Publicaties van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht. Deze publicatie is beschikbaar via de publicatiewebsite van het G.J. Wiarda Instituut, Utrechts Instituut voor Rechtswetenschappelijk onderzoek.

Mededingingsrecht en gezondheidszorg

J.W. van de Gronden

Mr. J.W. van de Gronden is docent/onderzoeker bij het Europa Instituut van de Universiteit Utrecht. Prof.mr. K.J.M. Mortelmans wordt hartelijk dank gezegd voor zijn waardevolle commentaar bij de conceptversie van dit artikel.

E-mail: j.vandegronden@law.uu.nl

Eerder verschenen in: Markt & Mededinging, december 2001, Elsevier Juridisch

1 Inleiding

De laatste jaren introduceert de overheid steeds meer marktwerking in de zorgsector. Dit impliceert dat de Mededingingswet in deze sector een steeds prominente plaats inneemt. Bij de inwerkingtreding van de Mededingingswet werd de d-g NMa zelfs geconfronteerd met een groot aantal ontheffingsverzoeken, die vooral waren ingediend door zorgverzekeraars. [1] De NMa is op deze wijze in de gelegenheid gesteld om aan te geven welke randvoorwaarden de Mededingingswet stelt aan het gedrag van ondernemingen in de zorgsector. Hoewel de NMa bij de toepassing van het mededingingsrecht zich kon baseren op de praktijk van het EG-mededingingsrecht, was het werk van de NMa in de zorgsector voor een groot gedeelte innovatief, aangezien er op Europees niveau niet veel 'zorgprecedenten' voor handen waren. Aangezien zorgmarkten vaak een nationaal, regionaal of lokaal karakter hebben, liet de Commissie blijkbaar de meeste zorgzaken over aan de nationale autoriteiten. Wel zijn er EG-rechtelijke mededingingsbeschikkingen en -arresten voor een grensoverschrijdende zorgmarkt: die van de farmaceutische sector. Aangezien, naast deze beschikkingen en rechtspraak, het arrest Pavlov [2] een niet onbelangrijke zaak voor de zorgsector is, wordt in deze bijdrage nagegaan welke consequenties de toepassing van zowel de Nederlandse Mededingingswet als het Europese mededingingsrecht voor de zorg in Nederland heeft, waarbij de nadruk ligt op de besluiten van de d-g NMa. Met name zal ingegaan worden op de gevolgen van de mededingingsregels voor de verhouding tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Volgens het beleid van het ministerie van VWS dienen zorgverzekeraars een steeds belangrijke rol te spelen bij de realisering van marktwerking in de zorg. [3] Aan de orde komen de verschillende afspraken die in de zorg zijn gemaakt, de machtsposities in zorg en de rol van de overheid. In de conclusies van deze bijdrage wordt onder meer ingegaan op de nieuwe kabinetsvoornemens met betrekking tot de inrichting van het zorgstelsel.

Alvorens deze aan de orde komen, wordt eerst ingegaan op de het wettelijk kader in de zorg en op bepaalde specifieke eigenschappen van de zorgmarkt; daarbij zal de principiële vraag aan de orde komen of de in zorg actief zijnde verzekeraars, instellingen en vrije beroepsbeoefenaren ondernemingen zijn in de zin van het mededingingsrecht.

2 Karakteristieken van de Nederlandse zorgsector

De Nederlandse zorgwetgeving

Op grond van de Nederlandse wetgeving bestaan er drie compartimenten in de zorg. [4] Op het eerste compartiment is de Volksverzekering van de AWBZ van toepassing. Hierin is in beginsel de langdurige geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging -ook wel de “care” genoemd- ondergebracht, die in beginsel niet te verzekeren zijn volgens de principes van de markt. De zorgkantoren voeren deze zorg uit door voor de verzekerden zorg in te kopen (zorg in natura). [5] In het tweede compartiment is de vaak kortdurende zorg, zoals medische hulp en ziekenhuisverzorging -ook wel de “cure” genoemd- ondergebracht. In dit compartiment is sprake van gereguleerde concurrentie. [6] Degenen die een inkomen onder een bepaald minimum hebben zijn verzekerd via het ziekenfonds en zij die een inkomen boven dit minimum hebben, zijn particulier verzekerd. [7] De Ziekenfondswet gaat eveneens als de AWBZ uit van een stelsel van zorg in natura: zorgverzekeraars zijn verplicht zogenoemde medewerkersovereenkomsten te sluiten met zorgaanbieders, waarbij zij voor hun verzekerden zorg inkopen. Sinds de stelselherziening van 1992 is de contracteerplicht voor ziekenfondsen met vrije beroepsbeoefenaren afgeschaft en zijn de krachtens de Wet Tarieven Gezondheidszorg tot stand gekomen tarieven voor deze beroepsgroep maximumtarieven. Voor zorginkoop bij instellingen als ziekenhuizen geldt de contracteerplicht nog wel, terwijl krachtens de Wet Tarieven Gezondheidszorg voor deze zorgaanbieders punttarieven tot stand komen. Sinds 1992 mogen ziekenfondsen landelijk opereren, zodat verzekerden kunnen kiezen bij welk ziekenfonds zij zich willen aansluiten. Ziekenfondsen kunnen geen risicoselectie toepassen: voor hen geldt een acceptatieplicht. [8] Voor particuliere ziektekostenverzekeraars geldt een restitutiestelsel: achteraf kunnen verzekerden de gemaakte kosten bij hun verzekeraar declareren. Voor particuliere ziektekostenverzekeraars geldt geen acceptatieplicht. Ten gunste van hen die door risicoselectie buiten de boot dreigen te vallen, is een voorziening getroffen in Wet Toegang tot Ziektekostenverzekering.

In het derde compartiment worden de aanvullende verzekeringen aangeboden. In principe gelden hier de beginselen van de vrije concurrentie.

De zorgmarkten

Aangezien in het Nederlandse zorgstelsel het overeenkomstenstelsel van de Ziekenfondswet en van de AWBZ een belangrijke plaats inneemt, kunnen in de zorgsector drie markten onderscheiden worden. [9] Op de zorgmarkt verlenen zorgaanbieders zorg aan patiënten/zorgvragers. Op de zorgverzekeringsmarkt bieden zorgverzekeraars aan verzekerden hun verzekeringsproduct aan. Op de zorginkoopmarkt kopen zorgverzekeraars, zoals ziekenfondsen, ten behoeve van hun verzekerde zorg in. Deze laatstgenoemde markt hoeft niet per definitie te ontstaan. [10] Bij systeem van een zorg in natura is deze markt een logisch gevolg van de wijze waarop de verzekeringsaanspraken zijn geregeld, terwijl bij een restitutiesysteem een dergelijke markt niet hoeft te ontstaan, omdat het dan aan de verzekerde is om de benodigde zorg te verkrijgen. Wel kan een verzekeraars besluiten -bijvoorbeeld om kosten te besparen- met zorgaanbieders afspraken over de prijs e.d. te maken, zodat ook in restitutiesysteem een zorginkoopmarkt kan ontstaan.

Zorgaanbieders en zorgverzekeraars zijn actief op verschillende markten. Aangezien de specificiteit van de afzonderlijke zorgdiensten groot is en daarmee de substitutiemogelijkheden gering zijn, zal de relevante productmarkt vaak relatief eng worden afgebakend. [11] Een aantal geografische markten is regionaal of lokaal, daar een verzekerde voor de zorg verleend door bijvoorbeeld een huisarts, apotheker of een ziekenhuis graag aangewezen wil zijn op een zorgaanbieder in zijn omgeving.

De toepasselijkheid van het mededingingsrecht in de zorg

Zoals bekend is het mededingingsrecht van toepassing op ondernemingen en worden 'entiteiten' die economische activiteiten verrichten als ondernemingen beschouwd. [12] Ten aanzien van medische zorgverlening neemt het Hof relatief snel aan dat er sprake is van een economische activiteit, zo blijkt uit zijn rechtspraak over het vrije verkeer, [13] waaronder het recente arrest in de zaak Smits en Peerbooms. [14] In de zaak Pavlov zette het Hof zijn voor de gezondheidszorg ingezette lijn in zijn vrij verkeerrechtspraak voort in het mededingingsrecht. De vraag was aan de orde of zelfstandige medische specialisten als ondernemingen beschouwd dienden te worden. Het Hof benadrukte dat deze zorgaanbieders diensten op een markt aanboden en van hun patiënten daarvoor een beloning vragen, terwijl zij de aan hun beroepsuitoefening verbonden financiële risico's dragen. [15] In de zaak Ambulanz Glöckner [16] besliste het Hof voorts dat ambulanceorganisaties die EHBO-diensten voor spoedgevallen en voor ziekenvervoer aanbieden, ondernemingen zijn, daar deze diensten niet noodzakelijkerwijs door de overheid behoeven te worden verricht.

De conclusie dat vrije medische beroepsbeoefenaren in Nederland ondernemingen zijn, is relatief eenvoudig te trekken, nu ten aanzien van hen de contracteerplicht is afgeschaft en voor hun diensten geen punttarieven maar maximumtarieven gelden. Meerdere malen heeft de d-g NMa dan ook deze conclusie getrokken voor vrije beroepsbeoefenaren als apothekers, huisartsen en fysiotherapeuten. [17] Echter ook instellingen als ziekenhuizen, voor wie de contracteerplicht niet is afgeschaft en voor wiens diensten punttarieven gelden, heeft de d-g NMa als onderneming gekwalificeerd. [18] Volgens hem zijn de medische diensten van de ziekenhuizen, zoals het ter beschikking stellen van bedden, het bieden van verpleegkundige hulp, het aanbieden van een medisch-specialistisch dienstenpakket en het bieden van verpleeghuiszorg, economische activiteiten. Deze beslissing van de NMa lijkt geheel in lijn te zijn met het recente arrest Smits en Peerbooms, waarin het Hof besliste dat de Nederlandse ziekenhuiszorg onder de regels voor het vrije dienstenverkeer vallen, omdat de betalingen die de ziekenfondsen verrichten in het kader van dit stelsel, een economische tegenprestatie vormen voor de door het ziekenhuis verleende diensten, ook al gaat het om forfaitaire bedragen. [19] Ziekenfondsen worden door de NMa ook als ondernemingen beschouwd nu zij zich op de verzekeringsmarkt kunnen onderscheiden door middel van hoogte van de nominale premie (terwijl de wettelijke regionale indeling is afgeschaft) en zij op de zorginkoopmarkt commerciële ruimte hebben gekregen voor de uitvoering van hun taak. [20]

Veel zorgaanbieders en zorgverzekeraars zullen waarschijnlijk als onderneming in de zin van het mededingingsrecht gekwalificeerd moeten worden. [21] Evenwel moet niet uit het oog worden verloren dat de aangehaalde voorbeelden vooral betrekking hebben op de zorg verleend in het tweede en derde compartiment. Met betrekking tot het eerste compartiment neemt de d-g NMa een ander standpunt in ten aanzien van de positie van de verzekeraar. Volgens de d-g NMa verrichten de zorgkantoren, die de AWBZ uitvoeren, in de meeste gevallen geen economische activiteiten, daar zij over weinig speelruimte beschikken, onder meer omdat de AWBZ gefinancierd wordt door een bijdrage evenredig aan het inkomen, het verband tussen premie en uitkering ontbreekt, er een aansluitingsplicht bestaat en beïnvloedingsmogelijkheid van de premies ontbreken. [22] De zorginkoop van de diensten van de vrije beroepsbeoefenaren uit de AWBZ-sector (in de praktijk alleen de vrijgevestigde psychiaters) werd wel beschouwd als een economische activiteit. De met hen gesloten overeenkomsten beperkten evenwel vanwege de strikte overheidsregulering niet merkbaar de mededinging. De d-g NMa hanteerde ten aanzien van de Zorgkantoren dezelfde werkwijze als het Hof in de zaak Poucet en Pistre, [23] in de zaak FFSA [24] en in de 'Brentjensrechtspraak': [25]nauwgezet werd nagegaan of de relevante wetgeving ruimte laat voor economische activiteiten. Het is niet verwonderlijk dat de NMa in de AWBZ-sector, waarin de volgens de overheid niet te verzekeren zorgaanspraken zijn ondergebracht, weinig tot geen economische activiteiten kan ontdekken.

