingingswet in 1999,
Markt&Mededinging 2000, p. 45. Zie in dit verband bijvoorbeeld Rb. Rotterdam, 1 april 1998, Zorg en Zekerheid tegen Theo de Graaf Brillen,
Markt en Mededinging 1998, p. 67.
[101] Zie Kamerstuk 1990-1991, 21 592, nr. 12, p. 4.
[102] Besluit van de d-g NMa van 10 maart 2000 in zaak 181, Ontheffingsaanvraag Zorgkantoren.
[103] Zie bijvoorbeeld het Besluit van de d-g NMa van 3 november 1998 in zaak 571, H. van de Gelder vs. gemeente Heiloo.
[104] Besluit van de d-g NMa van 21 januari 1999 in zaak 119, Loke e.a. vs. CBR.
[105] Zie voor vergelijkbare beslissingen het Besluit van de d-g NMa van 25 februari 1998 in zaak 52, Hotel Zuiderduin vs. Brandweer, en het Besluit van de d-g NMa van 26 november 1998 in zaak 101, Bloemenmarkt versus gemeente Amsterdam.
[106] Zie Pres. CBb 19 juni 2000, Van der Schaar tegen de d-g NMa, No. AWB 00/503 9500.
[107] Besluit van de d-g NMa van 27 augustus 1998 in zaak 397, Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde.
[108] Jaarverslag NMa over 1998, Den Haag, 1999, p. 20 en 21.
[109] Zie paragraaf 2.1 van deze bijdrage.
[110] Besluit van de d-g NMa van 12 januari 2000 in zaak 757, Chilly & Basilicum.
[111] Zie de annotatie van van S.B. Noë bij het Besluit van de d-g NMa van 23 februari 2000 in zaak 228, VEBIDAK, in:
Markt en Mededinging 2000, p. 77 en 78.
[112] Zie randnummer 63 van het Besluit van de d-g NMa in de zaak Chilly & Basilicum.
[113] Zie het Jaarverslag 1999 van de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet, Den Haag, 2000, p. 20.
[114] Zie randnummer 38 van het Besluit van de d-g Nma van 19 april 2000 in zaak 767, Zorg en Zekerheid tegen Theo de Graaf brillen.
[115] Zie meer uitgebreid over de kwestie van de merkbare mededingingsbeperking J.K. de Pree, Het merkbaarheidsbegrip in artikel 6 Mw
, Nederlands Tijschrift voor Europees recht 1999, p. 305, en P.P.J van Ginneken, a.w., p. 131 e.v.
[116] Zie bijvoorbeeld het Besluit van de d-g NMa van 18 december 1998 in zaak 51, Stibat en van 23 juli 1999 in zaak 12, Vereniging van Fabrikanten van Kunststofleidingsystemen.
[117] Zie de besluiten van de d-g NMa van 13 augustus in zaak 620, Raamovereenkomst Nederzand, in zaak 568, Samenwerkingsovereenkomst Kraaijenbergse Plassen, in zaak 617, Samenwerkingsovereenkomst Heeswijkse Kampen en in zaak 507, Samenwerkingsovereenkomst Geertjesgolf.
[118] Zie artikel 12 en artikel 13 Mw.
[119] Zie voor een beschrijving van de Nederlandse vrijstellingen: M.R. Mok, a.w., p. 163 e.v.
[121] Zaak 27/76, United Brands, Jur. 1978.
[122] Besluit van de d-g NMa van 26 augustus 1999 in zaak 650, Sep vs. Norsk Hydro. Zie hierover M.M. Slotboom in
Markt en Mededinging 1999, p. 153 en 154.
[123] Zie artikel 37, lid 2, en artikel 41, lid 2 Mw.
[127] Zie bijvoorbeeld zaak 127/73, BRT, Jur. 1974, p. 51 en zaak C-293/92, Almelo, Jur. 1994, p. I-1501.
[128] Kamerstuk II, 1996-1997, 24 707, nr. 23.
[129] Zie randnummers 120 en 121 van het Besluit van de d-g NMa in zaak 650 (reeds aangehaald).
[130] M.R. Mok, a.w., 1998, p. 257 en 258.
[131] Zie het rapport van de interdepartementale werkgroep onder leiding van Cohen van 20 februari 1997, Kamerstukken 1999-1997, 24 036, nrs. 32 en 45.
[132] Zie over dit rapport onder andere K. Hellingman, De overheid op de markt: ontvlechting van taken en een gelijk speelveld,
TVVS 1997, p. 334 e.v.
[133] Stcrt. 1998, nr. 95.
[134] Zie SER-advies 99/12 van 17 september 1999, Markt en overheid.
[135] Zie in dit verband de eindrapportage van de Commissie-Geelhoed, Kamerstukken 1983-1984, 17 931, nr. 9.
[136] Zie Kamerstukken 24 036.
[137] Zie bijvoorbeeld richtlijn 96/92 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb. 1997, L27/20 en richtlijn 98/30 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, Pb. 1998, L204/1.
[141] Zie Kamerstukken 26 456.
[142] Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1998-1999, 26 363, nr. 3.
[143] Zie Kamerstukken 27 216.
[144] Zie Pres. Rb. Rotterdam 24 december 1999, Libertel vs. OPTA,
Mediaforum 2000, nr. 13, m.nt. Loozen en Mortelmans.
[145] Zie voor een algemene beschouwing over de Universele dienstverelening W. Devroe, a.w., p. 82 e.v.
[146] Zie K.J.M. Mortelmans, Milieubescherming en mededingingsrecht: onvermijdelijke confrontatie en gewenste integratie,
NTER 2000, p. 28
[147] Zie in dit verband het MDW-rapport 'Zicht op toezicht' (rapport-Visser). Het hierboven behandelde SER-advies over markt en overheid die de oprichting van een onafhankelijke toezichthouder voor deze problematiek voorstelt, is dus niet in overeenstemming met deze ontwikkeling.
[148] Zie Artikel B van Wet tot wijziging van de Elektriciteitswet.
[149] Kamerstuk II, 1998-1999, 26 456, nrs. 1-3.