De (meeste) zorgaanbieders uit het eerste compartiment beschouwt de NMa wel als onderneming. In zijn besluit Intrakoop [26] werd gesteld dat instellingen voor geestelijke zorg, instellingen voor gehandicaptenzorg en verpleeghuizen ondernemingen zijn, omdat voor hen vergelijkbare wettelijke randvoorwaarden gelden als voor ziekenhuizen.

3 Afspraken over de tarieven

Veel afspraken in de Nederlandse gezondheidszorg zijn (tot voor kort) over de tarieven gemaakt. [27] In de praktijk onderhandelden de organisaties van medische vrije beroepsbeoefenaren op regionaal niveau [28] met de ziekenfondsen in het kader van het naturastelsel van de Ziekenfondswet over de totstandkoming van medewerkersovereenkomsten en het in deze overeenkomsten te hanteren tarief. [29] Door deze werkwijze wordt onderhandeld tussen het collectief van de zorgaanbieders en de zorgverzekeraar.

Afspraken tussen zorgverzekeraars en het collectief van beroepsgroep in strijd met het kartelverbod

In mededingingsrechtelijke termen vertaald is de conclusie dat er horizontale prijsafspraken worden gemaakt. In navolging van de EG-mededingingsrechtelijke praktijk [30] heeft de NMa deze gang van zaken in strijd met het kartelverbod geoordeeld. [31] Eveneens geïnspireerd door het EG-mededingingsrecht beschouwde de NMa horizontale prijsafspraken als een van de meest ernstige concurrentiebeperkende gedragingen en was daarom niet bereid een ontheffing te verlenen. [32] Horizontale afspraken over de tarieven leiden volgens de NMa ertoe dat zorgaanbieders niet gestimuleerd worden om zich te onderscheiden op basis van kosteneffectiviteit en kwaliteit. Daarnaast bevatten dergelijke afspraken te weinig prikkels voor het verlenen van zorg-op-maat (zoals flexibele behandelingstijden en samenwerking binnen de beroepsgroep en met andere disciplines). [33] Organisaties van (para)medische vrije beroepsbeoefenaren mogen derhalve niet namens hun leden onderhandelen met de zorgverzekeraar over de hoogte van het tarief.

De NMa heeft door dit te verbieden diep ingegrepen in de traditionele onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars. Zij dienen hun contracteerbeleid te herzien. Slechts op individuele basis mag de zorgaanbieder nog onderhandelen over het tarief. Dit uitgangspunt gold overigens al voor 1998, toen de Wet Economische Mededinging nog van kracht was. Op grond van het toenmalige WEM-Besluit horizontale prijsbinding waren horizontale prijsafspraken verboden, ook in de zorgsector. [34]

Ten aanzien van het collectief onderhandelen over het tarief heeft de d-g NMa in zijn besluit genomen in zaak 882 naar aanleiding van het bezwaar dat ingediend was tegen het primaire besluit een opmerkelijke nuancering aangebracht. Uit de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet bleek dat collectieve onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars op het terrein van de tarieven niet uitgesloten was, zolang er maar geen sprake was enige druk of dwang voor de individuele zorgaanbieders om in te stemmen met het onderhandelingsresultaat. [35] Het probleem is dat collectieve onderhandelingen over het tarief kunnen leiden tot gentlemens agremeents of onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen die ook in strijd zijn met het kartelverbod; zo is het vaste rechtspraak van het Hof dat niet bindende aanbevelingen van een ondernemersvereniging die een getrouwe weergave is van de wil van de leden om hun gedrag op de markt te coördineren, ook onder het kartelverbod vallen. [36] De d-g NMa lost deze spanning tussen de rechtspraak van het Hof en de parlementaire geschiedenis van de Nederlandse Mededingingswet op door te beslissen dat wel collectief onderhandeld mag worden over globale ontwikkelingen met betrekking tot kosten of besparing, maar dat dit collectieve overleg niet mag leiden tot verbintenissen op het vlak van de vergoedingen. [37]

Tariefafspraken van huisartsen

Bijzondere aandacht verdient het besluit van de NMa uit april 2001 om geen ontheffing te verlenen voor collectieve afspraken over de tarieven voor de huisartsenzorg die onder regie van de Landelijke Huisartsenvereniging waren gemaakt. [38] De d-g NMa verwierp het argument van de Landelijke Huisartsen Vereniging dat hun tariefafspraken vanwege de toepasselijkheid van de Wet Tarieven Gezondheidszorg en daarmee samenhangende bevoegdheden van het College Tarieven voor de Gezondheidszorg van het kartelverbod waren vrijgesteld op grond van artikel 16 Mw. De NMa wees erop dat voor vrije beroepsbeoefenaren krachtens de Wet Tarieven Gezondheidszorg maximumtarieven tot stand komen en dat lagere tarieven derhalve mogelijk zijn. De afspraken tussen de huisartsen om van deze mogelijkheid geen gebruik te maken, zijn in strijd met het kartelverbod.

Ook in april 2001 kwam het rapport 'Een gezonde spil in de zorg' van de commissie Tabaksblat over financieringsstructuur van de huisartsenzorg [39] uit. In dit rapport wordt voorgesteld dat, hoewel de huisartsenzorg buiten de reikwijdte van de Wet Tarieven Gezondheidszorg dient te worden gebracht, huisartsen en zorgverzekeraars collectief dienen te onderhandelen, op landelijk niveau, over de normtarieven en -bedragen voor de huisartsenzorg. Vervolgens dienen deze afspraken op lokaal niveau te worden uitgewerkt, waarbij huisartsen op individuele basis onderhandelen met de zorgverzekeraar. De Commissie beschrijft ook in het rapport de basis voor de tariefstructuur voor huisartsenzorg: een boxensysteem (box 1 voor de praktijkkosten en box 2 voor het inkomen), waarin stimuli opgenomen moeten worden voor het verlenen van goede en doelmatige zorg. In haar brief van 29 juni 2001 heeft de Minister van VWS aangegeven dit systeem in beginsel te willen overnemen. [40]

In april 2001 werd in Nederland het collectief onderhandelen over belangrijke concurrentieparameters in de huisartsenzorg zowel gepromoot door een commissie ingesteld door het Ministerie van VWS als verboden door de verantwoordelijke kartelautoriteit. De Commissie Tabaksblat stelt evenwel voor dat huisartsen op lokaal niveau niet meer collectief dienen te onderhandelen. Daarnaast wordt wat de landelijke afspraken betreft de mogelijke spanning tussen de Mededingingswet gesignaleerd; grote mededingingsrechtelijke problemen worden evenwel niet verwacht, nu de normbedragen alleen bouwstenen zijn voor de totale honorering van de huisarts. [41] Mijn inziens is deze geruststellende opvatting niet terecht. Aangezien het op landelijk niveau overeengekomen tarief dient te gelden voor het kerntakenpakket van de huisarts, leiden deze landelijke onderhandelingen tot verbintenissen op het vlak van de vergoedingen, hetgeen de NMa uitdrukkelijk in het hierboven genoemde besluit in bezwaar in zaak 882 in strijd met het kartelverbod achtte. Hieronder wordt in paragraaf 7, waarin de rol van de overheid in de zorgsector aan de orde komt, nader ingegaan op de verhouding tussen het advies van de Commissie Tabaksblat en het kartelverbod.

Tariefafspraken voor instellingen

In de beschikkingenpraktijk van de NMa zijn vooral de tariefafspraken aan de orde geweest die zorgverzekeraars gemaakt hebben met het collectief van de medische vrije beroepsbeoefenaren. Aangezien krachtens de Wet Tarieven Gezondheidszorg voor instellingen als ziekenhuizen punttarieven gelden, komen prijskartels bij deze zorgaanbieders niet voor. Het relevante wettelijke kader geeft geen mogelijkheid om lagere (of hogere) tarieven in rekening te brengen. De overheid heeft zelf de prijsconcurrentie tussen ziekenhuizen en andere instellingen aan banden gelegd.

4 Afspraken over vestiging en spreiding

In de Nederlandse gezondheidszorg was het (in ieder geval tot voor kort) gebruikelijk om afspraken te maken over de toetreding tot de markt.

De inhoud van het vestigings- en spreidingsbeleid

Veel beroepsgroepen hadden een zogenoemd vestigings- en spreidingsbeleid ontwikkeld. [42] Op grond van dit beleid dat vaak op landelijk niveau ontwikkeld werd en op regionaal niveau uitgevoerd, werd aan de hand van kwantitatieve normen die gerelateerd waren aan de hoeveelheid inwoners of patiënten in een bepaald gebied bepaald of een zorgaanbieder zich mocht vestigen in dat gebied. Op regionaal niveau was meestal een commissie, waarin vertegenwoordigers van de beroepsgroep en van een zorgverzekeraar zitting hadden, actief. Deze commissie, vaak Commissie van Overleg genoemd, wees in geval van een vacature de vrijgekomen plaats toe een toetredende zorgaanbieder. In de individuele medewerkersovereenkomsten die een zorgaanbieder met een zorgverzekeraar sluit, werd het door het collectief ontwikkelde vestigings- en spreidingsbeleid van toepassing verklaard.

De doelstelling van dergelijk beleid was om de vrije beroepsbeoefenaren uit de zorg 'netjes te verspreiden' in de regio. Op deze wijze hadden zij weinig concurrentie van elkaar te duchten. Het behoeft geen betoog dat door het vestigings- en spreidingsbeleid de mededinging tussen zorgaanbieders beperkt werd. De merkbaarheid van deze beperking stond niet ter discussie nu, de meeste zorgverzekeraars in alle contracten die zij sluiten met zorgaanbieders het vestigings- en spreidingsbeleid opnamen. [43]

Vestigings- en spreidingsbeleid in strijd met het kartelverbod

Nu het collectief handelen van de beroepsgroep ten grondslag ligt aan het vestigings- en spreidingsbeleid, is het kartelverbod van toepassing. Vaak ligt het beleid vast in een besluit van een beroepsorganisatie. In mededingingsrechtelijke termen is dan sprake van een besluit van een ondernemersvereniging. Aangezien door het vestigings- en spreidingsbeleid de marktverhoudingen tussen vrije beroepsbeoefenaren 'bevroren' wordt, beschouwde de d-g NMa dit beleid als een martkverdelingskartel en achtte het in strijd met het kartelverbod. [44] Als belangrijk mededingingsrechtelijk bezwaar tegen het instituut van de commissie van overleg voerde de NMa aan dat reeds gevestigde zorgaanbieders invloed hebben op de toetreding van nieuwkomers tot de markt. [45] Tevens weigerde de NMa om een ontheffing te verlenen. De d-g NMa stelde zich op het standpunt dat hier geen sprake was van een objectief economisch voordeel en stelde zelfs dat het collectieve onderhandelen leidt tot het grote economische nadeel van prijsopdrijving. Het argument van de bereikbaarheid en beschikbaarheid van de zorg dat vaak ten gunste van het vestigings- en spreidingsbeleid wordt aangevoerd, werd eveneens verworpen door de NMa. De verbetering van de bereikbaarheid en beschikbaarheid werd niet nader onderbouwd door de beroepsgroep, terwijl een vestigings- en spreidingsbeleid vooral ten gunste van de belangen van de gevestigde vrije beroepsbeoefenaren werken, zo luidde het betoog van de NMa.

Voor de vrije beroepsbeoefenaren kan dit oordeel van de NMa niet als een complete verrassing gekomen zijn. In zijn uitspraak over het tussen het ziekenfonds ANOVA en het collectief van apothekers overeengekomen vestigings- en spreidingsbeleid oordeelde de president van de Rechtbank Utrecht reeds dat dit beleid op gespannen voet stond met het WEM-Besluit marktverdelingsregelingen. [46] Reeds ten tijde van de WEM was het vestigings- en spreidingsbeleid ongeoorloofd. [47]

Aangezien voor instellingen een contracteerplicht bestaat, zijn voor deze zorgaanbieders afspraken over vestigings- en spreidingsbeleid niet zinvol. Op grond van de Wet Ziekenhuisvoorzieningen heeft een dergelijke instelling een vergunning nodig. Door middel van deze vergunning reguleert en plant de overheid het ziekenhuisaanbod. Er is overigens op 29 maart 2001 een voorstel voor de Wet Exploitatie Zorginstellingen ingediend, [48] die de Wet Ziekenhuisvoorzieningen vervangt en een meer vraaggericht stelsel invoert op grond waarvan de capaciteit in beginsel bepaald wordt door de betrokken partijen (consumenten, instellingen en verzekeraars). [49]

5 Afspraken over kwaliteit

Gezien het bijzondere karakter van de in de zorgsector aangeboden diensten en goederen, wekt het geen verwondering dat zorgaanbieders en zorgverzekeraars afspraken maken over de kwaliteit van de aangeboden zorg.

Ruimte voor kwaliteitsafspraken

In zijn beschikkingenpraktijk heeft de NMa zich coulant opgesteld tegenover dergelijke afspraken. In de zaak Amicon-Vrijgevestigde fysiotherapeut stelde hij eenvoudigweg dat overleg over kwaliteitsbevordering niet mededingingsbeperkend is, aangezien het in het geding zijnde overleg enkel tot doel had via objectieve en transparante criteria het algemene kwaliteitsniveau van de dienstverlening van fysiotherapeuten te vergroten. [50] Nog soepeler was de argumentatie van de d-g NMa in de zaak van de Landelijke Huisartsenvereniging. In deze zaak werd ervan uitgegaan dat collectief overleg op de markt voor huisartsenzorg over kwaliteitsbevordering niet beschouwd kon worden als mededingingsbeperkend, “…aangezien dergelijk overleg enkel tot doel heeft via objectieve en transparante criteria de verantwoordelijkheden en de bekwaamheden van huisartsen te verzekeren en het algemene kwaliteitsniveau te bevorderen.” [51] Vervolgens worden in een zin afspraken over standaarden en protocollen, over nascholing, over intercollegiale toetsing en over farmacotherapeutisch overleg en objectieve (minimum)kwaliteitseisen niet concurrentiebeperkend geacht. Na oppervalige lezing van deze opvatting van de NMa kan de gedacht postvatten dat de medische beroepsgroepen een carte blanche voor kwaliteitsafspraken hebben gekregen. Niet uit het oog mag evenwel verloren worden dat de boodschap van de NMa in deze zaak was dat de huisartsen een einde moesten maken aan hun vaste gewoonte collectief afspraken te maken over de hoogte van de tarieven en over het vestigings- en spreidingsbeleid, inclusief het non-concurrentiebeding uit de waarneemregeling en de indeling van de praktijkgebieden aan de hand van de “15-minutengrens”.

Geen carte blanche voor kwaliteitsafspraken

In de zaak CZ-Apotheker heeft de d-g NMa een afgewogen standpunt ingenomen ten aanzien van afspraken over de kwaliteit in de zorg en duidelijke grenzen gesteld aan dergelijke afspraken. In deze zaak ging de NMa na of de in het geding zijnde kwaliteitsafspraken die apothekers hadden vastgelegd in de “Nederlandse Apotheeknorm” (NAN), niet verdergingen dan het vaststellen van objectieve en transparante criteria. Een aantal bepalingen uit de NAN werd ontmaskerd als concurrentiebeperkende voorschriften. Het betrof de bepalingen op grond waarvan elke apotheek zelf geneesmiddelen moest kunnen bereiden, hetgeen de opkomst en toegang van andere distributievormen belemmerde, de bepaling op grond waarvan de openingstijden beperkt werden, hetgeen een apotheker belemmerde om -buiten de waarneemregeling om- open te zijn op niet-reguliere tijden, en de bepaling dat een apotheker aangesloten moest zijn bij een Regionaal Apotheek Laboratorium, hetgeen de concurrentie op de markt voor laboratoriumdiensten beperkte. [52]

De overige kwaliteitsafspraken uit de NAN waren wel geoorloofd. Hoewel het algemene mededingingsbeleid is dat overeenkomsten over normen, waarin producten worden uitgesloten die niet aan de afgesproken kwaliteit voldoen, in beginsel mededingingsbeperkend zijn, [53] heeft de d-g NMa, naar mijn mening terecht, rekening gehouden bij de beoordeling van de kwaliteitsafspraken in de zorg met het bijzondere karakter van deze sector. Indien afspraken over kwaliteitseisen niet verdergaan dan noodzakelijk is, wordt het kartelverbod niet geschonden, ook al worden diensten en goederen die niet aan de overeengekomen kwaliteit voldoen van de markt geweerd. Moeilijk kan verdedigd worden dat concurrentie van geneesmiddelen van een inferieure kwaliteit of concurrentie van slechte huisartsenzorg toegelaten moet worden tot de markt. Gezien de problemen van informatie-asymmetrie (de consument kan de kwaliteit van een zorgproduct niet beoordelen en voor de overheid is dit vaak ook een lastige aangelegenheid) is het wenselijk dat over de medische zorg afspraken over de minimumkwaliteit gemaakt worden. [54]

Hieruit volgt dat de rol van brancheorganisaties, wier beleid met betrekking tot de tarieven en met betrekking tot de vestiging en spreiding door de NMa is afgekeurd, niet is uitgespeeld: zij kunnen zich verdienstelijk maken door beleid te ontwikkelen voor de bevordering van de kwaliteit van de beroepsuitoefening. [55]

6 Afspraken over doelmatige zorgverlening

Zorgverzekeraars maken uit overwegingen van kostenbeheersing steeds vaker afspraken over doelmatige zorgverlening. Indien zorgverzekeraars zelfstandig dergelijke afspraken maken, is de kans niet groot dat het mededingingsrecht geschonden wordt. In de zaak Amicon-AVON [56] stelde de NMa dat Amicon na onderhandeld te hebben leveranciers van hulpmiddelen een merkenvoorkeurslijst mocht opstellen. Aan de hand van deze lijst dienden de apothekers te bepalen welke hulpmiddelen aan Amicon-verzekerden verschaft moesten worden. Volgens de NMa maakte Amicon op deze wijze slechts gebruik van haar normale recht om te kiezen met welke ondernemingen zij een overeenkomst wil sluiten. Opgemerkt werd evenwel dat door middel van exclusiviteitsbedingen de toegang tot de markt niet mocht worden belemmerd (zogenoemde fore closure). [57]

Indien er op collectief niveau afspraken gemaakt worden over doelmatige zorgverlening, is het risico van schending van het kartelverbod groter, zo blijkt uit het besluit dat de d-g NMa genomen heeft naar aanleiding van de ontheffingsaanvraag van het Zilveren Kruis voor het Geneesmiddelenformularium Kennemerland. [58] In deze regio hadden de beroepsorganisaties van apothekers, van huisartsen, van medische specialisten en ziekenhuisapothekers met de ziekenfondsen, onder leiding van het Zilveren Kruis, afspraken gemaakt over welke geneesmiddelen het beste konden worden voorgeschreven voor een bepaald ziektebeeld en deze vastgelegd in een geneesmiddelenformularium. De d-g NMa stelde dat een geneesmiddelenformularium enerzijds de concurrentie kan bevorderen doordat zorgverzekeraars en zorgaanbieders gestimuleerd worden op basis van de kwaliteit-prijsverhouding keuzes te maken, maar anderzijds ook de concurrentie kan beperken, indien er uitsluitingseffecten optreden. Het Geneesmiddelenformularium Kennemerland beperkte volgens de NMa niet merkbaar de mededinging, omdat dit formularium slechts betrekking had op een klein gedeelte van de markt, geen merknamen maar stofnamen bevatte (zodat tussen verschillende geneesmiddelen kon worden gekozen) en elke twee jaar werd herzien (zodat opgenomen geneesmiddelen niet langdurig werden beschermd tegen de concurrentie van de andere geneesmiddelen), terwijl geen exclusieve afspraken met bepaalde leveranciers waren overeengekomen. Er waren derhalve geen uitsluitingseffecten te verwachten.

Uit het voorafgaande blijkt dat de NMa de zorgverzekeraars ruimt laat voor afspraken over doelmatige zorginkoop. Dit is een belangrijke conclusie voor door de overheid samen met zorgverzekeraars en zorgaanbieders ontwikkeld beleid met betrekking tot het Farmacotherapeutisch Transmuraal Overleg dat moet leiden tot een doelmatige geneesmiddelenverstrekking door middel van geneesmiddelenformularia.

7 Afspraken over waarneemregelingen

Het spreekt mijns inziens voor zich zelf dat zorgaanbieders afspraken mogen maken over waarnemingen die noodzakelijk zijn voor de goede zorgverlening buiten de reguliere werktijden. Bijkomende afspraken kunnen echter mededingingsbeperkende effecten hebben. Zo was volgens de NMa het kartelverbod geschonden door het concurrentiebeding uit de waarneemregeling van de Landelijke Huisartsenvereniging, op grond waarvan de huisarts gedurende zes maanden geen patiënten mocht overnemen van een andere huisarts waarvoor hij heeft waargenomen, zelfs wanneer de patiënt hier uitdrukkelijk om verzocht. Gecombineerd met de door de Landelijke Huisartsenvereniging gehanteerde 15 minutengrens [59] leidde het non-concurrentiebeding tot verdeling van de patiënten tussen de huisartsen onderling.

8 Afspraken tussen zorgverzekeraars onderling

Uiteraard mogen zorgverzekeraars onderling geen afspraken maken over de hoogte van de premies, aangezien dergelijke afspraken de concurrentie op de zorgverzekeringsmarkt beperken. Een gedeelte van de ziekenfondspremie is nominaal en over een steeds groter gedeelte van hun budget lopen de ziekenfondsen risico: de bedoeling is zelfs dat in 2005 in de 'cure' alle zorgverzekeraars risicodragend zijn. [60] Indien verzekeraars afspraken over de hoogte van de nominale premies maken, worden de effecten van de door de wetgever geïntroduceerde concurrentie (gedeeltelijk) te niet gedaan, hetgeen in strijd is met het kartelverbod. Uit het artikel van Schut over Marktwerking en mededingingsbeleid in de zorgsector (uit 1997) blijkt dat in ziekenfondskringen tot 1996 vrij openlijk gesproken werd over een informele prijsafspraak over nominale premies. [61] Tegen dergelijke afspraken kan de NMa sinds 1998 optreden op grond van artikel 6 Mw (en de Commissie op grond van artikel 81 EG-verdrag, indien de tussenstaatse handel belemmerd wordt). Van belang in dit verband zijn overigens de recente prejudiciële vragen die het Oberlandesgericht Düsseldorf heeft gesteld over de afspraken die het collectief van ziektekostenverzekeraars in Duitsland in hun streven om tot een kostenbesparing in de gezondheidszorg te komen, hebben gemaakt over de maximumhoogte van de geneesmiddelenprijzen die een verzekeraar in het kader van een stelsel van zorg in natura aan zijn verzekerden dient te vergoeden. [62] Deze nationale rechter wil weten of artikel 81 EG-verdrag is geschonden en of eventueel een beroep gedaan kan worden op de exceptie van de taak van algemeen economisch belang van artikel 86 lid 2 EG-verdrag.

Ziekenfondsen kunnen besluiten gezamenlijk op te treden op de zorginkoopmarkt door inkoopcombinaties te gaan vormen. Daarnaast is het gebruikelijk dat ziekenfondsen 'aanhaken' bij contracten die het in een bepaalde regio dominante ziekenfonds heeft gesloten met de verschillende zorgaanbieders (het zogenoemde 'aanhaakbeleid'). [63] Ten aanzien van inkoopcombinaties heeft de NMa beslist dat deze er niet toe strekken de mededinging te beperken, aangezien dergelijke afspraken de kosten van de inkoop beogen te verlagen. Deze afspraken kunnen wel een mededingingsbeperkend effect hebben; hierbij moet dan zowel gekeken worden naar de inkoopmarkt als naar de markt waar de betrokken onderneming zelf als aanbieders van goederen of diensten optreden. [64] Voor de ziekenfondsen betekent dit dat de effecten van het gezamenlijk inkopen zowel op de zorginkoopmarkt als op de zorgverzekeringsmarkt relevant zijn. In de kartelrechtelijke beoordeling dient nagegaan te worden hoe groot de marktpositie (m.n. marktaandelen) van de betrokken ziekenfondsen op de relevante zorginkoopmarkt is, de marktstructuur van de zorgaanbieders in kwestie en of de concurrentie tussen de ziekenfondsen op de verzekeringsmarkt wordt beperkt bijvoorbeeld door vergaande uniformering van de inkoopkosten (het zogenoemde spill over-effect). [65] In de zaak Inkooporganisatie Multizorg [66] kwam de NMa tot de conclusie dat deze inkoopcombinatie van ziekenfondsen niet de mededinging beperkte, omdat onder paraplu van Multizorg slechts een zeer klein gedeelte van de zorg door de aangesloten ziekenfondsen werd ingekocht. Een negatief standpunt nam de NMa echter in ten opzichte van de inkoopcombinatie van de ziekenfondsen VGZ, OZ en CZ, omdat deze verzekeraars in Zuid-Nederland op diverse regionale zorginkoopmarkten een marktaandeel boven de 90% hadden. Ziekenfondsen mogen samenwerken bij de inkoop, maar te grote machtsconcentraties op de vaak regionale zorginkoopmarkten zijn niet geoorloofd.

9 Machtspositie in de zorg: concentratietoezicht en verbod misbruik van machtspositie

Uit de beschikkingenpraktijk over inkooporganisaties van ziekenfondsen blijkt dat concentraties in de zorg nadelige gevolgen voor de mededinging kunnen hebben. Preventief hiertegen kan het concentratietoezicht werken. Achteraf kan tegen bepaalde gedragingen van zorgverzekeraars en zorgaanbieders met veel markmacht opgetreden worden op grond van het verbod van misbruik van economische machtspositie.

Concentratietoezicht in de zorg

Aangezien de ziekenfondsmarkt landelijk is, terwijl er in Nederland veel ziekenfondsen actief zijn, levert een fusie tussen ziekenfondsen (vooralsnog) weinig mededingingsproblemen op voor deze markt op, zo blijkt uit het besluit van de d-g NMa in de zaak ANOZ Verzekeringen - ANOVA/ZAO. [67] De effecten van de concentratie op de diverse zorginkoopmarkten moeten echter ook in de beoordelingen van de concentratievorming tussen ziekenfondsen betrokken worden. [68] Aangezien veel van deze markten regionaal zijn, kunnen fusies van ziekenfondsen hier wel mededingingsproblemen opleveren. In de zaak over de fusie tussen ANOZ Verzekeringen en ANOVA/ZAO oordeelde de d-g NMa dat gezien het aanhaakbeleid van veel ziekenfondsen nog niet veel concurrentie bestond tussen de ziekenfondsen op de regionale zorginkoopmarkten, zodat deze fusie geen mededingingsrechtelijke problemen veroorzaakte. [69] In de toekomst kan dit, mede onder druk van de toepassing van het kartelverbod in de zorgsector, veranderen, zodat concentratievorming bij zorgverzekeraars in de toekomst wel op mededingingsrechtelijke problemen kunnen gaan stuiten.

Een vergelijkbare standpunt nam de NMa in ten aanzien van concentratie bij zorgaanbieders. Het gaat hierom fusies tussen instellingen als ziekenhuizen. [70] Aangezien het wettelijk kader thans weinig ruimte laat voor concurrentie leiden fusies tussen ziekenhuizen in dezelfde regio niet tot mededingingsproblemen. [71] In zijn recente besluiten over de fusie tussen het Diaconessenhuis van Eindhoven en het Sint Joseph Ziekenhuis [72] en over de fusie tussen de ziekenhuizen Rijnstate/Velp en de Katholieke Ziekeninrichting voor de Liemers [73]

wijkt de d-g NMa nog niet van deze opvatting af, maar in dit besluit wordt wel de verwachting uitgesproken dat in de toekomst gezien de beleidsvoornemens van de overheid anders zal worden geoordeeld. Indien het Ministerie van VWS zijn beleid met betrekking de introductie van marktwerking in de zorgsector voortzet (zie bijvoorbeeld het reeds aangehaalde voorstel Wet Exploitatie Zorginstellingen), kunnen in de toekomst fusies tussen instellingen als ziekenhuizen in het kader van het concentratietoezicht worden verboden.

Toepassing verbod misbruik van machtspositie in de zorgsector

Het probleem van misbruik van machtspositie doet zich op dit moment vooral voor op zorginkoopmarkten, omdat deze vaak regionaal van aard zijn. Veel ziekenfondsen hebben een groot markaandeel op deze markten in de regio's die tot hun oorspronkelijke werkgebied behoren. Opmerkelijk is het reeds aangehaalde Besluit van de d-g NMa in de Amicon - Vrijgevestigd Fysiotherapeut. Volgens de NMa nam Amicon, ondanks haar marktaandeel van meer dan 70%, geen machtspositie in, omdat zij op de zorginkoopmarkt geconfronteerd werd door een machtsblok van collectief onderhandelend fysiotherapeuten. [74] In hetzelfde besluit speelde echter de NMa dit machtsblok uiteen door het collectief onderhandelen over de tarieven alsmede over het vestigings- en spreidingsbeleid in strijd met het kartelverbod te oordelen. Thans kunnen de fysiotherapeuten, zeker gezien het overschot dat een dergelijke zorgaanbieders op de markt bestaat, niet meer een dermate sterk tegenwicht bieden aan Amicon dat deze zorgverzekeraar geen machtspositie zou innemen. De toepassing van artikel 24 Mededingingswet vormt een belangrijke aanvulling op de toepassing van het kartelverbod op de collectieve onderhandelingen van de zorgaanbieders over belangrijke concurrentieparameters. Nu dit laatste verboden is door de NMa, moet voorkomen worden dat zorgverzekeraars het ontstane vacuüm opvullen door misbruik, bijvoorbeeld in de vorm van onredelijke contractuele voorwaarden. Daarbij moet opgemerkt worden dat het verbod van misbruik van een economische machtspositie een zorgverzekeraar niet automatisch verplicht om een contract te sluiten met elke zorgaanbieder; een verzekeraar heeft het recht om op grond van objectieve criteria te beslissen bij wie hij zijn zorg inkoopt. [75]

Overigens kan het verbod om misbruik te maken van een machtspositie ook ingezet worden om een einde te maken aan concurrentiebeperkend gedrag van ondernemingen op specialistische markten, zo blijkt uit het recente optreden van de Commissie van de EG in de (grensoverschrijdende) farmaceutische sector. Recentelijk heeft de Commissie op grond van artikel 82 EG-verdrag met een beroep op de doctrine van de essential facilities voorlopige maatregelen genomen tegen het bedrijf IMS HEALTH, dat als enige in Duitsland een systeem op het gebied van de verstrekking van informatie over de verkoop en voorschriften van farmaceutische producten exploiteert, en dit bedrijf verplicht aan andere ondernemingen een licentie te verlenen voor dit systeem. [76] Op deze wijze kunnen concurrenten toetreden tot de markt. Dat de toepassing van het verbod van misbruik van economische positie (dit geldt zeker voor de doctrine van de essential facilities) een onzekere zaak kan zijn, blijkt uit de beschikking van de President van het Gerecht van Eerste Aanleg, waarin de door de Commissie tegen IMS HEALTH getroffen voorlopige maatregelen worden geschorst. [77] In de farmaceutische sector, waarin de betrokken grote ondernemingen zich kunnen verzekeren van deskundig juridische advies, opereren de kartelautoriteiten relatief vaak met gering succes: het CBb vernietigde in het verleden bijvoorbeeld maatregelen van de Minister van EZ (de nationale kartelautoriteit ten tijde van de WEM) [78] die dit bestuursorgaan tegen Hoffman la Roche had genomen, terwijl het CBb ook de voorlopige maatregelen vernietigde die genomen waren door ditzelfde bestuurorgaan om de introductie van de postorderfarmacie te redden; [79] in Europa had de Commissie meer geluk in haar concurrentiestrijd tegen Hoffman la Roche, daar de door haar opgelegde boete wegens misbruik van machtspositie “alleen” verlaagd werd door het Hof. [80] In de zaak Adelat daarentegen werd het optreden van de Commissie tegen het dwarsbomen van de parallelimport van het medicijn Adelat door Bayer, dat overigens gebaseerd was op artikel 81 EG-verdrag, afgekeurd door het Gerecht van Eerste Aanleg. [81]

Voor een succesvolle toepassing van het verbod van misbruik van machtsposities op oligopolistische zorgmarkten moeten kartelautoriteiten beschikken over veel economische data en bewijsmateriaal. Aangezien dit mededingingsverbod een belangrijke aanvulling is op het kartelverbod, moeten de kartelautoriteiten zich niet laten weerhouden op grond van artikel 24 Mededingingswet of artikel 82 EG-verdrag actie te ondernemen met het oog op het goed functioneren van de concurrentie op de zorgmarkten, waar relatief vaak bedrijven met marktmacht actief zijn.

10 Rol van de overheid op de zorgmarkten

Voor de zorgsector heeft de overheid veel wettelijke regels vastgesteld, die vaak complex van aard zijn, terwijl er ook een aantal toezichthoudende instanties, zoals het College voor Zorgverzekeringen en het College Tarieven voor de Gezondheidszorg, bevoegd zijn in deze sector. Het is daarom van belang in te gaan op de verhouding tussen het mededingingsrecht en de rol van de overheid op de zorgmarkten.

Artikel 16 Mw en de zorgsector

Thans bevat de Nederlandse Mededingingswet een voorziening die conflicten tussen de NMa en andere toezichthoudende overheidsinstellingen kan voorkomen. Op grond van artikel 16 Mededingingswet is de NMa niet bevoegd om te oordelen over een overeenkomst, indien deze overeenkomst onderworpen is aan de goedkeuring van een ander overheidsorgaan dan wel tot stand gekomen is op grond van een wettelijke verplichting. Artikel 16 Mw vervalt echter per 1 januari 2003, zo is bepaald bij de invoering van de Mededingingswet. De Uitkomsten van Overleg die het College voor Zorgverzekeringen goedkeurt en de tariefovereenkomsten die het College Tarieven Gezondheidszorg goedkeurt, vallen op grond van artikel 16 Mededingingswet tot 2003 niet onder het kartelverbod. [82]

Het gaat echter te ver artikel 16 Mededingingswet als algemene exceptie te beschouwen voor de zorg op het Nederlandse mededingingsrecht. In de eerste plaats dienen afspraken die verdergaan dan de goedgekeurde overeenkomsten wel getoetst te worden aan het kartelverbod. Hierboven bleek reeds dat de NMa niet zijn fiat verleende aan afspraken tussen het collectief van vrije beroepsbeoefenaren en zorgverzekeraars om niet tegen lagere tarieven te contracteren dan de door het College Tarieven Gezondheidszorg goedgekeurde maximumtarieven. [83] Het wettelijk kader in de zorg laat ruimte voor concurrentie en deze ruimte mag niet opgevuld worden door kartelvorming. Alleen dwangkartels ontsnappen aan het kartelverbod. [84]

In de tweede plaats geldt artikel 16 alleen voor het kartelverbod en niet voor het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie en niet voor het concentratietoezicht. Gezien de relatief beperkte strekking van artikel 16 Mededingingswet wekt het geen verwondering dat deze bepaling geen conflicten kan voorkomen die zich buiten de specifieke competenties van een toezichthoudend overheidsorgaan, bijvoorbeeld op het terrein van beleidsvoornemens, afspelen. Dit blijkt onder meer uit de hierboven reeds aangehaalde voorstellen van de commissie Tabaksblatt die in principe door de Minister van VWS zijn overgenomen. Indien de regering het wenselijk acht dat het collectief van huisartsen op landelijk niveau afspraken maken met de koepel van de zorgverzekeraars over het normtarief, mag desalniettemin artikel 6 Mededingingswet niet uit het oog verloren worden en dient desnoods een ontheffing aangevraagd te worden. [85] Naar mijn mening zou het een goede zaak zijn, indien de NMa de uitvoering van deze beleidsvoornemens zou toetsen. Een toezichthouder op de concurrentie kan dan aan de hand van de ontheffingscriteria nagaan of de tussen partijen overeengekomen stimuli voor een goede en doelmatige zorgverlening opwegen tegen het concurrentiebeperkend effect van de tariefafspraken.

Zelfs door nationale overheidsorganen goedgekeurde overeenkomsten die ontsnappen aan het nationale kartelverbod op grond van artikel 16 Mededingingswet, zijn niet immuun voor het mededingingsrecht. Het EG-mededingingsrecht kan roet in het eten gooien, [86] aangezien op grond van artikel 10 juncto artikel 81 EG-verdrag (de zogenoemde nieuwe norm) lidstaten niet het nuttig effect mogen ontnemen aan de Europese mededingingsregels. [87] Mededingingsbeperkende overeenkomsten die bijvoorbeeld vanwege goedkeuring door het College voor Zorgverzekeringen of door het College van Tarieven van Gezondheidszorg, dankzij artikel 16 Mededingingswet ontsnappen aan het Nederlandse kartelverbod, kunnen zelfs alsnog sneuvelen vanwege de Europese nieuwe norm. Vooral de tariefovereenkomsten die goedgekeurd zijn door het College van Tarieven van Gezondheidszorg bevinden zich wat dit betreft in een gevarenzone. De conclusie dat de nieuwe norm geschonden is kan evenwel niet te snel getrokken worden: [88] deze overeenkomsten zullen lang niet altijd de tussenstaatse handel beïnvloeden, terwijl de beleidsregels die het College van Tarieven voor Gezondheidszorg heeft vastgesteld de ruimte voor prijsconcurrentie vergaand kunnen beperken. [89]

Overheidsregulering en excepties

De wijze waarop de overheid bepaalde aspecten in de zorg heeft gereguleerd, is relevant voor de inroepbaarheid van mededingingsrechtelijke excepties. Een belangrijke ontwikkeling zijn de overwegingen van het Hof in de zaak Pavlov, waarin de algemeen verbindend verklaring door de Nederlandse overheid van een door de LSV getroffen pensioenvoorziening voor medische specialisten niet in strijd met de nieuwe norm werd geacht, omdat er sociale doelstellingen werden nagestreefd. [90] Blijkbaar mag een nationale overheid onder bepaalde omstandigheden het nuttig effect ontnemen van de mededingingsregels, indien dit noodzakelijk is ter realisering van een legitiem publiek belang. [91]

Daarnaast is de overheidsregulering van groot belang voor de beantwoording van de vraag of een onderneming een taak van algemeen economisch belang heeft. Op grond van artikel 86 lid 2 EG-verdrag respectievelijk artikel 11 en artikel 25 Mw zijn dan bepaalde concurrentiebeperkende gedragingen toegestaan, indien zonder deze gedragingen de desbetreffende taak niet onder economische aanvaarbare omstandigheden kan worden uitgevoerd. [92] Voor de zorg kan de uitkomst van de zaak Wouters van groot belang zijn. Uit het samenstel van de voor de advocatuur geldende wettelijke bepalingen leidt de Advocaat-Generaal Léger af dat advocaten, wat hun rechtsstatelijke functie betreft, een taak van algemeen economisch belang hebben. [93] Als juridische vrije beroepsbeoefenaren een dergelijke taak hebben, ligt het voor de hand om na te gaan of uit de Nederlandse gezondheidswetgeving voortvloeit dat medische vrije beroepsbeoefenaren onder artikel 86 lid 2 EG-verdrag respectievelijk artikel 11 en 25 Mw vallen. Dezelfde vraag kan gesteld worden voor ziekenfondsen en instellingen als ziekenhuizen. In dit verband moet gewezen worden op recente (en reeds aangehaalde) arrest Ambulanz Glöckner, waarin het Hof het ambulancevervoer van zieken in spoedgevallen als taak van algemeen economisch belang kwalificeerde.

11 Slot: toepassing van het mededingingsrecht in het nieuwe zorgstelsel en de rol van Europa

De Nederlandse Mededingingswet en de zorg: de huidige stand van zaken

De besluiten die de d-g NMa genomen heeft ten aanzien de wijze waarop de vrije beroepsbeoefenaren contracten aangingen met ziekenfondsen, hebben belangrijke consequenties gehad voor de zorgsector. Door collectieve afspraken over tarieven alsmede over vestiging en spreiding te verbieden, heeft de NMa de noodzakelijke voorwaarden gecreëerd voor een 'level playing field' in het tweede compartiment, waarin sprake is van gereguleerde concurrentie.

Mijns inziens kan de NMa niet verweten worden te weinig rekening te hebben gehouden met de specifieke eigenschappen van de zorgsector: [94] afspraken over de prijs en de toetreding tot de markt tasten de concurrentie in hun hart aan. Indien dergelijke afspraken zouden worden toegestaan, is mijns inziens de door de wetgever beoogde marktwerking niet goed mogelijk. De NMa is voorzichtig te werk gegaan door in gesprekken met ziekenfondsen aan te geven welke afspraken ongeoorloofd waren en door diverse dossiers op een meer informele wijze te behandelen dan gebruikelijk (het zogenoemde aanpassingstraject zorg). [95] Tevens heeft de NMa zelfregulering met betrekking tot de kwaliteit van de zorgverlening en de doelmatige zorginkoop onder bepaalde omstandigheden goedgekeurd.

De rol van de Nederlandse Mededingingswet in het toekomstige stelsel van gezondheidszorg

Aangezien het kabinet onlangs de nota “Vraag aan bod” [96] geeft gepresenteerd, is de vraag van belang welke rol het mededingingsrecht in het toekomstige stelsel kan spelen. De verwachting is gerechtvaardigd dat deze rol alleen maar zal toenemen, aangezien aanbodsturing steeds meer vervangen moet worden door vraagsturing. Het kabinet heeft voorgesteld dat een ieder krachtens wettelijke grondslag (via het publiekrecht) verzekerd is voor zijn ziektekosten; de verzekering dient echter door privaatrechtelijke zorgverzekeraars te worden uitgevoerd. Het onderscheid tussen ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden zal daarmee komen te vervallen. Op termijn dienen zelfs het eerste compartiment en het tweede compartiment geïntegreerd te worden. De verzekeraars zullen een acceptatieplicht krijgen en tevens verboden worden ten opzichte van de verschillende verzekerden te differentiëren in de hoogte van de premie; om risicoselectie tegen te gaan door verzekeraars zal er een systeem van risicoverevening worden opgezet. Wettelijk zal worden vastgelegd wat de noodzakelijk zorg is die onder de verzekering dient te vallen, zodat, in tegenstelling tot het SER-advies, [97] ook geen differentiatie in het pakket noodzakelijk is. De verzekeraars zullen risico lopen bij de uitvoering van de wettelijke verzekering, terwijl de premie in ieder geval “een effectief nominaal deel” dient te bevatten.

In dit systeem is een zeer belangrijke instrument om met elkaar te concurreren de hoogte van de nominale premie. Mijns inziens impliceert dit dat de wijze waarop de zorgverzekeraar opereert op de zorginkoopmarkt van essentieel belang is. Indien hij erin slaagt de noodzakelijk zorg tegen een goede prijs/kwaliteitverhouding in te kopen, is hij in staat de wettelijk polis tegen een aantrekkelijke prijs in te kopen. De besluiten die de NMa genomen heeft ten aanzien van de zorg, hebben ertoe geleid dat de randvoorwaarden voor een level playing field voor de zorginkoopmarkt duidelijk zijn: geen collectieve afspraken van zorgaanbieders over het tarief en het beleid betreffende vestiging en spreiding. Alleen op deze wijze is een zorgverzekeraar in staat op doelmatige wijze zorg in te kopen.

Door de introductie van meer marktprikkels zal de invloed van het mededingingsrecht in de zorg alleen maar groter worden. In de AWBZ-sector, waar de zorgkantoren nu door de NMa nog niet als onderneming worden beschouwd, zal eerder dan nu het geval is, sprake zijn van economische activiteiten, zodat uitvoerders van AWBZ waarschijnlijk in aanmerking komen voor de kwalificatie onderneming. [98] De voorstellen betreffende de zogenoemde preferred provider arrangementen hebben door het 'zorgbeleid' van de NMa een groter kans van slagen dan wanneer de NMa niet ingegrepen zou hebben in de wijze van contracteren. Van groot belang in dit verband is wel dat, ook wanneer het systeem van zorg in natura wordt afgeschaft, een zorgverzekeraar op een of andere wijze de keuze van de zorgaanbieder door een verzekerde kan beïnvloeden. Indien dit niet het geval is, heeft de zorgverzekeraar te weinig invloed op de kostenontwikkeling en daarmee te weinig mogelijkheden om te concurreren. Veel concurrentiedruk, zeker indien er (vrijwel) geen systeem van bijbetalingen zal worden gehanteerd, zal er niet uitgaan van de zorgconsument, omdat hij verzekerd is en daarom weinig prikkels heeft om tot kostenbesparing te komen (probleem van moral hazard). [99]

Het huidige NMa-beleid in de zorgsector kan ook zijn waarde hebben in het toekomstige zorgstelsel. In de voorstellen van het kabinet wordt aangekondigd om te kijken over er naast de algemene mededingingsregels uit de Mededingingswet nog behoefte bestaat aan specifieke regels voor de zorg. Indien dit het geval is, dan moet het toezicht op de naleving van deze regels ook bij de NMa liggen, zo stelt het kabinet. Gezien de ervaring die deze toezichthouder heeft, lijkt het mij een goede zaak om ook in de toekomst de NMa de rol van marktregulator voor de zorgmarkt te laten vervullen. Men moet zich evenwel realiseren dat de NMa deze taak op afstand van de politiek zal uitvoeren, wanneer het wetsvoorstel voor de zbo-status van de NMa kracht van wet krijgt. [100]

De rol van het EG-recht in het nieuwe stelsel van zorg

De discussie over het nieuwe stelsel kan niet los van het EG-recht gevoerd worden. Zo moeten de door de Nederlandse overheid gestelde randvoorwaarden uit het nieuwe stelsel (acceptatieplicht, verbod van premiedifferentiatie en de plicht van risicoverevening) getoetst worden aan de regels betreffende het vrije verkeer uit het EG-verdrag en interne marktmaatregelen als de Derde Schaderichtlijn. [101] De vrij verkeer-bepalingen waren onder meer aan de orde in de recente zaak Smit en Peerbooms. In deze zaak achtte het Hof het huidige Nederlandse overeenkomstenstelsel, waarin vanwege planningsargument voor de binnenlandse capaciteit patiënten hun behandelingen in buitenlandse ziekenhuizen niet vergoed krijgen, een geoorloofde beperking bevatten op het vrije dienstenverkeer. Wel stelde het Hof uitdrukkelijk dat, indien patiënten te lang moesten wachten, zij de mogelijkheid dienden te hebben naar het buitenland te gaan.

De vrij verkeer-bepalingen zetten de van oudsher nationale gezondheidsmarkten onder druk. De Europese bepalingen inzake het vrije verkeer kunnen gaan fungeren als breekijzer voor “zorgconsumenten” om hun “zorgproducten” uit het buitenland te gaan halen. Daarnaast bevordert een Europese interne-markt-regeling als de Derde Schaderichtlijn de grensoverschrijdende activiteiten van verzekeraars. Buitenlandse verzekeraars worden actief in Nederland en Nederlandse verzekeraars in het buitenland. De SER heeft in zijn advies bij het nieuwe zorgstelsel erop gewezen dat het Nederlandse zorgstelsel vanwege het EG-recht steeds meer als een open stelsel moet gaan functioneren. [102] Zeker wanneer de aanbodsturing vervangen gaat worden door vraagsturing zijn deze grensoverschrijdende ontwikkelingen moeilijk tegen te houden: de planning van de zorgcapaciteit staat dan niet meer centraal maar de behoeften van de zorgconsument.

Bepaalde zorgmarkten kunnen dan waarschijnlijk een grensoverschrijdend karakter krijgen. Farmaceutische bedrijven opereren al sinds jaar en dag op de mondiale markt. Voor de hand ligt het dat zorgverzekeraars zich ook steeds meer op de Europese markt zullen begeven. Door fusies kunnen zorgverzekeraars voldoende gewicht krijgen om dit te doen. In de “zorgconcentratiezaak” Levob [103] was de overnemende partij een Duitse verzekeraar. Een aantal zorginkoopmarkten, met name die waarop hoogwaardige gespecialiseerde medische diensten worden aangeboden, kunnen ook een grensoverschrijdend karakter krijgen. Bij andere zorginkoopmarkten, zoals die waarop medische vrije beroepsbeoefenaren als huisartsen en fysiotherapeuten actief zijn, zal deze ontwikkeling zich waarschijnlijk niet snel voordoen, hoewel dit anders kan liggen in grensregio's.

Naar aanleiding van deze ontwikkeling kan de Commissie beslissen hetzelfde te doen, als wat zij gedaan heeft ten aanzien van de farmaceutische sector: [104] mededingingsbeleid ontwikkelen. Zaken, waarbij bijvoorbeeld zorgverzekeraars betrokken zijn, worden dan behandeld in Brussel. De Commissie krijgt in dat geval, hoewel artikel 152 EG-verdrag aan de EG maar een beperkt aantal bevoegdheden op het terrein van de volksgezondheid toekent, via de band van de artikelen 81 en 82 EG-verdrag invloed op het functioneren van de concurrentie in het nieuwe Nederlandse zorgstelsel. Zij zal evenwel staand beleid van de NMa aantreffen. Hoewel zij formeel niet gebonden is aan dit nationale mededingingsbeleid, zal zij er moeilijk om heen kunnen. Temeer nu de NMa bij de beoordeling van afspraken over bijvoorbeeld tarieven en het vestigings- en spreidingsbeleid zich gebaseerd heeft op uitgangspunten die vastgelegd zijn in beschikkingen van de Commissie en in arresten van het Hof en het Gerecht van Eerste Aanleg. Daarnaast zal de rol van de NMa vanwege de door het Witboek modernisering mededingingsrecht [105] nagestreefde decentralisatie van het mededingingsrecht belangrijk blijven.

Afhankelijk van de vraag hoeveel lidstaten evenals Nederland kiezen voor marktwerking in de gezondheidszorg kan de concurrentie op bepaalde grensoverschrijdende zorgmarkten een goede kans krijgen. Er kunnen echter ook grote verschillen ontstaan in de ruimte voor de concurrentie die de verschillende nationale overheden in de zorgsector laten, en daarmee in de mogelijkheden van toetreding van verzekeraars en andere zorgaanbieders uit andere lidstaten. Zal Nederland in zijn nieuwe stelsel geconfronteerd worden met de toetreding van grote buitenlandse verzekeraars, terwijl Nederlandse verzekeraars in andere landen geen voet aan de grond krijgt vanwege de daar geldende regelgeving? [106] De EG ziet zich dan voor de vraag gesteld of bepaalde harmonisatiemaatregelen genomen dienen te worden. Een begin is al gemaakt met de richtlijnen die de vestiging en het vrije dienstenverkeer voor medische en paramedische werkzaamheden beogen te bevorderen. [107] De vaststelling van harmonisatiemaatregelen zal geen eenvoudige zaak zijn, nu het EG-verdrag niet aan de Gemeenschap de bevoegdheid toekent om regelgeving vast te stellen met betrekking tot de inrichting van socialezekerheidsstelsel, terwijl artikel 137 EG-verdrag, zoals dat gaat luiden wanneer het Verdrag van Nice in werking treedt, bepaalt dat de door de EG getroffen maatregelen geen aanmerkelijke gevolgen mogen hebben voor dergelijke nationale stelsels.

De gereguleerde concurrentie in de zorg vraagt in de toekomst om een subtiel evenwicht tussen nationale en Europese regelgeving en om een goede afstemming tussen de nationale en Europese kartelautoriteiten. De introductie van marktwerking in de zorg is een langdurig, gecompliceerd en politiekgevoelig proces en zal daarom nog lang op de beleidsagenda blijven staan.


Noten
[1] Zie het Jaarverslag van NMa en DTe 1999, Den Haag, 2000, p. 6.
[2] Gevoegde zaken C-180/98 t/m C-184/98, Pavlov, Jur. 2000, p. I-6451.
[3] Zie bijvoorbeeld de brief van de Minister van VWS van 27 februari 2001, Kamerstukken II 2000-2001, 23 619, nr. 18, p. 8.
[4] Zie bijvoorbeeld G.J.A. Hamilton, Gezondheidszorg en mededingingsrecht, in: A.T. Ottow en A.F. Eeken, De rol van het mededingingsrecht in gereguleerde sectoren, Den Haag 2001, p. 199 en 200.
[5] De laatst tijd wordt er in de AWBZ geëxperimenteerd met persoonsgebondenbudgetten (pgb's), op grond waarvan een verzekerden door middel van een aan hem toegekend budget zelf zorg inkoopt. Bij pgb's is er geen sprake meer van zorg in natura.
[6] Zie o.a. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 517, nr. 1, p.2.
[7] Circa twee derde van de Nederlandse bevolking is ziekenfondsverzekerd en ongeveer een derde particulier. Zie Nota vraag aan bod, kamerstukken II, 2000-2001, 27 885, nrs. 1-2, p. 10.
[8] Zie artikel 5 lid 1 Ziekenfondswet.
[9] Zie bijvoorbeeld E. Schut, De markt voor de gezondheidszorg, in: R. Lapré, F. Rutten en E. Schur, Algemene economie van de gezondheidszorg, Maarssen, 1999, p.166-168.
[10] Zie E. Schut, a.w., p. 167 en 168.
[11] Zie M.R. Mok, Mededingingswet en gezondheidszorg, Tijdschrift voor gezondheidsrecht, 1999, p. 289.
[12] Zie rechtsoverweging 21 van zaak C-41/90, Höfner, Jur. 1991, p. I-1979.
[13] Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 286/82 en 26/83, Luisi en Carbone, Jur. 1984, p. 377; zaak C-70/95, Sodemare, Jur. 1997, p. I-3395; zaak C-120/95, Decker, Jur. 1998, p. I-1831; zaak C-158/96, Kohll, Jur. 1998, p. I-1931 en zaak C-368/98, Vanbrakel, 12 juli 2001, n.n.g.
[14] In zaak C-157/99, Smits en Peerbooms, 12 juli 2001, toetste het Hof het Nederlandse overeenkomstenstelsel van de Ziekenfondswet aan de bepalingen inzake het vrije dienstenverkeer.
[15] Zie rechtsoverweging 77 van het arrest Pavlov (reeds aangehaald).
[16] Zaak C-475/99, Ambulanz Glöckner, 25 oktober 2001, n.n.g.
[17] Zie bijvoorbeeld het Besluit van de d-g NMa in zaken 590 en 1972, Amicon Zorgverzekeraar - Vrijgevestigde Fysiotherapeut (ontheffing); het Besluit van de d-g NMa in zaak 1570, Sanders v. Amicon Zorgverzekeraar (klacht) van 15 december 2001; het Besluit van de d-g NMa in zaak 537, LHV van 11 april 2001 en het Besluit van de d-g NMa in zaak 912, CZ-Apotheker van 6 juli 2001.
[18] Zie bijvoorbeeld het Besluit van de d-g NMa van 5 juni 1998 in zaak 165, Sophia Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden.
[19] Zie rechtsoverweging 58 van de zaak Smits en Peerbooms
[20] Zie bijvoorbeeld het Besluit van de d-g NMa in zaak 1165, ANOZ-ANOVA/ZAO van 29 december 1998 en het Besluit in zaak 882/44, Amicon (ontheffingsaanvraag) en zaak 407/49, Texincare en Tevic t. Amicon (klacht) van 18 juni 1999.
[21] Zie P.B. Gaasbeek, Mededingingswet en de zorgsector, in: J.W. van de Gronden en K.J.M. Mortelmans (red.), Mededinging en niet-economische belangen, Deventer, 2001, p. 67.
[22] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 181, Zorgkantoren van 10 maart 2000.
[23] Gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91, Poucet en Pistre, Jur. 1993, p. I-637.
[24] Zaak C-244/94, FFSA, Jur. 1995, p. I-4015.
[25]Zie zaak C-67/96, Albany; gevoegde zaken C-115/97, C-116/97 en C-117/97, Brentjens en zaak C-219/97, Drijvende bokken, Jur. 1999, p. I-6025 en volgende.
[26] Besluit van de d-g NMa in zaak 346, Intrakoop Coöperatieve Inkoopvereniging voor gezondheids- en seniorenzorg van 18 augustus 2000.
[27] In diverse rapporten werd hier reeds op gewezen voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet op 1 januari 1998. Zie bijvoorbeeld het Rapport van de MDW-werkgroep Concurrentie en prijsvorming in de gezondheidszorg, Den haag 1997, p. 6 en 8; het rapport Mededinging in de gezondheidszorg van de projectgroep mededinging gezondheidszorg van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en het Ministerie van Economische Zaken, Den Haag/Zoetermeer 1997, p. 13; F.T. Schut, Marktwerking en mededingingsbeleid in de zorgsector, in: Handboek Structuur en Financiering Gezondheidszorg, Utrecht, 1997, p. II- 5.2-9 en I. Tiems en H.E.G.M. Hermans, Mededingingswetgeving en zorgverzekeringen, Rechtspraak Zorgverzekering, 1997 , p. 39.
[28] Zie het Rapport Evaluatie Overeenkomstenstelsel Ziekenfondswet en Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten van de Ziekenfondsraad, Amstelveen, 1995, p. 35 en 36.
[29] In paragraaf 2 van deze bijdrage is uiteengezet welke functie de medewerkersovereenkomst heeft in het Nederlandse zorgstelsel.
[30] Zie bijvoorbeeld zaak 123/83, BNIC, Jur. 1985, p. 391 en de beschikking van de Commissie in zaak Gero, Pb. 1977 L16/8.
[31] Zie bijvoorbeeld het Besluit van de d-g NMa van 18 juni 1999 in zaak 407/882, Amicon; het Besluit in deze zelfde zaak genomen op 13 december 2000, het Besluit van de d-g NMa, van 19 april 2000 in zaak 767/141, Zorg en Zekerheid en Theo de Graaf brillen; het Besluit van de d-g NMa in zaken 590 en 1972 / Amicon Zorgverzekeraar - Vrijgevestigd Fysiotherapeut (ontheffing) en in zaak 1570, Sanders v. Amicon Zorgverzekeraar (klacht) van 15 december 2000 en het Besluit van de d-g NMa in zaak 912, CZ-Apotheker van 6 juli 2001.
[32] Zie vorige noot.
[33] F.T. Schut en W.P.M.M. van der Ven, Economische analyse van mededingingsbeperkende onderdelen van regionale collectieve overeenkomsten in de zorgsector, Rotterdam, 2000, p. 19 en 20.
[34] In hun artikel voor het tienjarig jubileum van RZA wezen Tiems en Hermans reeds hierop. Zie I. Tiems en H.E.G.M. Hermans, a.w., p. 43. Zie in dit verband ook de Beslissing van de Minister van EZ op verzoek om ontheffing van het Besluit horizontale prijsbinding van de Organisatie van Nederlandse Tandprothetici, Stcrt. 1994, 138, p. 13.
[35] Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 1996-1997, 24 707, nr. 6, p. 51.
[36] Zaak 45/85, Verband der Sachversicherer, Jur. 1987, p. 405.
[37] Zie randnummer 51 van het Besluit van de d-g NMa van 13 december 2000 naar aanleiding van het bezwaar tegen zijn besluit van 18 juni 1999 in zaak 882, Amicon Zorgverzekeraar.
[38] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 537, Landelijke Huisartsen Vereniging van 11 april 2001.
[39] Een gezonde spil in de zorg. Bouwstenen voor de toekomstige financiering van de huisartsenzorg, rapport van de commissie Tabaksblat, Den Haag, 2001.
[40] Zie Kamerstukken II, 2000-2001, 27 401, nr. 66, p. 6.
[41] Zie het rapport van de commissie Tabaksblat, p. 35.
[42] Zie F.T. Schut, a.w., p. II 5 2-7 en P.B. Gaasbeek, a.w., p. 76.
[43] Zie P.B. Gaasbeek, a.w., p. 77. In het Besluit van de d-g NMa van 1 maart 2000 in zaak 1131, 1151 en 1250/Vestigingsbeleid Eerstelijnspsychologen werd vermeld dat 80% van zorgverzekeraars het vestigings- en spreidingsbeleid dat ontwikkeld was door de beroepsorganisatie van de psychologen, opnam als onderdeel van de met eerstelijnspsychologen gesloten medewerkersovereenkomsten. In het Besluit van de d-g NMa in zaak 537, Landelijke Huisartsen Vereniging van 11 april 2001 werd opgemerkt dat 90% van de huisartsen was aangesloten bij de Landelijke Huisartsen Vereniging die een vestigings- en spreidingsbeleid had opgesteld.
[44] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak zaken 590 en 1972 / Amicon Zorgverzekeraar - Vrijgevestigd Fysiotherapeut (ontheffing) en in zaak 1570, Sanders v. Amicon Zorgverzekeraar (klacht) van 15 december 2000; het Besluit van de d-g NMa in zaak 1131, 1151 en 1250, Vestigingsbeleid eerstelijnspsychologen van 1 maart 2000; het Besluit van de d-g NMa in zaak 537, Landelijke Huisartsen Vereniging van 11 april 2001 en het Besluit van de d-g NMa in zaak 912, CZ-Apotheker van 6 juli 2001.
[45]Zie randnummer 72 van het Besluit in de zaak Amicon Zorgverzekeraar - Vrijgevestigd Fysiotherapeut randnummer 94 van het Besluit in de zaak Landelijke Huisartsen Vereniging en randnummers 115 en 116 van het Besluit in de zaak, CZ-Apotheker. Ook in besluiten in zaken buiten de zorgsector heeft de NMa bezwaren geuit tegen kartels, waarin reeds gevestigde ondernemingen invloed konden uitoefenen op de toetreding van nieuwe ondernemers tot de markt. Zie het Besluit van de NMa in zaak 530, 534 en 456, VNI van 25 september 2000.
[46] Pres. Rb. Utrecht, 21 december 1995, M.C.B. te Amersfoort t. G.K. te Amersfoort en ANOVA, RZA 1996, 119, m.nt. Tiems. Vegelijk in dit verband ook de Beslissing van de Minister van EZ inzake ontheffingsaanvraag KNMP, Stcrt 1997, 250, p. 32-36.
[47] Zie I. Tiems en H.E.G.M. Hermans, a.w., p. 43.
[48] Zie kamerstukken II, 2000-2001, 27 659, nrs 1-3. Bij brief van 25 september 2001, kamerstukken II, 27 659, nr. 5, heeft de Minister van VWS de kamer nader ingelicht over haar dereguleringsstreven in de sector van zorginstellingen.
[49] Zie hierover G.J.A. Hamilton, a.w., p. 201 en 202.
[50] Zie randnummer 81 van het Besluit in de zaak Amicon Zorgverzekeraar - Vrijgevestigd Fysiotherapeut.
[51] Zie randnummer 88 van het Besluit in de zaak Landelijke Huisartsen Vereniging.
[52] Zie randnummers 101-104 van het Besluit in de zaak, CZ-Apotheker. Maks, Philipsen en Faure wezen er reeds op dat een aantal bepalingen uit de NAN-normen in de weg stonden aan de mogelijkheden tot differentiatie in de dienstverlening. Zie J.A.H. Maks, N.J. Philipsen en M.G. Faure, (Zelf-)regulering van de Apothekersmarkt in Nederland, Maandschrift Economie 2001, p. 222.
[53] Zie bijvoorbeeld randnummer 165 van de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 EG-verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten., Pb. 2001 C3/2.
[54] Juist vanwege informatieproblemen stelde de A-G in de zaak Pavlov dat zelfregulering door (medische) vrije beroepsbeoefenaren onder bepaalde omstandigheden toegestaan zou moeten worden. Zie randnummer 92 van het Conclusie van de A-G in de (reeds aangehaalde) zaak Pavlov.
[55] S.M. Evers en I.J. van den Berge, Mededingingsrechtelijke ontwikkelingen in de gezondheidszorg, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2001, p. 383.
[56] Besluit van de d-g NMa in zaak 407/882, Amicon van 18 juni 1999.
[57] P.B. Gaasbeek, a.w., p. 74.
[58] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 1915, Zilveren Kruis-Geneesmiddelenformularium Kennemerland van 23 augustus 2001.
[59] In het kader van de Landelijke Huisartsenvereniging hadden de huisartsen afgesproken geen patiënten aan te nemen die zij niet binnen 15 minuten konden bereiken.
[60] Zie Zorgnota 2002, van het Ministerie van VWS, Den Haag, 2001, p. 34.
[61] Schut, a.w. 1997, p. II 5.2-9.
[62] Deze zaak is ingeschreven bij het Hof als zaak C-264/01. (Zie Pb. 2001 C303/5.)
[63] Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1998-1999, 26 517, nr. 1, p. 3
[64] Zie randnummers 62 en 63 van het Besluit van de NMa in zaak 169/28, HIC van 3 december 1999.
[65] P.B. Gaasbeek, a.w., p. 79 en 80.
[66] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 224, Inkooporganisatie Multizorg van 25 oktober 1999.
[67] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 1165, ANOZ Verzekeringen - ANOVA/ZAO van 29 december 1998.
[68] Aangezien voor particuliere ziektekostenverzekeraars een restitutiestelsel geldt (gen zorg in natura), behoeft bij fusies tussen particuliere ziektekostenverzekeraars niet gekeken te worden naar de zorginkoopmarkt en leveren deze fusies gezien de geringe marktaandelen op de verzekeringsmarkt geen mededingingsproblemen op. Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 1711, Rijnmond -Levob van 21 februari 2000.
[69] Zie voor vergelijkbare beslissingen ook het Besluit van de d-g NMa in zaak 1441, Geové - RZG van 14 december 1999; het Besluit van de d-g NMa in zaak 2097, Amicon - Geové/RZG van 11 december 2000 en het Besluit van de d-g NMa in zaak 2324, Amicon Groep - Het Anker van 5 maart 2001.
[70] Zie bijvoorbeeld het Besluit van de d-g NMa in zaak 165, Sophia Ziekenhuizen - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden van 5 juni 1998; het Besluit van de d-g NMa in zaak 1000, Drechtsteden Ziekenhuis - Merwedeziekenhuis van 20 augustus 1998 en het Besluit van de d-g NMa in zaak 1013, Stichting Twenteborg Ziekenhuis - Stichting Streekziekenhuis Midden-Twente van 10 september 1998
[71] Dit wettelijk kader heeft ook consequenties voor de toepassing van artikel 6 en artikel 25 Mededingingswet. In zijn Besluit in zaak 346, Intrakoop Coöperatieve Inkoopvereniging voor gezondheids- en seniorenzorg van 18 augustus 2000 stelde de d-g NMa dat een inkoopcombinatie van ziekenhuizen en andere instellingen geen schending van het kartelverbod opleverde, onder meer vanwege de geringe concurrentiemogelijkheden die het toepasselijke wettelijke kader deze instellingen liet.
[72] Besluit van de d-g NMa in zaak 2589, Diaconessenhuis - Sint Joseph Ziekenhuis van 24 juli 2001.
[73] Besluit van de d-g NMa in zaak 2197/Stichting Samenwerkende Ziekenhuizen van 10 januari 2001.
[74] In zijn Besluit in zaak 995, Organisatie van Nederlandse Tandprothetici t. Zorgverzekeraars Nederland nam de d-g NMa een vergelijkbaar standpunt: het machtsblok dat gevormd werd door de collectief onderhandelende tandprothetici leidde ertoe dat ziekenfondsen, zelfs als zij in een bepaalde regio een marktaandeel van 100% hadden, geen machtspositie in namen. In het Besluit van de d-g NMa in zaak 1413, ZVN - Huka van 3 september 1999 was de aanwezigheid van countervailing power aan de vraagzijde zelfs een van de redenen om de concentratie tussen ZVN, veruit de grootste aanbieder in Nederland op het gebied van verkoop en verhuur van hulpmiddelen met Huka, eveneens actief op dit terrein, toe te staan.
[75] Zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 2455, Regionale Instelling voor Jeugdtandverzorging Rotterdam t. Zilveren Kruis Achmea van 8 juni 2001. Vergelijk ook het Besluit van de d-g NMa in zaak 1437, Monuta t. Schieland Ziekenhuis/Matrice van 30 maart 2001.
[76] Zie het Persbericht van de Commissie van 3 juli 2001, IP/01/941. Hoewel de tekst van de beschikking van de Commissie in deze zaak nog niet officieel gepubliceerd is, kan hij wel geraadpleegd worden op de volgende internetsite: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/38044/en.pdf.
[77] Zie Zaak T-184/01R, IMS HEALTH t. Commissie, 10 augustus 2001, n.n.g.
[78] CBb 24 juli 1979, Hoffmann la Roche, SEW 1980, p. 125, m.nt. Mok.
[79] Pres. CBb 31 mei 1994, OPG e.a. t. Minister van EZ, Tijdschrift voor Gezondheidszorg 1994, nr. 5.
[80] Zaak 85/76, Hoffmann la Roche, Jur. 1979, p. 461.
[81] Zaak T-41/96, Bayer t. Commissie, Jur. 2000, p. II-3383. Uit persbericht van 8 mei 2001, IP/01/661, blijkt evenwel dat de Commissie een door de Glaxo Welcome aangemeld duaal prijssysteem niet goedgekeurd heeft.
[82] Zie bijvoorbeeld randnummers 65 t/m 68 van het Besluit van de d-g NMa in de zaak CZ-apotheker (reeds aangehaald).
[83] Ook uit rechtspraak van het Hof blijk dat afspraken tussen ondernemingen om geen prijzen in rekening te brengen die lager zijn dan de wettelijke maximale prijsvoorschriften, in strijd zijn met het kartelverbod. Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 240, 241, 242, 261, 262, 268 en 269/82, Stichting Sigaretten Industrie, Jur. 1985, p. 3831.
[84] Dit volgt uit het arrest van het Hof in de gevoegde zaken C-359/95P en 379/95P, Ladbroke, Jur. 1997, p. I-6265.
[85] Zo is in 1994 ontheffing verleend voor de tussen farmaceutische producenten gemaakte afspraken over de verlaging van de prijzen van de AWBZ-geneesmiddelen. Zie Beslissing op verzoek Nefarma tot ontheffing van het Besluit horizontale prijsbinding, Stcrt. 1994, 100, p. 8 en 9.
[86] Illustratief in dit verband is het persbericht van 17 augustus 1999 van de Commissie, IP/99/663, waaruit blijkt dat de Commissie is opgetreden tegen mededingingsbeperkende afspraken tussen de Deense overheid en de farmaceutische industrie om bepaalde quota voor de productie van geneesmiddelen in acht te nemen.
[87] Zie bijvoorbeeld zaak 267/86, Van Eycke, Jur. 1988, p. 4769.
[88] Illustratief is in dit verband de zaak Souwer, waarin de commissie voor de gebiedsaanwijzing van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening waarin apothekers en huisartsen zitting hebben, ontsnapte aan strijd met de nieuwe norm, omdat deze commissie volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State commissie voldoende onafhankelijk onder toezicht van de overheid functioneerde. Zie ABRvS 11 augustus 1998, Souwer, H01.97.0295.
[89] Zie G.R.J. de Groot, Tarieven in de gezondheidszorg, Deventer, 1998, p. 246-259.
[90] Zie rechtsoverwegingen 94 t/m 97 van de zaak Pavlov.
[91] Zie E.M.H. Loozen, Pavlov en Van der Woude: meer dan een Pavlov-reactie?, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 2000, p. 305.
[92] Dit criterium is onder meer terug te vinden in zaak C-320/91, Corbeau, Jur. 1993, p. I-2534.
[93] Zie randnummers 167 e.v. van de Conclusie van de A-G in zaak C-309/99, Wouters, 20 juli 2001, n.n.g.
[94] Door De Pree en De Grave is gesteld dat de NMa zich meer welwillend had moeten opstellen tegenover deze afspraken. Zie J.J. de Pree en M de Grave, Actualiteiten Mededingingsrecht 2001, p. 36 en 37.
[95] Deze werkwijze wordt beschreven in het Jaarverslag NMa en DTe 2000, Den Haag, 2001, p. 13.
[96] Kamerstukken II, 2000-2001, 27 885, nrs. 1-2.
[97] De SER had voorgesteld de verzekerde de keuze te laten tussen een standaardpolis (die alle gepaste zorg zou moeten omvatten) en een basispolis (die alleen betrekking zou moeten hebben op de kostbaarste vormen van gepaste zorg. Zie Advies 00/12 van de SER, 'Naar een gezond stelsel van ziektekostenverzekeringen', Den Haag, 2001, p. 102-109.
[98] Zie ook S.M. Evers en I.J. van den Berge, a.w., p. 376-368.
[99] Zie voor de problematiek van moral hazard en de rol die concepten van Preferred Provider Organization en managed care kunnen spelen: W van de Ven, De rol van de ziektekostenverzekering, in: R. Lapré, F. Rutten en E. Schut, Algemene economie van de gezondheidszorg, Maarssen, 1999, p. 87 e.v.
[100] Zie Kamerstukken II, 2000/2001, 27639, nrs. 1-3.
[101] Richtlijn 92/49 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, Pb. 1992 L288/1. Zie over deze EG-rechtelijke randvoorwaarden onder meer het Advies inzake Europeesrechtelijke aspecten van een stelsel van ziektekostenverzekeringen van de Interdepartementale Commissie Europees Recht.
[102] Zie Naar een gezond stelsel van ziektekostenverzekeringen, Advies 00/12 van de Sociaal-Economisch Raad, Den Haag, 2000, p. 54.
[103] Besluit van de d-g NMa in zaak 1711, Rijnmond -Levob van 21 februari 2000.
[104] Uit paragraaf 8 van deze bijdrage zijn een aantal maatregelen van de Commissie op dit terrein aangehaald.
[105] Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 EG-verdrag, Pb. 1999 C132/1.
[106] In andere sectoren heeft de Nederlandse wetgever getracht dit probleem op te lossen door een reciprociteitsclausule. Zie bijvoorbeeld artikel 46 Elektriciteitswet 1998 en artikel 54 Wet personenvervoer 2000.
[107] Zie bijvoorbeeld Richtlijn 93/16 van de Raad van 5 april 1993 ter vergemakkelijking van het vrije verkeer van artsen en de onderlinge erkenning van hun diploma's, certificaten en andere titels, Pb. 1993 L165/1.